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  Concepto 59 de 2009 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 09/11/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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2214200

Bogotá, D.C.,

Concepto 059 de 2009

Noviembre 9 de 2009

Doctora

SOLMARINA DE LA ROSA FLÓREZ

Vicepresidente Jurídica

Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A E.S.P ETB

Carrera 8 No. 20 -56 Piso 6

Bogotá

Radicación 2-2009-60458

Asunto: Solicitud de concepto aplicación Ley de Garantías enviada vía correo electrónico con radicación No. 1-2009-46166.

Ver los Conceptos de la Sec. General 19 y 60 de 2009.

Apreciada doctora Solmarina:

Me refiero a su requerimiento contenido en el documento del asunto, mediante el cual nos señala que en relación con la aplicación de la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías Electorales) a entidades descentralizadas como la ETB, se ha revisado el tema con el doctor Ricardo Hoyos y se ha llegado a la conclusión "de que a tales entidades les aplica la prohibición de contratar directamente y de celebrar contratos y convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos durante los plazos señalados en la mencionada ley".

Sin embargo, señala que se han generado algunas inquietudes sobre la aplicación de la referida ley, sobre las cuales solicita concepto a esta Dirección.

Los interrogantes que se plantean en los siguientes términos:

"1.- ¿A las empresas de servicios públicos domiciliarios les es aplicable la ley de garantías electorales en relación con la celebración de contratos y convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos y con la modificación de nómina?

2.-Si la respuesta a la pregunta anterior es positiva, es posible efectuar prorrogas, modificaciones o adiciones a los contratos y convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos durante los plazos previstos en la ley de garantías?.

3.- En las restricciones en materia contractual previstas en la Directiva 001 se señala de manera independiente dos fechas distintas de prohibición para la realización de convenios interadministrativos (a partir de la primera hora del día 13 de noviembre de 2009) y para la contratación directa incluida la suscripción de contratos interadministrativos ( a partir de la de primera hora del día 29 de enero de 2010). ¡De acuerdo con lo anterior, debe interpretarse que la prohibición de celebrar convenios interadministrativo para la ejecución de recursos públicos y la de suscribir contratos interadministrativos para el mismo fin comienza a regir respectivamente en las dos fechas mencionada?".

Para dar respuesta a los interrogantes planteados, y con base en la naturaleza jurídica de la ETB1 nos sustentaremos en las normas que contienen las disposiciones objeto de los interrogantes y los pronunciamientos que en materia de ley de garantías y su aplicación a las empresas servicios públicos ha expedido el Consejo de Estado.

1.- LEY 996 DE 2005

Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.

En relación con el tema de nómina y para efectos de las elecciones presidenciales, la ley estableció:

"Artículo  32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

En el tema contractual señaló lo siguiente:

"Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, de sastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias". (negrillas fuera de texto).

Para procesos electorales a cargos diferentes de presidente y vicepresidente, dice la Ley:

"Artículo 38. PROHIBICIÓN PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido:

(...)

PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco las que participe como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

(…)

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrán modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera Administrativa"

2.- PRONUNCIAMIENTOS DEL CONSEJO DE ESTADO

El alcance y aplicación de las disposiciones contenidas en la plurimencionada ley, generaron diferentes consultas ante el Alto Tribunal.

En relación con la aplicación de la misma, el Consejo de Estado en Concepto 1712 de 2006, el cual se emite como respuesta a la pregunta formulada por el Director del Departamento Nacional de Planeación, Dr. Santiago Montenegro Trujillo, "sobre el alcance del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en relación con los distintos prestadores de servicios públicos domiciliarios, a saber: las empresas oficiales, incluyendo las empresas industriales y comerciales, las mixtas y los municipios cuando directamente entregan a la comunidad esta clase de servicios", señala el alcance del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, expresando que los destinatarios de la prohibición comprende:

"la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o su naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía", y que "Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado "contratación directa" es sinónimo de cualquier sistema diferente de la Licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993".

"Reitera la Sala que la locución en comento, debe entenderse dentro del contexto de la ley de garantías y de la especial finalidad que ella busca, la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia, de suerte que si el legislador no utilizó la expresión "rama ejecutiva" en el artículo 33 de esta ley, como sí lo hizo en la prohibición del artículo 32, y enunció como obligados por la prohibición a todos los entes del Estado, es claro que no fue su intención excepcionar aquellas que no encajaran dentro de la noción de rama ejecutiva, desarrollada por el artículo 38 de la ley 489 de 1998. La frase que se interpreta coincide con la definición legal de "administración pública" del artículo 39 de la misma ley 489, según la cual ‘se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano".

Particularmente sobre la contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios señaló:

(…) en la medida en que los reglamentos internos de una empresa de servicios públicos domiciliarios determinen que la adquisición de algún insumo esencial para la prestación del servicio se realice por contratación directa, y que mientras se adelanta el trámite de la licitación pública del artículo 860 del código de comercio puede verse suspendido o gravemente afectado el servicio a su cargo, para evitar esta emergencia puede acudir a la contratación directa, pues se encontraría dentro de la excepción a la prohibición por causa de la sanidad y del mantenimiento del orden público en su elemento de salubridad, esenciales a la organización del Estado. Se anota que frente a los servicios públicos domiciliarios, los usuarios tienen un derecho subjetivo a su prestación, que en veces está en conexión con los derechos fundamentales, como en el caso de los servicios del acueducto, alcantarillado, saneamiento básico, etc. Este mismo razonamiento es válido en caso de terrorismo, desastres naturales, y fuerza mayor.

Por otra parte y con respecto a la temporalidad para la aplicación de las prohibiciones contenidas en la Ley 996 de 2006 en Concepto 1720 del 17 febrero de 2006, expresa que:

" En este orden de ideas, la interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley–incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38."

El hecho de que los artículos 32 y 33 de la Ley 996 de 2005 contengan prohibiciones y restricciones aplicables, las primeras en la rama Ejecutiva; las segundas a todos los entes del Estado, específicamente para el período que precede las elecciones presidenciales, mientras que el parágrafo del artículo 38 ibídem, abarca un período preelectoral más genérico, con prohibiciones aplicables sólo a autoridades territoriales, hace que en sana hermenéutica no sea posible hacer extensivas las excepciones que el artículo 33 consagra para las prohibiciones y restricciones de los artículos 32 y 33, a las prohibiciones del artículo 38 parágrafo, pues no sólo se refiere a dos postulados de conducta diferente, sino que se trata de normas de carácter negativo cuya interpretación es restrictiva; y además no puede olvidarse que el legislador en el artículo 32 de la Ley en comento, expresamente extendió la excepción a las restricciones contenidas en el artículo 33, únicamente para los casos de prohibición enunciados por dicho artículo 32." (Negrilla fuera de texto)

Frente a la suscripción de convenios interadministrativos en Concepto 1724 del 20 de febrero de 2006, dijo:

"Dado que los contratos interadministrativos constituyen una modalidad de contratación directa y ella está expresamente suspendida transitoriamente durante el periodo electoral a la Presidencia de la República, no es viable celebrarlos. Esta conclusión que tiene efectos generales respecto de la mencionada clase de contratos, es reiterada en el parágrafo del artículo 38 de la misma ley a propósito de la regulación de las prohibiciones para los servidores públicos dentro de los cuatro meses anteriores "a las elecciones" para la celebración de convenios para la ejecución de recursos públicos, circunscribiéndola a procesos electorales distintos a los de Presidente de la República.

(…)

Atendiendo los términos del artículo 33 de la ley 996 de 2005 no es posible la celebración de convenios interadministrativos por ningún ente del Estado durante el periodo electoral para la escogencia del presidente de la República. En las restantes elecciones, distintas a la de Presidente de la República, la restricción para celebrar convenios interadministrativos se contrae a las que tengan por objeto la ejecución de recursos públicos" (negrilla no es del texto).

3.- RESPUESTA

Con base en lo establecido en la Ley 996 de 2005, los pronunciamientos hechos por el Consejo de Estado y en concordancia con la Directiva No. 001 de 2009 expida por el Alcalde Mayor de Bogotá, dirigida inclusive a las "Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficiales y Mixtas", damos respuesta a los interrogantes, en su orden:

A la primera pregunta, respondemos que si le es aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas la ley de garantías y que por consiguiente la contratación directa está prohibida (incluyendo la celebración de convenios interadministrativos) partir de la primera hora del día 29 de enero de 2010; sin perjuicio de la evaluación que pueda hacer la empresas de encontrarse ante las situaciones de excepción que la misma ley trae.

A la segunda pregunta, respondemos que si es posible efectuar modificaciones, adiciones o prórrogas de los contratos, de conformidad con los principios de planeación y de responsabilidad, modificaciones que deben estar justificadas y contar con los debidos soportes técnicos y económicos a que haya lugar, y darse dentro de los límites del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. En este sentido se pronuncio el señor Procurador General de la Nación en la Directiva Unificada No. 03 de de enero 27 de 2006.

A la tercera pregunta, relacionada con las entrada en vigencia de las restricciones, en efecto se tiene que a partir de la primera hora del día 13 de noviembre de 2009 no se podrá suscribir convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, y a partir del día 29 de enero de 2010 está prohibida la suscripción de los mismos, independientemente de si conlleva o no la ejecución de recursos, es decir aquellos acuerdos en donde hay concurrencia de entidades públicas para satisfacer un interés mutuo, que no se traduce en contraprestaciones recíprocas como un precio a cambio de un bien o servicio, como en el primer caso, sino que aúnan esfuerzos para alcanzar un fin común para las partes.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

NOTA DE PIE DE PÁGINA:

1 Estatutos de la ETB, publicados en la página WEB. "Artículo 2. NATURALEZA JURÍDICA: La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. es una sociedad comercial, por acciones, constituida como una empresa de servicios públicos, de carácter mixto conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes. La sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, y ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil.

Ley 142 de 1994. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."

Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

Acuerdo 257 de 2006. Artículo 114. Literal c.

ANEXO: N/A

CC: N/A

Proyectó: Gloria Martínez Rondón

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero

 
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