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  Concepto 60 de 2009 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 19/11/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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2214200

Bogotá, D.C.,

Concepto 060 de 2009

Noviembre 19 de 2009

Doctor

JULIO CÉSAR PULIDO PUERTO

Secretario General (E)

Jardín Botánico "José Celestino Mutis"

Av. Cl 63 No. 68-95

Bogotá

Radicación 2-2009-62771

Asunto: Solicitud de concepto sobre suscripción de convenios de cooperación frente a procesos electorales aplicación Ley 996 de 2006 y Directiva No. 001 de 2009. Radicación No. 1-2009-45999.

Ver los Conceptos de la Sec. General 19 y 59 de 2009.

Respetado doctor Pulido:

Me refiero a su requerimiento contenido en el documento del asunto, mediante el cual consulta sobre la viabilidad de suscribir un convenio con la Cámara de Comercio de Bogotá, con el propósito de adelantar e impulsar la siembra de especies vivas en la ciudad, dentro del marco de la celebración del Bicentenario de Independencia, que se realizará el próximo año. Lo anterior en consideración a las expresas prohibiciones contenidas en la Ley 996 de 2009 con ocasión de las próximas elecciones.

Así mismo se refieren a las instrucciones que sobre el tema emitió el señor Alcalde Mayor en la Directiva No. 001 de 2009 y en particular al tema de los contratos de apoyo y de asociación sobre los cuales se establece lo siguiente:

"Los organismos y entidades del Distrito no podrán suscribir los contratos de Apoyo y de Asociación que impliquen la ejecución de recursos públicos a que se refieren los Decretos 777 y 1403 de 1992, salvo que se realicen a través de procesos de licitación o concurso público"

En relación con esta limitación, se indica que no se "precisó el periodo de tiempo en el cual estaría prohibida la suscripción" de convenios de esta naturaleza; y que adicionalmente "se expresó que la prohibición para la suscripción de convenios interadministrativos se prolongaba desde el 13 de noviembre de 2009 hasta el 14 de marzo de 2010".

Se plantean entonces los siguientes interrogantes:

"1.- ¿Cuál es la fecha en la que termina la prohibición para la suscripción de contratos interadministrativos en relación con las elecciones a Congreso y Presidencia de la república que se tienen proyectada adelantar el próximo año?

2.- ¿Durante qué periodo será prohibida la suscripción de contratos de cooperación, de apoyo o de asociación regulados por los Decretos 777 y 1403 de 1992 y por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 en relación con las elecciones que se llevara a cabo en el año 2010?

3.- ¿Es posible la equiparación entre convenios interadministrativos y contratos de cooperación, de asociación o de apoyo en relación con las prohibiciones contenidas en la Ley 996 de 2005?

4.-¿Para efectos de garantías electorales se puede considerar como una causal de contratación directa la suscripción de contratos de cooperación, de apoyo o de asociación a pesar de no estar prevista en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007?"

Para dar respuesta a las preguntas planteadas, nos sustentaremos en las normas que contienen las disposiciones objeto de los interrogantes y las que regulan los procedimientos para cada negocio jurídico que suscriben las entidades estatales y finalmente en los pronunciamientos que ha hecho el Consejo de Estado en materia de ley de garantías y su alcance en relación con la contratación directa.

1.- LEY 996 DE 2005

Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.

En el tema contractual señaló lo siguiente:

"Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, de sastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias". (negrilla no es del texto).

Para procesos electorales a cargos diferentes de presidente y vicepresidente, dice la Ley:

"Artículo 38. PROHIBICIÓN PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido:

(...)

PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco las que participe como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

(…)

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrán modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera Administrativa". (negrilla no es del texto).

2.- NORMATIVIDAD RELATIVA A CONTRATOS INTERADMNISTRATIVOS, CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS, CONVENIOS DE APOYO Y ASOCIACIÓN.

2.1. Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. Determina como modalidad de contratación directa la celebración de contratos interadministrativos, en los siguientes términos:

Ley 1150 de 2007. Artículo  2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

(..)

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.

2.2 Decreto 2474 de 2008. Por medio de la cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. En relación con los contratos interadministrativos, determina:

"Artículo  78. Contratos Interadministrativos. Las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal. (negrilla fuera de texto).

De manera que para considerar un contrato como interadministrativo el mismo debe estar suscrito entre las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993.

2.3. Ley 489 de 1998. Por medio de la cual se regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública, establece las siguientes posibilidades para las entidades estatales:

"Artículo  95º.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

(…)"

En este evento la voluntad de asociación entre entidades estatales para los propósitos señalados en la ley, puede realizarse mediante la suscripción de convenio interadministrativo.

La Ley igualmente faculta a las entidades públicas para asociarse con personas jurídica sin ánimo de lucro, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, y conforme a los procedimientos que para el efecto se reglamentaron en los Decretos 777 de 19921 y 1043 de 1992. Para este propósito el artículo de la 96 establece:

Artículo  96º.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

El artículo 355 de la Constitución Política establece que "ninguna de las ramas y órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia".

3.- PRONUNCIAMIENTOS DEL CONSEJO DE ESTADO

El alcance y aplicación de las disposiciones contenidas en la plurimencionada ley, generaron diferentes consultas ante el Alto Tribunal.

Frente a la aplicación de la misma, el Consejo de Estado en Concepto 1712 de 2006, señala el alcance del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, expresando que los destinatarios de la prohibición comprende:

"la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o su naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía", y que "Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado "contratación directa" es sinónimo de cualquier sistema diferente de la Licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993". (negrilla no es del texto).

Así mismo y con respecto a la aplicación de las restricciones contenidas en el artículo 33 de la Ley de Garantías a entidades o contratos cuyo régimen fuera diferente al previsto en el Estatuto de Contratación, manifestó lo siguiente:

"Para la Sala, este régimen excepcional y de coyuntura política generado para asegurar la igualdad de condiciones de los competidores por la Presidencia de la República y la transparencia de los procesos electorales, determina un tratamiento especial y temporal de la actividad contractual del Estado que implica la inoperancia de las normas generales y especiales sobre la contratación directa durante el período electoral en los términos establecidos y por tanto la ineficacia provisional de la normatividad que regula la selección de los contratistas del Estado, para dar paso a un régimen transitorio presidido de manera excluyente por las disposiciones pertinentes de la ley 996 de 2005." (negrilla no es del texto)

De otra parte y en relación con la temporalidad para la aplicación de las prohibiciones contenidas en la Ley 996 de 2006 en Concepto 1720 del 17 febrero de 2006, el Alto Tribunal expresa que:

" En este orden de ideas, la interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley–incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38."

El hecho de que los artículos 32 y 33 de la Ley 996 de 2005 contengan prohibiciones y restricciones aplicables, las primeras en la rama Ejecutiva; las segundas a todos los entes del Estado, específicamente para el período que precede las elecciones presidenciales, mientras que el parágrafo del artículo 38 ibídem, abarca un período preelectoral más genérico, con prohibiciones aplicables sólo a autoridades territoriales, hace que en sana hermenéutica no sea posible hacer extensivas las excepciones que el artículo 33 consagra para las prohibiciones y restricciones de los artículos 32 y 33, a las prohibiciones del artículo 38 parágrafo, pues no sólo se refiere a dos postulados de conducta diferente, sino que se trata de normas de carácter negativo cuya interpretación es restrictiva; y además no puede olvidarse que el legislador en el artículo 32 de la Ley en comento, expresamente extendió la excepción a las restricciones contenidas en el artículo 33, únicamente para los casos de prohibición enunciados por dicho artículo 32." (Negrilla fuera de texto)

Finalmente, en el tema de convenios interadministrativos en Concepto 1724 del 20 de febrero de 2006, dijo:

"Dado que los contratos interadministrativos constituyen una modalidad de contratación directa y ella está expresamente suspendida transitoriamente durante el periodo electoral a la Presidencia de la República, no es viable celebrarlos. Esta conclusión que tiene efectos generales respecto de la mencionada clase de contratos, es reiterada en el parágrafo del artículo 38 de la misma ley a propósito de la regulación de las prohibiciones para los servidores públicos dentro de los cuatro meses anteriores "a las elecciones" para la celebración de convenios para la ejecución de recursos públicos, circunscribiéndola a procesos electorales distintos a los de Presidente de la República.

De manera que así no se hubiera legislado de modo expreso acerca de la imposibilidad de suscribir convenios interadministrativos que impliquen ejecución de recursos públicos, ella surge de la finalidad misma de la prohibición general de emplear dicha modalidad por fuera de las excepciones del artículo 33, cualquiera que sea el objeto de dicha contratación durante el período para elegir Presidente de la República"

(…)

Atendiendo los términos del artículo 33 de la ley 996 de 2005 no es posible la celebración de convenios interadministrativos por ningún ente del Estado durante el periodo electoral para la escogencia del presidente de la República. En las restantes elecciones, distintas a la de Presidente de la República, la restricción para celebrar convenios interadministrativos se contrae a las que tengan por objeto la ejecución de recursos públicos" (negrilla no es del texto).

Igualmente a la pregunta hecha por el Ministro del Interior y de Justicia acerca de si era posible que la empresa industrial y comercial del estado denominada Imprenta Nacional, celebrara por contratación directa un convenio interadministrativo con el Congreso de la República para la edición e impresión de la Gaceta del Congreso, órgano oficial del legislador en el que se publican los proyectos de ley, requisito constitucional necesario para que puedan ser debatidos y aprobados, el Consejo de Estado en Concepto No. 1738 del 06 de abril de 2006, respondió afirmativamente, manifestando que la suscripción de ese "convenio" no es violatorio de la restricción a la contratación directa, en la medida en que en este caso "las entidades públicas que lo suscriban están cumpliendo sus funciones y la orden dada por el legislador."

4. CONCLUSIONES Y RESPUESTAS

Con base en lo establecido en la Ley 996 de 2005, las disposiciones que regulan los relativos a los acuerdo de voluntades entre entidades estatales (contratos y convenios Interadministrativos), los convenios de apoyo y asociación; los pronunciamientos hechos por el Consejo de Estado y en concordancia con la Directiva No. 001 de 2009 expida por el Alcalde Mayor de Bogotá, y antes de dar respuesta puntual a los interrogantes formulados, se expresan las siguientes consideraciones:

Las leyes 80 de de 1993 y 1150 de 2007, regulan los contratos que suscriben las entidades públicas y dentro de las modalidades de selección de contratistas, la contratación directa para la celebración de "contratos interadministrativos", es decir los suscritos entre las entidades estatales.

A la luz de Ley 489 de 1998 podemos encontrar dos especies de instrumentos jurídicos para los fines que la misma norma prevé, los convenios interadministrativos y los de Asociación o Cooperación, los que también se celebran directamente.

Los interadministrativos, que son los que se suscriben entre entidades públicas de cualquier orden para asociarse con el fin de desarrollar funciones propias de cada una de ellas. Su fundamento jurídico se encuentra en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. 

Las entidades estatales también tienen la posibilidad de asociarse con personas jurídicas sin ánimo de lucro mediante la suscripción de los Convenios de Asociación o Cooperación. Pueden ser de carácter nacional o internacional, dependiendo del origen de los convinientes. Su sustento legal se encuentra en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. También están los denominados de Contratos de Apoyo a que se refieren los Decreto 777 y 1402 de 1992, que reglamenta la autorización del artículo 355 de la Constitución política

De manera que, sólo los acuerdos de voluntades entre entidades públicas tienen el carácter de "interadministrativos",

Por otra parte, se observa que los "interadministrativos" regulados en la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, tiene un alcance y finalidad diferente a los que se suscriben con fundamento en lo señalado en el artículo 355 de la Constitución Política, la Ley 489 de 1998 y los Decreto 777 y 1403 de 1992.

En efecto en los primeros una entidad pública requiere de unos bienes y servicios y otra entidad, también estatal, lo provee a cambio de una contraprestación económica, para lo cual la ley, en razón de la naturaleza jurídica del "contratista" autoriza que se pueda hacer mediante la contratación directa; en el segundo dos entidades públicas se proponen cooperar en la realización de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, de interés común a los sujetos negociales, cuyo objeto y finalidad sólo interesa a la administración; y para este fin, deciden asociarse, lo que pueden hacer a través de un Convenio interadministrativo.

En ese orden de ideas, se tiene que en ambos casos estamos frente acuerdos de voluntades entre entidades públicas, pero el origen y las finalidades para la suscripción de uno y otro son diferentes.

En conclusión, para este Despacho es claro que la Ley 996 de 2005 no hizo distinción alguna sobre el régimen jurídico contractual aplicable a las entidades estatales, para establecer excepciones en las restricciones en materia de contratación directa, y por ello, tal y como lo señala el Consejo de Estado "las normas ordinarias y especiales de contratación directa entraron en interdicción y por tanto el régimen sobre la materia es el dispuesto en ella". No obstante y por las razones antes expuestas, consideramos que el periodo durante el cual no se pueden suscribir convenios "interadministrativos" con ejecución de recursos públicos, no incluiría los contratos interadministrativos.

Sin embargo, esta no es la posición del Consejo de Estado, quien en su pronunciamiento no hace esta distinción atendiendo las finalidades que llevan a las entidades estatales a suscribir un contrato o un convenio interadministrativo, y concluye que durante los cuatro meses anteriores a la fecha de elecciones para el Congreso la prohibición de suscripción de Convenio Interadministrativos que tengan por objeto la ejecución de recursos públicos, involucra los contratos interadministrativos.

Hecha las anteriores consideraciones, a los interrogantes planteados damos respuesta, en su orden, así:

A la primera pregunta, respondemos que la restricción a la contratación directa, dentro de la cual se encuentran los contratos interadministrativos, opera hasta el 30 de mayo de 2010, o hasta las 24 horas del día en que se realice la segunda vuelta, si ello ocurriera.

A la segunda pregunta, respondemos que la suscripción de los convenios o contratos a que se refiere el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 que las entidades estatales celebren con personas sin ánimo de lucro, no podrá realizarse desde la primera hora del día 29 de enero de 2010 hasta las 24 horas del día 30 de mayo de 2010, o hasta las 24 horas del día en que se realice la segunda vuelta, si ello ocurriera.

Tratándose de los convenios "interadministrativos" de asociación entre entidades estatales (artículo 95 de la Ley 489 de 1998) con ejecución de recursos públicos, su suscripción se encuentra dentro de la restricción que comienza el 13 de noviembre del año en curso y hasta el 30 de mayo de 2010, o hasta las 24 horas del día en que se realice la segunda vuelta, si ello ocurriera.

A la tercera pregunta, respondemos que no es posible la equiparación de los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 suscritos entre entidades estatales, con los convenios de asociación o de apoyo que tienen su origen el artículo 355 de la Constitución Política y se desarrollan con los Decretos 777 y 1402 de 1992, y en el artículo 96 de la citada ley, los cuales se celebran entre una entidad pública y una persona jurídica sin ánimo de lucro.

A la cuarta pregunta, respondemos que aún cuando los contratos de apoyo y asociación previstos en los Decretos 777 y 1403 de 1992 y en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, no hagan parte de los definidos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, es claro que se trata de una contratación directa y que por consiguiente, independientemente del régimen legal aplicable a los mismos, estos contratos o convenios no podrán celebrarse dentro de los cuatro meses anteriores a la fecha a las elecciones presidenciales y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si ello ocurriera.

De esta manera y atendiendo el motivo de la consulta, señalado al comienzo de este oficio, esto es, "la viabilidad de suscribir un convenio con la Cámara de Comercio de Bogotá, con el propósito de adelantar e impulsar la siembra de especies vivas en la ciudad, dentro del marco de la celebración del Bicentenario de Independencia, que se realizará el próximo año", respondemos que atendiendo a la naturaleza jurídica de la Cámara de Comercio, entidad sin ánimo de lucro, lo que ubica al Jardín Botánico dentro de la autorización del artículo 96 Ley 489 de 1998, consideramos que este convenio podrá ser suscrito hasta antes del 29 de enero de 2010, fecha a partir de la cual comienza a restringir para la contratación directa.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

NOTA DE PIE DE PÁGINA:

1 "Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los departamentos, los distritos y municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1.983".

ANEXO: N/A

CC: N/A

Proyectó: Gloria Martínez Rondón

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero

 
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