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Concepto 2002 de 2009 Consejo Nacional Electoral

Fecha de Expedición:
10/07/2009
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:


 
 

ORGANIZACIÓN ELECTORAL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

RADICADO:

2002 DE 2009

ASUNTO:

CONSULTA SOBRE LA APLICACIÓN Y VIGENCIA DE LA LEY 996 DE 2005 DE GARANTIAS ELECTORALES, RESPECTO A LA CONTRATACION DIRECTA DEL INSTITUTO NACIONAL DE SALUD.

PETICIONARIO:

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION MARY LUZ ROSERO GUEVARA.

MAGISTRADO PONENTE:

OSCAR GIRALÍDO JIMENEZ.

FECHA DE APROBACIÓN.

Julio 10 de 2009

1. ANTECEDENTES

Ver el Concepto del CNE 2813 de 2009

1.1 Mediante documento dirigido a la Procuraduría General de la Nación, la señora MARY LUZ ROSERO GUEVARA, el día 6 de mayo de 2009, Presenta derecho de petición en los siguientes términos:

"(…)

Con fundamento en el artículo 23 de la C.P. y demás normas legales, me permito presentar derecho de petición de información de interés particular de acuerdo a lo siguiente: 1) El Instituto Nacional de Salud, es un establecimiento público nacional de referencia científico – técnica, que contribuye a proteger y mejorar las condiciones de salud de las personas, mediante la prestación de servicios y producción de bienes en pro de la salud pública, en el marco del sistema general de seguridad social en salud y del sistema de ciencia y tecnología. 2) La contratación de INS ESTÁ REGIDA POR LA Ley 80 de 1993.

PETICIONES: 1) El INS está obligado por la Ley 996 de 2005 de garantías electorales respecto a la contratación o de acuerdo a la misión que desempeña descrita en el numeral 1 del anterior párrafo se encuentra dentro de las excepciones contempladas en la misma ley ¿ 2) Cuando iniciará a regir la ley de garantías para el próximo periodo electoral? 3) La ley de garantías es para elecciones de presidente, aplica también para elecciones de senado de la república?, y de ser así entonces la ley de garantías se haría efectiva a partir de noviembre de 2009, contando que las elecciones para senado es en marzo de 2010? 4) la ley 996 de 2005 continuaría vigente para el próximo período electoral?"(…)

1.2. Mediante oficio del 27 de mayo de 2009, suscrito por la funcionaria LEONOR CONSTANZA GONZALEZ AVELL, de la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación en mayo 28 de la presente anualidad bajo el radicado Nº 2002 de 2009, manifiesta a esta Corporación lo siguiente:

"(…)

DE manera atenta, remito en 1 folio el asunto de la referencia suscrito por la señora MARY LUZ ROSERO, quien eleva consulta, manifestando que teniendo en cuenta que el Instituto Nacional de Salud, es un establecimiento Público Nacional de Salud de las personas, mediante la prestación de servicios y producción de bienes en pro de la Salud Pública, en el marco del Sistema de Ciencia y Tecnología y que la Contratación en tal establecimiento, está regida por la Ley 80 de 1993.

De conformidad con lo anterior, solicita se le informe si dicho establecimiento está cobijado por la Ley 996 de 2005, de garantías electorales respecto a la Contratación o de acuerdo a la misión que desempeña descrita en el numeral 1 del párrafo descrito, se encuentra dentro de las excepciones contempladas en la misma ley, así mismo requiere se le indique, cuando iniciaría a regir la ley de garantías para el próximo período electoral, como también si la ley de garantías que es para elecciones de presidente, aplica también para Senado de la República y de ser así, dicha ley se haría efectiva a partir de noviembre de 2010. Por último, solicita se le informe si la Ley 996 de 2005, continuaría vigente para el próximo período electoral.

(…)"

2. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia

La ley 130 de 1994 ha señalado en el artículo 39, que el Consejo Nacional Electoral tienen como función "emitir conceptos interpretando las disposiciones legales mencionadas", esto dentro del marco de su competencia.

En nuestra Carta Política se encuentra consagrado en el artículo 23, el derecho fundamental de petición como el que tienen "toda persona para presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronto resolución".

De igual manera el artículo 25 del Código contenciosos Administrativo se ha referido a la formulación de consultas, como una forma del derecho de petición, señalando que:

"El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

Las respuestas en estos casos no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución"

2.2 CONSULTA

La funcionaria LEONOR CONSTANZA GONZALEZ AVELLA, de la Dirección de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación en mayo 28 de la presente anualidad, presenta a consideración de esta Corporación, el documento suscrito por la señora MARY LUZ ROSERO un Derecho de Petición en el cual consulta sobre la vigencia de la Ley 996 de 2005 de garantías electorales y su aplicación con relación al Instituto Nacional de Salud.

La Corporación es competente para emitir el concepto solicitado.

2.3 NORMATIVIDAD APLICABLE

Para que esta Corporación se pronuncie respecto a la situación presentada a consideración, por parte de la División de Registro y Control y Correspondencia de la procuraduría General de la Nación, resulta necesario hacer remisión a las normas que regulan sus competencias.

2.3.1 COMPETENCIAS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

Considerando que la Constitución Política señaló claramente en su artículo 121 que "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley", es necesario resaltar que las competencias asignadas a esta Corporación se encuentran definidas de manera general en la Constitución Política, así:

ARTÍCULO 120. La organización electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral, por la Registraduria Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley. Tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas.

2.3.2 LEY ESTATUTARIA DE GARANTÍAS ELECTORALES – LEY 996 DE 2005

Resulta importante señalar que la Corporación, en el Concepto 0080 del 27 de febrero de 2007, C.P. Ciro José Muñoz, se pronunció sobre los antecedentes y el significado de la Ley de Garantías Electorales, de la siguiente manera:

"(…)

ANTECEDENTES

Esta ley surge como consecuencia de la reelección presidencial, reforma constitucional aprobada mediante el Acto Legislativo 02 de 2004 para ensayarla por primera vez en Colombia en el 2006, lo que hizo necesario establecer unas garantías de equilibrio y transparencia para los candidatos a la presidencia que iban a competir con el Presidente – Candidato. Esto, por cuanto la reelección presidencial inmediata en el sistema político nuestro creaba unas condiciones de desigualdad para aquellos, lo que obligaba expedir una norma que definiera unos elementos y condiciones garantistas mínimas que permitirán que la reelección se pudiera dar en una situación de relativa igualdad. Fue aprobado con modificaciones y enviado a Control Constitucional Previo bajo los números 216/05 Senado y 235 – Cámara con el título "Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República de conformidad con el artículo 152 literal f) de la C.P. de Colombia y de acuerdo con lo establecido en el A.L. 02 de 2004 y se dictan otras disposiciones".

SIGNIFICADO DE LA LEY

La Honorable Corte Constitucional sobre esta ley de garantías y su funcionalidad, manifestó en la Sentencia C-1153 noviembre 11/2005, Magistrado Ponente MARCO G. MONROY CABRA, lo siguiente:

"(…)

Una ley de garantías electorales es, en síntesis, una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan. En suma, una ley de garantías debe hacer que quienes se presenten a las elecciones en calidad de candidatos, así como quienes acudan a ellas en calidad de electores, aprovechen en igualdad de condiciones los recursos ofrecidos por el Estado para la realización de la democracia, de manera que la voluntad popular se exprese sin obstrucciones de ningún tipo y la decisión del pueblo se vea reflejada en la persona elegida para ocupar el cargo de autoridad que se disputa.

El proyecto de la ley estatutaria de la referencia busca la realización de ese objetivo. En su mayor alcance, el proyecto regula la posibilidad de que ciertos servidores públicos participen en política. De acuerdo con el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2004, salvo los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad y los miembros de la Fuerza Pública, los servidores públicos pueden participar en política "en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

(…)"

2.3.2.1 APLICACIÓN

Al respecto, está Corporación ha sido clara en expresar que de conformidad con lo establecido en el artículo 1º la ley 996 de 2005 (que reglamenta la elección de Presidente de la República), tiene como propósito definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República y al final dispone: "igualmente se reglamenta la participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición", se aplica en la época preelectoral y electoral a la Presidencia de la República, a excepción de las prohibiciones consagradas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, para los servidores públicos, norma que amplía su aplicación a los demás debates electorales.

2.3.2.2 RESTRICCIONES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

La Ley Estatutaria 996 de 2005, que reglamenta la elección de Presidente de la República, en su artículo 33 estableció restricciones a la contratación directa por parte de todos los entes del Estado, aplicable durante los cuatro meses anteriores a las elecciones presidenciales y hasta la realización de una eventual segunda vuelta, sin embargo; señaló algunas excepciones a esas restricciones.

"Artículo 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Durante los cuatro ($) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la construcción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias".

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil, a través de Concepto 1738 del 06 de abril de 2006, señaló:

"(…)

i) La finalidad de la norma con base en la cual se entiende que la prohibición de la ley está encaminada a evitar que por medio de la contratación se altere la voluntad popular, ya que esta posibilidad se da solo con la contratación regida por el derecho público sino también la regida por el derecho privado.

Todo contrato que se celebre es una oportunidad que se le brinda al contratista, de vender sus productos, de prestar un servicio, de empleo para sus subcontratistas, etc., y esto es aplicable en cualquier entidad. Por eso advirtió la Sala, que a pesar de que siempre ha estado prohibido celebrar contratos con fines políticos, la ley de garantías, para evitar toda suspicacia que pudiera deslegitimar el proceso electoral, fue mucho más allá y prohibió la contratación directa.

ii) La definición de la contratación directa, que en la ley 80 de 1993 no es un procedimiento propiamente tal, sino un conjunto de métodos de selección del contratista particular que tienen en común que son diferentes a la licitación. Se hace notar ahora que hay unos de éstos que se hacen previa invitación pública con oposición de los oferentes, como en el de la menor cuantía con conformación dinámica de la oferta, otros en los que hay libertad de selección del contratista, etc. Entonces, está Sala, tomando como criterio de interpretación la finalidad de la ley, conceptuó que para las entidades que contratan por el derecho privado, estaba prohibida la contratación diferente de la licitación pública regulada por el código de comercio.

(…)".

Con relación a las restricciones señaladas anteriormente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Concepto 1712 de 2006, expresó que los destinatarios de las mismas son "la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevante su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía", y que "Para los efectos de la Ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado "contratación directa" es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993".

2.3.2.3 EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN DE CONTRATACIÓN DIRECTA

Si bien, el artículo 33 de la ley 996 de 2005, establece las restricciones a la contratación directa a todos los entes y órganos del Estado, incluidos los territoriales, en su inciso segundo, también señala las excepciones a estas, para evitar la inactividad de la administración y por consiguiente el posible desconocimiento de los derechos fundamentales de los colombianos, así:

"Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requisitos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la construcción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitarias".

En relación con estas excepciones, la H. Corte Constitucional en la sentencia C- 1153 de 2005, manifestó que: "las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencia de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicio públicos y ecológicas, tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines…".

Para el caso en comento, resulta de gran importancia resaltar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el Concepto 1736 del seis (6) de abril de dos mil seis (2006), con relación a la salud pública:

"Dentro del conjunto de los principios, derechos y deberes constitucionales cuya efectividad debe garantizar el Estado en el cumplimiento de sus fines figura la seguridad social, consagrada por el ordenamiento superior como un servicio público de carácter obligatorio que habrá de prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado.

El derecho a la seguridad social, y dentro de ella la salud, es un derecho subjetivo y universal que tiene reconocimiento en la normatividad internacional.

De hecho, la Declaración Universal de los Derechos Humanos promulgada el 10 de diciembre de 1948, en su artículo 22 establece: "Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".

En nuestro medio, el derecho a la salud está consagrado constitucionalmente en disposiciones tales como los artículos 46, 47, 48, 49 y 50 de la Carta. A nivel jurisprudencial se ha considerado que el derecho a la salud no es un derecho fundamental per se, sin embargo éste recibe protección tutelar en conexión con los derechos a la vida, al trabajo, a la dignidad y a la seguridad social".

2.3.3 EL INSTITUTO NACIONAL DE SALUD

El Decreto 470 de 1968 crea el Instituto Nacional de Salud – INS, como establecimiento público del orden Nacional de referencia científico técnica, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, adscrito al Ministerio de la Protección Social e integrante del Sistema de Salud y del sistema Nacional de Ciencia y Tecnología.

El Instituto Nacional de Salud cumple las funciones que le atribuye el Decreto 272 de 2004, y su misión consiste en contribuir a proteger y mejorar las condiciones de salud de las personas, mediante la prestación de servicios y producción de bienes en pro de la salud pública, en el marco del sistema general de seguridad social en salud y del sistema de ciencia y tecnología.

2.3.4 FECHA DE ELECCIONES DEL CONGRESISTA Y PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Según lo establecido en el artículo 207 del Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral), las elecciones para integrar el Congreso de la República, deberán realizarse el segundo domingo del respectivo año, esto es, el 14 de marzo de 2010, y las elecciones presidenciales deberán ser desarrolladas el último domingo del mes de mayo siguiente, esto es, el día 30 de mayo de 2010.

3. CONCLUSIÓN

El fortalecimiento de los distintos mecanismos de participación en los asuntos políticos, ha sido una tarea señalada por la Carta Magna de 1991 con el propósito de regular el rol de cada ciudadano en la orientación de la organización político administrativa de una organización social. En ese sentido, la Ley de Garantías pretende diseñar las posibilidades de acceso al ejercicio democrático de manera efectiva e igualitaria.

Luego de realizadas las anteriores consideraciones, seguidamente se procede absolver la consulta de la peticionaria:

1. EL INS ESTÁ OBLIGADO POR LA LEY 996 DE 2005 DE GARANTÍAS ELECTORALES RESPECTO A LA CONTRATACIÓN O DE ACUERDO A LA MISIÓN QUE DESEMPEÑA DESCRITA EN EL NUMERAL 1 DEL ANTERIOR PÁRRAFO SE ENCUENTRA DENTRO DE LAS EXCEPCIONES CONTEMPLADAS EN LA MISMA LEY?

De conformidad con lo señalado por la Sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado, en el Concepto 1712 de 2006, en el cual manifestó que los destinatarios de las restricciones establecidas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, son todos los entes del Estado, sin ser relevante su régimen jurídico, su forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público, o su autonomía. Es claro que, el Instituto Nacional de Salud, al se un establecimiento público, perteneciente al sector de la protección social, le son aplicables de manera general dichas restricciones. No obstante, y en aplicación de las excepciones consagradas ene. Inciso segundo del artículo 33, el Instituto, para dar cumplimiento a las funciones señaladas en el Decreto 272 de 2004, puede realizar el análisis de si la contratación directa del recurso humano, es necesaria para apoyar las diferentes actividades relacionadas con cada uno de los compromisos nacionales o internacionales adquiridos en beneficio de la salud pública de los colombianos, una emergencia sanitaria, o para el manejo de la misma.

2. CUANDO INICIARÁ A REGIR LA LEY DE GARANTÍAS PARA EL PRÓXIMO PERIODO ELECTORAL?

De conformidad con el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 y 207 del Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral), y teniendo en cuenta que las elecciones presidenciales se tienen previstas desarrollar el día 30 de mayo de 2010, la Ley de Garantías Electorales en lo que respecta a las prohibiciones consagradas en los artículos 32 y 33, objeto de la presente consulta, tendría aplicación a partir del día 29 de enero de 2010, hasta la realización de una eventual segunda vuelta. Sin embargo y en consideración a que antes de las elecciones presidenciales del próximo año se tienen previsto el evento electoral para escoger los integrantes del Congreso de la República, se debe entender que las prohibiciones consagradas para los servidores públicos en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, son aplicables desde el día 13 de noviembre de 2009, esto es, desde los cuatro meses anteriores a las elecciones del Congreso de la República a realizarse el día 14 de marzo de 2010, como pluricitada ley no solo se refiere a la campaña para la elección del Presidente de la República, sino que amplía la aplicación de dichas normas para los demás procesos electorales.

3. LA LEY DE GARANTÍAS ES PARA ELECCIONES DE PRESIDENTE, APLICA TAMBIÉN PARA ELECCIONES DE SENADO DE LA REPÚBLICA?, Y DE SER ASÍ ENTONCES LA LEY DE GARANTÍAS SE HARÍA EFECTIVA A PARTIR DE NOVIEMBRE DE 2009, CONTANDO QUE LAS ELLECIONES PARA SENADO ES EN MARZO DE 2010?

La respuesta es la misma a la que se dio al precedente interrogante.

4. LA LEY 996 DE 2005, CONTINUARÁ VIGENTE PARA EL PRÓXIMO PERIODO ELECTORAL?

La Ley 996 de 2005 entró en vigencia desde la fecha de su promulgación, y derogó todas las disposiciones contrarias. Hasta la fecha continúa vigente.

El presente concepto se rinde en los términos y con el alcance previsto en el artículo 25 del Código contencioso Administrativo.

HECTOR OSORIO ISAZA

Presidente

OSCAR GIRALDO JIMENEZ

Vicepresidente

Magistrado Ponente

CARLOS ARDILA BALLESTEROS

Magistrado

ADELINA COVO

Magistrado

PABLO GUILLERMO GIL DE LA HOZ

Magistrado

MARCO EMILIO HINCAPIÉ RAMÍREZ

Magistrado

CIRO JOSÉ MUÑOZ OÑATE

Magistrado

JOAQUÍN JOSÉ VIVES PEREZ

Magistrado

JUAN PABLO CEPERO MARQUEZ

Magistrado