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  Fallo 5847 de 1998 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 11/06/1998  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 11/06/1998  
  Medio de Publicación: Gaceta del Consejo de Estado  


 
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ACCION DE TUTELA - Actos de trámite de Carácter Disciplinario / DERECHO DE DEFENSA - Violación / PROCESO DISCIPLINARIO - Observancia del debido Proceso / INDAGACION PRELIMINAR DISCIPLINARIA - Expedición de Copias / CODIGO UNICO DISCIPLINARIO - Interpretación Restrictiva / ACTOS DE TRAMITE EN PROCESO DISCIPLINARIO - Acción de Tutela.

El acto administrativo mediante el cual se impone una sanción de carácter disciplinario puede ser impugnado a través de las acciones ordinarias ante la jurisdicción contencioso administrativa, oportunidad en la cual puede alegarse como causal de nulidad del acto la violación al debido proceso (art. 84 C.C.A), razón por la cual, en principio, la acción de tutela, dado su carácter residual (art.86 C.P.) no procede contra esta clase de actos. No obstante, la Corte Constitucional ha considerado que contra los actos de trámite dentro de un proceso disciplinario puede interponerse la acción de tutela para garantizar el derecho de defensa de los investigados, porque estos actos no son susceptibles de ser atacados de manera inmediata ante la jurisdicción contencioso administrativa, pero siempre que éstos definan una situación sustancial dentro de la actuación disciplinaria, que incida en la decisión final y que con ellos se vulneren derechos fundamentales. La Sala considera que la negativa del ISS a expedir las copias de la indagación preliminar a los actores constituye un acto de trascendencia sustancial para la decisión definitiva, en cuanto con ella se desconoció su derecho de defensa, razón por la cual resulta procedente la acción de tutela contra dicha actuación. En efecto, la interpretación de las disposiciones de la ley 200 de 1995 que hizo la entidad demandada es restrictiva y desconoce el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 5 de la misma ley, como un desarrollo del artículo 29 de la Carta Política, según el cual en toda investigación disciplinaria deberán observarse a plenitud las formas del procedimiento reguladas en la Constitución y la ley. De acuerdo con la afirmación consignada por los actores en la solicitud de tutela y en el escrito de impugnación de la sentencia, afirmación que no fue controvertida por la entidad demandada, el derecho a la expedición de las copias requeridas aún no se ha hecho efectivo, razón por la cual se procederá a ordenarle al ISS que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia expida las copias solicitadas por los actores, para que estos puedan hacer un efectivo ejercicio de su derecho de defensa.

INVESTIGACION DISCIPLINARIA - Suspensión provisional de funciones

Los requisitos establecidos en el artículo 115 del Código Disciplinario Único se cumplen en este caso pues a) La medida fue tomada por la autoridad competente Presidente del Instituto; b) La falta por la que se adelanta el proceso es grave, según el artículo 25 - 1 de la ley 200 de 1995; c) El acto se profirió con elementos de juicio suficientes, pues según la motivación:"...de acuerdo a las funciones que desempeñan, las labores que realizan de atención al público, bien pueden ser reiterativas en la consumación de dichos actos, así como también pueden interferir en el trámite normal de la presente investigación en razón de la antigüedad, del cargo que ocupan y del poder que el mismo les da". En consecuencia, dado que la medida cautelar fue tomada de conformidad con la ley, no se vulneraron con ella los derechos fundamentales de los actores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: ac-5847

Actor: Edgar g. Tibaduiza y otros

Demandado: instituto de seguros sociales

Conoce la Sala de la impugnación presentada por los actores contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 31 de marzo de 1998, mediante la cual se negó la acción de tutela impetrada.

ANTECEDENTES

Petición

EDGAR GUILLERMO TIBADUIZA NIÑO, HERMES GUEVARA CACERES, MARY NUBIA CASTRO CELY, RICARDO EBERTO GUILLEN ESPINOSA y FELIX DOMINGO GOMEZ HERNANDEZ interpusieron acción de tutela a fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, a recibir un trato digno, a la igualdad, al buen nombre, a la honra, de petición, al trabajo, al debido proceso, de libre asociación, de los niños y de negociación colectiva los cuales consideran vulnerados con la actuación disciplinaria que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES adelanta en su contra y en consecuencia, solicitan que se ordene a la entidad levantar la suspensión provisional que les impuso y además que se compulsen sendas copias con destino a la Procuraduría y a la Fiscalía para que se adelanten investigaciones disciplinarias y penales contra el Presidente del ISS y la Coordinadora de Auditoría Disciplinaria de la Seccional Boyacá.

Hechos

Los fundamentos de hecho relatados en la petición son los siguientes:

a. - Los accionantes son trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, actualmente adscritos al Centro de Atención Ambulatoria CAA de Duitama(Boyacá).

b. - El día 1 de septiembre de 1997 se les notificó la apertura de indagación preliminar en su contra por parte de la Auditoría Disciplinaria del Instituto, la cual fue radicada con el número 7 - 109 - 97.

c. - Los actores solicitaron la expedición de copias del proceso con el objeto de ejercer su derecho de defensa, pero la entidad no accedió a su solicitud.

d. - El 4 de noviembre de 1997 se les informó que la indagación preliminar en su contra fue desglosada de la inicial y radicada con el número 7 - 114 - 97.

e. - Siete días después se les notificó la revocatoria del auto mediante el cual se les negó las copias solicitadas y en consecuencia, se ordenó la expedición de las mismas, pero tampoco en esta oportunidad se las suministraron con el argumento de que el expediente había sido remitido a la ciudad de Santafé de Bogotá.

f. - Finalmente, el 6 de marzo de 1998 se les notificó el auto mediante el cual la entidad decidió suspenderlos provisionalmente de sus cargos por el término de tres meses.

Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Boyacá consideró que el ISS no ha vulnerado los derechos fundamentales de los actores, pues a su juicio, el problema planteado "se redujo a un mero desplazamiento del lugar donde habitan los empleados comprometidos en la investigación al sitio donde se tramita el expediente, lo cual desde el punto de vista jurídico, no representa una imposibilidad para conocer del mismo".

En relación con la medida de suspensión provisional consideró el a - quo que ella no constituye una vía de hecho porque el artículo 115 de la ley 200 de 1995 faculta al organismo que tenga la competencia disciplinaria correspondiente para ordenar la suspensión provisional del investigado por el término de 3 meses cuando se trate de faltas graves o gravísimas y se aprecie que la presencia del empleado en el cargo interfiere la investigación o genera la posibilidad cierta de continuar con la reiteración de las faltas y en el caso de auto todo parece indicar que la medida se justifica.

Precisa que todos los derechos incluso los fundamentales son relativos, aunque advierte que las limitaciones a los mismos "no pueden tener lugar por procedimientos adversos a la legalidad". No obstante, en el caso sometido a estudio no se observa "la presencia objetiva de un abuso".

Concluye que "la petición de unas copias y su posterior ordenamiento, no determina la arbitrariedad de la medida cautelar, y si esta decisión obedece a una de las prerrogativas del poder disciplinario de la administración, es apenas obvio concluir que la misma no lesiona la lista de derechos constitucionales que proponen los recurrentes".

Fundamentos de la impugnación

Los actores fundamentan así su inconformidad con el fallo: "Proponemos que es clarísima la existencia de una VIA DE HECHO por violación al debido proceso, toda vez que la entidad que adelanta el trámite disciplinario hasta el día de hoy no nos ha permitido tener acceso al expediente… Es reiterativa nuestra insistencia que existe una VIA DE HECHO por violación al debido proceso, toda vez que es falaz que se pretenda minimizar semejante atentado al orden jurídico argumentando mañosamente que el problema de la notificación o no, es un simple problema de desplazamiento del lugar donde habitan los implicados en la investigación disciplinaria al sitio donde se tramita el expediente. El asunto es mas serio que el pobre debate jurídico y argumentativo que hace el Tribunal Administrativo de Boyacá. No aparece por ninguna parte del fallo siquiera un pequeño análisis que amerite un examen serio de la VIA DE HECHO por la violación al debido proceso. El fallo del Tribunal es tan pobre que casi que es un monumento triste a la denegación de justicia y la desidia como administra la misma".

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala revocará el fallo recurrido con fundamento en las razones que pasan a exponerse.

1. El problema jurídico

Solicitan los actores que se ordene al ISS levantar la suspensión provisional que les ha impuesto por estar fundada en una vía de hecho, dado que en la investigación disciplinaria que se adelanta en su contra se ha desconocido su derecho de defensa al no expedirles copias del expediente.

Como la investigación aún está en curso, la Sala se referirá en primer término a la procedencia de la acción de tutela contra actos de trámite dentro de un procedimiento disciplinario y luego estudiará si en el caso concreto se vulneraron los derechos fundamentales de los actores con la negativa a la expedición de copias por parte de la entidad demandada.

2. La procedencia de la acción de tutela contra actos de trámite de carácter disciplinario

El acto administrativo mediante el cual se impone una sanción de carácter disciplinario puede ser impugnado a través de las acciones ordinarias ante la jurisdicción contencioso administrativa, oportunidad en la cual puede alegarse como causal de nulidad del acto la violación al debido proceso (art. 84 C.C.A.), razón por la cual, en principio, la acción de tutela, dado su carácter residual (art. 86 C.P.) no procede contra esta clase de actos.

No obstante, la Corte Constitucional ha considerado que contra los actos de trámite dentro de un proceso disciplinario puede interponerse la acción de tutela para garantizar el derecho de defensa de los investigados, porque estos actos no son susceptibles de ser atacados de manera inmediata ante la jurisdicción contencioso administrativa, pero siempre que éstos definan una situación sustancial dentro de la actuación disciplinaria, que incida en la decisión final y que con ellos se vulneren derechos fundamentales. Dijo esa Corporación:

"Corresponde al juez de tutela examinar en cada caso concreto y según las especiales circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de trámite o preparatorio tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la administración. La tutela en este evento, además de lograr la protección de los derechos constitucionales conculcados o amenazados, tiene la misión de impedir que la administración concluya la actuación administrativa con desconocimiento de dichos derechos; se convierte de esta manera la tutela, en una medida preventiva encaminada a que la autoridad encauce su actuación conforme a los preceptos constitucionales que amparan los derechos fundamentales, y a que el desarrollo de su actividad sea regular desde el punto de vista constitucional y, consecuencialmente, el acto definitivo que expida sea legítimo, es decir, ajustado al principio de legalidad."

"Adicionalmente, existen otras razones para avalar la procedencia de la tutela contra los actos de trámite o preparatorios. Ellas son:

" - Esta clase de actos no son susceptibles de acción contenciosa administrativa y, en tal virtud, no existe medio alternativo de defensa judicial que pueda ser utilizado para amparar los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados de manera inmediata."

" - Según el art. 209 de la C.P., "La función administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad..." y el artículo 29 de la C.P, garantiza el debido proceso en las actuaciones administrativas. La tutela contra actos de trámite que definen una cuestión esencial dentro de la actuación administrativa, a la manera de una medida preventiva, como se explicó antes, persigue la finalidad de que las actuaciones administrativas adelantadas con anterioridad a la adopción de la decisión final se adecuen a los mencionados principios y aseguren el derecho de defensa de los administrados. De esta manera, se logra la efectividad de los derechos de los administrados en forma oportuna, se les evita el tener que acudir necesariamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener su protección, a través de la impugnación del acto definitivo y, consecuencialmente, se conjura la proliferación de los procesos ante dicha jurisdicción, lo cual indudablemente redunda en beneficio del interés público o social"1.

3. La expedición de copias en la indagación preliminar

Una vez fueron notificados de la apertura de indagación preliminar en su contra, los actores solicitaron la expedición de copias del expediente. El Coordinador de la Auditoría Disciplinaria del ISS negó la solicitud mediante auto del 11 de septiembre de 1997 (fls. 4 a 5 C - 1) con el argumento de que según la ley 200 de 1995, dicho derecho se adquiere sólo desde el momento en que el investigado adquiere la calidad de disciplinado (art. 73 - f), esto es, a partir de la notificación de los cargos (art. 72), sin perjuicio de que puedan tener acceso al expediente (art. 73) y ejercer el derecho de contradicción (art. 80).

La Sala considera que la negativa del ISS a expedir las copias de la indagación preliminar a los actores constituye un acto de trascendencia sustancial para la decisión definitiva, en cuanto con ella se desconoció su derecho de defensa, razón por la cual resulta procedente la acción de la tutela contra dicha actuación.

En efecto, la interpretación de las disposiciones de la ley 200 de 1995 que hizo la entidad demandada es restrictiva y desconoce el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 5 de la misma ley, como un desarrollo del artículo 29 de la Carta Política, según el cual en toda investigación disciplinaria deberán observarse a plenitud las formas del procedimiento reguladas en la Constitución y la ley.

El artículo 80 de la ley 200 de 1995 consagra el derecho de contradicción del investigado en estos términos:

"El investigado tendrá derecho a conocer las diligencias tanto en la indagación preliminar como en la investigación disciplinaria para controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar la práctica de pruebas.

"Por tanto, iniciada la indagación preliminar o la investigación disciplinaria se comunicará al interesado para que ejerza sus derechos de contradicción y defensa".

No tiene ningún sentido reconocer al investigado el ejercicio pleno del derecho de defensa y contradicción durante la etapa de la indagación preliminar, que comprende la posibilidad de ser escuchado en versión libre por iniciativa propia o de la autoridad que adelanta el proceso, pedir pruebas, controvertir las que 2se alleguen en su contra, nombrar defensor que lo asista y tener acceso al expediente (art. 73 ley 200 de 1995), pero negarle la expedición de copias, que es justamente una forma de realización material de ese derecho, con el único argumento de que no tiene la calidad de disciplinado.

Obviamente, el derecho a que se le expidan dichas copias no incluye el de los documentos sujetos a reserva por mandato expreso de la Constitución o de la ley, salvo que la reserva surja de la misma investigación, en los términos del artículo 73 literal f de la ley citada, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, con el siguiente fundamento:

"El mismo actor ataca parcialmente el literal f) de esa misma disposición pues considera que la limitación a la expedición de copias a aquellos documentos que no estén sometidas a reserva desconoce la publicidad que debe imperar en esa clase de juicios. Sin embargo, la Corte coincide con la Vista Fiscal en que se trata de una regulación que se ajusta a la Carta pues pondera adecuadamente la tensión entre la reserva legal documental y el derecho de defensa, ya que permite al disciplinado el acceso al expediente y a los documentos reservados, pero limita parcialmente la expedición de copias con el fin de proteger esa reserva. Este literal será pues declarado exequible en su integridad, pues no era posible estudiar la constitucionalidad de la excepción a la solicitud de copias sin establecer tácitamente que la expedición misma de tales copias se ajusta a la Carta, como una materialización del derecho de defensa del investigado.

Aunque la entidad autorizó la expedición de las copias en el mismo auto que abrió la respectiva investigación disciplinaria, tal como consta en las comunicaciones dirigidas a Félix Domingo Gómez, el 24 de noviembre de 1997 (fls.40 C - 1) y a María Nubia Castro Cely el 2 de diciembre del mismo año (fls. 22 - 23 C - 1), el derecho reconocido aún no se ha materializado pues en la misma comunicación se afirmó que el expediente fue enviado "a la Auditoría del Nivel Nacional para consulta" y que una vez regresara a la Seccional Boyacá se expedirían las copias solicitadas.

De acuerdo con la afirmación consignada por los actores en la solicitud de tutela y en el escrito de impugnación de la sentencia, afirmación que no fue controvertida por la entidad demandada, el derecho a la expedición de las copias requeridas aún no se ha hecho efectivo, razón por la cual se procederá a ordenarle al ISS que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia expida las copias solicitadas por los actores, para que estos puedan hacer un efectivo ejercicio de su derecho de defensa.

4. La suspensión provisional de funciones en la investigación disciplinaria

El artículo 115 de la ley 200 de 1995 establece la suspensión provisional en el proceso disciplinario, en estos términos:

"Suspensión Provisional. Cuando la investigación verse sobre faltas gravísimas o graves, el nominador, por su iniciativa, o solicitud de quien adelanta la investigación o el funcionario competente para ejecutar la sanción a solicitud del Procurador General de la Nación, o de quien delegue, podrán ordenar la suspensión provisional del investigado por el término de tres (3) meses, prorrogable hasta por otros tres (3) meses, siempre y cuando existan serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia de presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación o ante la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta."

El Presidente del Instituto de Seguros Sociales, mediante auto del 23 de febrero de 1998 (fls. 49 a 52 C - 3) resolvió suspender provisionalmente en el ejercicio de sus funciones, por el término de tres meses a Mary Nubia Castro, Hermes Guevara Cáceres, Edgar Tibaduiza Niño, Ricardo Guillén Espinosa y Félix Gómez, como medida provisional dentro de la investigación radicada en la entidad con el número 7 - 114 - 97 que cursa en su contra por haber incurrido presuntamente "en el cobro indebido de dineros a los afiliados del ISS por la elaboración de los recibos de autoliquidación mensual de aportes aprovechando su condición de funcionarios asignados a la atención del público generándose para los afiliados un detrimento económico con la consecuente mala imagen para la Institución".

Los requisitos establecidos en el artículo 115 del Código Disciplinario Único se cumplen en este caso pues a) la medida fue tomada por la autoridad competente: Presidente del Instituto; b) la falta por la que se adelanta el proceso es grave, según el artículo 25 - 1 de la ley 200 de 1995; c) el acto se profirió con elementos de juicio suficientes, pues según la motivación: "…de acuerdo a las funciones que desempeñan, las labores que realizan de atención al público, bien pueden ser reiterativas en la consumación de dichos actos, así como también pueden interferir en el trámite normal de la presente investigación en razón de la antigüedad, del cargo que ocupan y del poder que el mismo les da".

En consecuencia, dado que la medida cautelar fue tomada de conformidad con la ley, no se vulneraron con ella los derechos fundamentales de los actores.

5. Conclusión

Si bien con la negativa a expedir las copias solicitadas por los actores, la entidad vulneró su derecho fundamental de defensa, la medida provisional no se ve afectada con esa omisión y por el contrario, ella está debidamente fundada.

No se ordena compulsar copias con destino a la Procuraduría y a la Fiscalía, porque a juicio de la Sala ni el Presidente del Instituto de Seguros Sociales ni el Coordinador de Auditoría Disciplinaria de la Seccional Boyacá incurrieron en la presunta comisión de hechos penales ni disciplinarios.

En este caso se trata simplemente de una interpretación de las normas legales que la Sala no considera acorde con las normas superiores.

En relación con los demás derechos invocados por los actores, considera la Sala que ellos no han sido vulnerados por la entidad demandada con las actuaciones analizadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 31 de marzo de 1998 y en su lugar se dispone:

Primero. Conceder la tutela al derecho de defensa de Edgar Guillermo Tibaduiza Niño, Hermes Guevara Cáceres, Mary Nubia Castro Cely, Ricardo EbertoGuillén Espinosa y Félix Domingo Gómez Hernández.

Segundo. Ordenar al Instituto de Seguros Sociales que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia expida copias del expediente 7 - 114 - 97 para cada uno de los actores.

Tercero. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cuarto. Remítase copia de este proveído al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

RICARDO HOYOS DUQUE

presidente sala

JESÚS MARÍA CARRILLO B.

JUAN DE DIOS MONTES H.

GERMAN RODRIGUEZ V.

DANIEL SUÁREZ HERNANDEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria general

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. SU-201 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell

2. La Corte Constitucional declaró inexequible la expresión "aquél la recibirá cuando considere que existen dudas sobre la autoría de la falta que se investiga. En caso contrario negará la solicitud con auto de trámite", del art. 147 de la ley 200 de 1995 que condicionaba la recepción de la exposición espontánea solicitada por el investigado. Sentencia C-430 de 1997, M.P. Antonio BarreraCarbonell

 

 
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