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Concepto 1193 de 2009 Secretaría Distrital de Hacienda

Fecha de Expedición:
06/07/2009
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
Registro Distrital 4240 de julio 10 de 2009


 
 

Concepto 1193

CONCEPTO 1193

Al contestar cite este número

2009EE462709

293 / 06-07-09

Doctor

MARCELINO SANCHEZ CASTRO

Personero Delegado para el Medio Ambiente y el Desarrollo Urbano

PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C.

KR 7 21 24

Tel. 382 04 50

Bogotá D.C.-

Referencia: Su consulta radicada 2009ER59324 del 01/07/2009

Tema: Impuesto de Delineación Urbana y Participación en la Plusvalía

Subtema: Efectos de la revocatoria de una licencia de construcción

Respetado Doctor:

De conformidad con el artículo 30 del Decreto Distrital 545 del 29 de diciembre de 2006, compete a este Despacho interpretar de manera general y abstracta la aplicación de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos.

CONSULTA

Solicita la persona que consulta se le envíe copia del Concepto 1128 del 31 de marzo de 2006 y le se indique si el mismo fue ampliado o modificado. Pide también se precise la forma como una persona a quien se le revocó una licencia por motivos de ilegalidad o error en su expedición puede pedir la devolución o compensación de los saldos a favor. Pide se le detalle el trámite previsto y la dependencia a cargo.

RESPUESTA

En el Concepto 1128 cuya copia se adjunta, esta Subdirección al resolver sobre los efectos de la revocatoria por motivos de ilegalidad o error, hizo el siguiente pronunciamiento:

"En el caso ahora consultado se pagó el impuesto y se expidió la licencia pero la misma fue revocada. La respuesta a la consulta implica definir qué efectos se derivan de la revocatoria de un acto administrativo respecto de los derechos y obligaciones que de él se derivan, pero orientando estos efectos según la causal de la revocatoria.

Con base en el enfoque doctrinario y jurisprudencial señalado la revocatoria del acto cuando la causal de ésta es la ilegalidad o la inconstitucionalidad equivale a retrotraer las cosas al estado anterior a la expedición del acto como si este nunca hubiese sido proferido, muy similar a lo que ocurre con los efectos de la nulidad de los actos.

Esta es la razón por la cual en los actos de revocatoria de licencias se sugiere ordenar la demolición de las obras realizadas al amparo de la licencia ilegalmente expedida, como si tales obras se hubieren realizado sin licencia.

En igual sentido, al desaparecer retroactivamente la licencia de construcción del ordenamiento jurídico con efectos desde la misma fecha en que se expidió, desaparece retroactivamente el hecho generador de estos gravámenes, delineación y participación en plusvalía, y por tanto efectivamente constituye el pago de lo no debido, siendo procedente su devolución dentro de los términos previstos para los no contribuyentes o pedir que se le compense a favor de cualquier obligación tributaria pendiente de pago.

Más concretamente podremos decir que si la persona a quien se le revocó una licencia de construcción o urbanización por motivos de ilegalidad o error en su expedición, bajo el contexto de que el pago efectuado sobre la licencia revocada constituye un pago de lo no debido, puede pedir la compensación de este saldo a favor para que se aplique a la declaración del impuesto que se ocasione con la expedición de una nueva licencia, agotando los procedimientos previstos en los artículos 144 y siguientes del Decreto 807 de 1993, pero no podrá tenerlo como abono directo a la nueva declaración de los impuestos de delineación o participación en la plusvalía, ya que esta obedece a la expedición de una licencia diferente, esto es, un nuevo hecho generador. En tal sentido, no se trata de una declaración de corrección de una declaración inexacta, que es cuando el valor pagado con ésta se imputa de manera directa a la declaración de corrección que la remplaza, sino que se trata de actos administrativos independientes, la licencia revocada y la nueva licencia, creadores de efectos jurídicos y fiscales independientes.

De esta forma, mientras la persona titular de estas licencias no agote el procedimiento de compensación y la administración no le responda de manera concreta, no se entenderá acreditado ante la curaduría respectiva el pago de los impuestos que genere la nueva licencia que se expida."

Visto este fragmento del concepto conviene hacer algunas aclaraciones o precisiones al mismo al presentarse la pregunta sobre la vigencia del mismo.

En primer lugar, debemos retomar el aspecto referente al hecho generador de los tributos de delineación y participación en la plusvalía.

EFECTOS DE LA REVOCARIA DE LA LICENCIA EN EL IMPUESTO DE DELINEACIÓN

Respecto del impuesto de delineación, en los trámites de licencia adelantados y terminados antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 352 de 2008, la causación y exigibilidad del impuesto de delineación se daba con motivo de la expedición de la licencia, esto es, que independientemente de que la obra se realizara o no, el impuesto se generaba. Veamos lo que dice el artículo 71 del Decreto 352 de 2002 actualmente remplazado por el artículo 2º del Acuerdo 352 de 2008:

ART. 71.—Hecho generador. El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá.

Cuando observamos el texto de la Ley 97 de 1913 que autorizó el tributo vemos que el hecho generador del impuesto es la realización de obras de construcción de edificios o la refacción de los existentes.

LEY 97 DE 1913

ARTICULO PRIMERO.- El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental :

g) Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes.

 Teniendo presente que las competencias impositivas de Concejo Distrital son derivadas y que debe esta Corporación sujetarse a lo que establezca la Ley, el Acuerdo 352 de 2008 modificó la redacción de lo que es el hecho generador del impuesto de delineación y en su artículo 2º estableció:

"ARTÍCULO 2. Hecho generador. El hecho generador del impuesto de delineación urbana lo constituye la ejecución de obras o construcciones a las cuales se les haya expedido y notificado licencia de construcción y sus modificaciones, en sus modalidades de obra nueva, ampliación, adecuación, modificación, restauración, reforzamiento estructural, demolición y cerramiento de nuevos edificios, en el Distrito Capital de Bogotá, previstas en el artículo 7 del Decreto Nacional 564 de 2006, o en el que haga sus veces.

Así mismo, constituye hecho generador el acto de reconocimiento de la existencia de edificaciones en el Distrito Capital de Bogotá, de que trata el artículo 57 del Decreto Nacional 1600 de 2005 modificado por el artículo 57 del Decreto Nacional 564 de 2006.

Vemos así que se re-establece que el hecho generador es la realización de unas obras, a las cuales se les haya expedido y notificado una licencia para tal efecto. Esto sin perjuicio de que esté previsto el pago anticipado del tributo a título de retención como uno de los momentos de exigibilidad del mismo.

Con la concepción del elemento hecho generador del tributo arriba explicado, los artículos 7 y 8 del Acuerdo 352 de 2008 establecen dos momentos para realizar la declaración y pago del impuesto de delineación (exigibilidad del tributo), uno con motivo de la expedición de la licencia a título de anticipo del tributo y otro dentro del mes siguiente a la finalización de la obra:

"ARTÍCULO 7. Anticipo del impuesto. Para la expedición de la licencia los contribuyentes del impuesto de delineación urbana en el Distrito Capital de Bogotá, deberán efectuar un primer pago a título de anticipo equivalente al 2.6% del monto total de presupuesto de obra o construcción.

El recaudo del anticipo se realizará a través del mecanismo de retención en la fuente para lo cual el contribuyente será autoretenedor del impuesto. Para efectos del control de la retención en la fuente, será aplicable en lo pertinente las normas específicas adoptadas por el Distrito Capital y las generales del sistema de retención del impuesto sobre la renta y complementarios. Para este efecto, la Dirección Distrital de Impuestos prescribirá el formulario de declaración de retención.

Parágrafo. El cálculo del pago inicial del impuesto se determinará con base en los precios mínimos de costo por metro cuadrado y por estrato que fije la entidad distrital de planeación para cada año.

ARTÍCULO 8. Declaración y pago del impuesto. Los contribuyentes del impuesto de delineación urbana en el Distrito Capital de Bogotá, deberán presentar y pagar la declaración del impuesto dentro del mes siguiente a la finalización de la obra o al último pago o abono en cuenta de los costos y gastos imputables a la misma o al vencimiento del término de la licencia incluida su prórroga, lo que ocurra primero, conforme a la base gravable establecida en el artículo 5 del presente Acuerdo.

El mayor valor resultante de la diferencia entre el valor ejecutado de la obra y el presupuesto de obra, base del anticipo, de ser positivo se liquidará a la tarifa del 3%. Esta diferencia se calculará en unidades de valor constante indexadas con el Índice de Costos de la Construcción de Vivienda (ICCV), certificado por el DANE, conforme a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Distrital.

Cuando se trate de reconocimiento de construcción, la declaración deberá presentarse en la fecha de la respectiva solicitud, debiendo acreditarse ante el Curador la presentación y pago del impuesto.

Parágrafo 1º. La declaración y pago del impuesto de delineación urbana, se realizará en el formulario que para tal efecto prescriba la Dirección Distrital de Impuestos.

Parágrafo 2º. La declaración del impuesto de delineación urbana se tendrá por no presentada cuando no contenga la constancia de pago del total de los valores correspondientes a impuestos, sanciones e intereses por mora que se hubieren causado al momento de la presentación de la declaración, descontado el anticipo.

Se reitera que, respecto de los trámites de licencia adelantados y terminados antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 352 de 2008, la causación y exigibilidad del tributo se daba con motivo de la expedición de la licencia, esto es, que la administración podía hacer efectiva la obligación de declarar y pagar el tributo al momento de expedirse la licencia pero como requisito previo para su emisión de tal forma que se suspendía el trámite si no se pagaba el tributo.

Respecto de los trámites de licencia adelantados con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 352 de 2008, la causación se configura con la ejecución de la obra. Previamente a ello, en el momento de tramitarse la licencia surge la obligación de efectuar un pago a título de anticipo a la tarifa del 2.6% sobre el presupuesto de obra (Proyectado).

Cabe precisar que, bajo el esquema actual regulado por el Acuerdo 352 de 2008, si la obra no se realiza, el impuesto no se causa pero de todas formas se debe presentar la declaración de delineación indicando que la cantidad de obra ejecutada fue nula, que el impuesto a cargo es cero (0) y descontando el valor del anticipo cancelado como saldo a favor que será objeto de devolución conforme a lo previsto en los artículos 144 y siguientes del decreto 807 de 1993.

En otro escenario diferente, si la diferencia entre la base gravable definitiva y el valor del anticipo arroja una cifra negativa, esto es, si la diferencia entre el presupuesto de obra ejecutado y el presupuesto de obra proyectado da un valor negativo, esto es el valor de la obra es menor el valor estimado de la misma al iniciarse, se establecerá cual es el valor del anticipo pagado en exceso y se podrá solicitar la devolución del saldo a favor dentro del término de caducidad de la acción.

Debe recordarse que de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 del Decreto 807 de 1993, concordante con los artículos 589 del Estatuto Tributario Nacional, modificado por el artículo 8º de la Ley 383 de 19971, para efectuar correcciones que impliquen la disminución del valor a pagar o el aumento del saldo a favor, deben presentarse una solicitud dentro del año siguiente contado a partir de la fecha de vencimiento del plazo para declarar que ocurre en cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 8º del Acuerdo 352 de 2008, esto es, después del vencimiento del mes siguiente a la finalización de la obra o al último pago o abono en cuenta de los costos y gastos imputables a la misma o al vencimiento del término de la licencia incluida su prórroga, lo que ocurra primero.

Ahora, analizando sobre los efectos de la revocatoria de la licencia por motivos de ilegalidad o error, hay que tener presente los dos escenarios arriba descritos, uno cuando el hecho generador lo constituía la expedición de la licencia, caso en el cual si esta se revocaba, se producían efectos ex tunc, esto es, como si nunca se hubiere expedido, desapareciendo de esta forma el hecho generador del tributo, configurándose entonces el pago de lo no debido.

Plantea el representante del ministerio público su preocupación por el hecho que tenga que devolverse lo pagado por este tributo en el caso de revocatoria de la licencia. Al respecto, debemos resaltar que las normas tributarias se realizan y aplican de acuerdo a la realización o no del hecho generador que configure el tributo. En consecuencia al desaparecer el hecho generador desaparece la razón de ser del tributo.

En el otro escenario, cuando entró en vigencia el Acuerdo 352 de 2008 y el hecho generador ya no era la expedición de la licencia sino la realización de las obras al amparo de aquella, los efectos de la revocatoria por ilegalidad o error, son algo distintos pero en esencia tienen el mismo resultado. Cuando se revoca la licencia se ordena la demolición de las obras realizadas al amparo de la licencia revocada y también desaparece el hecho generador del tributo que es la realización de las obras "al amparo de una licencia", resaltamos.

El procedimiento para la devolución es el previsto en los artículos 144 y siguientes del Decreto 807 de 1993 y el documento de Calidad de la Secretaría de Hacienda identificado como 23-P01 del 21 de septiembre de 2006 de cuyo último texto se adjunta copia. El Decreto 807 de 1993, que representa el Estatuto Tributario de Bogotá, parte procedimental, se encuentra disponible en las publicaciones atadas a la página web de la Secretaría de Hacienda www.shd.gov.co

EFECTOS DE LA REVOCARIA DE LA LICENCIA EN EL GRAVAMEN DE PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA

Es preciso corregir lo dicho en el concepto 1128 sobre que el hecho generador del tributo lo constituía la expedición de la licencia, para aclarar que el mismo se encuentra descrito en el artículo 13 del Acuerdo 352 de 2008, modificatorio del artículo 3º del Acuerdo 118 de 2003, el cual quedó así:

ARTÍCULO 13. Modifíquese el artículo 3º del Acuerdo Distrital 118 de 2003, el cual quedará así:

"Artículo 3. Hechos generadores. Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía derivada de la acción urbanística de Bogotá, Distrito Capital, las autorizaciones específicas ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien, a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, en los siguientes casos:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

4. Cuando se ejecuten obras públicas consideradas de "macroproyectos de infraestructura" previstas en el Plan de Ordenamiento Territorial y/o en los instrumentos que lo desarrollen, y no se haya utilizado para su financiación la contribución de valorización.

Expedidos los actos constitutivos de acciones urbanísticas e identificadas mediante decreto de la alcaldía las zonas o sub-zonas susceptibles del cobro de la participación en la plusvalía, la Secretaría de Planeación inicia el proceso para la determinación del efecto plusvalía, el cual finaliza con un acto oficial susceptible del recurso de reposición previsto en los artículos 82 de la ley 388 de 1997 y 4º del Decreto 084 de 2004.

En firme el acto que determina el efecto plusvalía se ordena inscribir el gravamen en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de los predios a los que se les liquidó.

El pago de la participación en plusvalía será exigible al momento en que ocurra uno de los siguientes eventos2:

1. Expedición de la licencia de urbanismo o construcción que autoriza a destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada o en el momento en que sean expedidos a favor del propietario o poseedor certificados representativos de derechos de construcción con ocasión de la expedición de un Plan Parcial, en el cual se hayan adoptado los mecanismos de distribución equitativa de cargas y beneficios y se hayan asignado o autorizado de manera específica aprovechamientos urbanísticos a los propietarios partícipes del plan parcial.

2. En los actos que impliquen la transferencia del dominio sobre el inmueble objeto de plusvalía donde se configuren los hechos generadores 1 y 3 del artículo 74 de la Ley 388 de 1997.

El pago de la participación en plusvalía se acredita ante la autoridad competente para la expedición de la licencia o ante el notario según corresponda, conforme a la liquidación que para el efecto expida la Dirección Distrital de Impuestos al contribuyente.

Al analizar los efectos de la revocatoria de la licencia por ilegalidad o error en su expedición, no desaparece el hecho generador del tributo sino uno de los momentos de exigibilidad, esto significa que el tributo sí se causó al expedirse la normativa constitutiva de la acción urbanística generadora de mayor valor en determinados predios; el impuesto si se debía pero la exigibilidad desaparece. En tal evento, no hay lugar a devolver lo pagado por el tributo de participación en la plusvalía porque constituye simplemente un pago anticipado del tributo debido.

El artículo 1552 del Código Civil al respecto establece:

ARTICULO 1552. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución. Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.

Es como si quien tiene que pagar una factura en una fecha posterior, aún no definida, decide pagarla en determinado momento presente; sencillamente se tendrá dicho valor como buen recaudo o pago a cuenta de la obligación, sin que se constituya pago de lo no debido, porque se trata de un tributo que ya se había causado y que se debía y sin que proceda la restitución o devolución de lo pagado anticipadamente.

El presente concepto modifica el numerado 1128 del 31 de marzo de 2006.

Cordialmente,

ANA MARÍA BARBOSA RODRÍGUEZ

Subdirectora Jurídico Tributaria

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Decreto 807 de 1993. ART. 20.—Correcciones que implican disminución del valor a pagar o aumento del saldo a favor. Cuando la corrección a las declaraciones tributarias implique la disminución del valor a pagar o el aumento del saldo a favor, serán aplicables los cuatro incisos del artículo 589 del Estatuto Tributario Nacional.

E.T.N. ART. 589.—Correcciones que disminuyan el valor a pagar o aumenten el saldo a favor. Para corregir las declaraciones tributarias, disminuyendo el valor a pagar o aumentando al saldo a favor, se elevará solicitud a la administración de Impuestos y Aduanas correspondiente, dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para presentar la declaración.

Ley 383 de 1997. ART. 8ºCorrección de las declaraciones tributarias. El término establecido en el artículo 589 del Estatuto Tributario, para que los contribuyentes, responsables y agentes retenedores corrijan las declaraciones tributarias, es de un (1) año contado a partir de la fecha de vencimiento del plazo para declarar y en las condiciones exigidas en el mismo artículo.

2 Artículo 14 del Acuerdo 352 de 2008

NOTA: Publicado en el Registro Distrital 4240 de julio 10 de 2009.