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Concepto 64 de 2009 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
15/10/2009
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

Memorando

2214200

Bogotá, D.C.,

Concepto 064 de 2009

Octubre 15 de 2009

Doctor

GABRIEL PARDO GARCÍA-PEÑA

Director General

Instituto Distrital de Patrimonio Cultural

Calle 13 No. 2-58

Ciudad

Radicación 2-2009-54799

Asunto: Su oficio 1798 del 16 de julio de 2009- Concepto Manejo Supernumerarios IDPC. Radicado No. 1-2009-29597

Respetado doctor Pardo:

De manera atenta, nos permitimos absolver su consulta respecto al reconocimiento, pago de horas extras y prórroga de la vinculación de los supernumerarios del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural.

Para efectuar el análisis correspondiente, se tendrán en cuenta las disposiciones que rigen al personal supernumerario, para confrontarlas en el contexto jurídico de la consulta y así concluir cuál es la exigencia actual conforme a las siguientes consideraciones:

I. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE HORAS EXTRAS A SUPERNUMERARIOS

El artículo 83 del Decreto Nacional Nº 1042 de 1978 regula lo relacionado con la vinculación de los supernumerarios a la administración pública en los siguientes términos:

"De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse." (Texto subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-401 de 1998)

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401 de 1998, respecto a la vinculación de supernumerarios, señaló:

"La vinculación de servidores supernumerarios llamados a prestar servicios temporales en la Administración Pública, no desconoce los derechos de quienes se hallan inscritos en la carrera administrativa. En efecto, en cuanto la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo sólo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública."(Subrayado por fuera de Texto)

Bajo esta óptica, no se observa restricción alguna para que el personal vinculado como supernumerario no reciba similar tratamiento que el personal de planta, toda vez que si se dan los presupuestos señalados en el artículo 3º del Acuerdo 9º de 1999, para reconocer y pagar horas extras, éstas pueden otorgarse.

En efecto, según lo dispuesto en la norma antes referenciada debe cumplirse con los siguientes requisitos:

El empleado debe pertenecer al nivel técnico, administrativo y operativo, teniendo en cuenta que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 21 del Decreto Nº 785 de marzo 17 de 2005, éstos quedaron agrupados en el nivel asistencial, siendo para este nivel el derecho a horas extras.

Sin embargo, en ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto.

Finalmente, establece la norma que no se pagarán mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario.

Sin perjuicio de lo anterior, se estima pertinente señalar las siguientes premisas que deben observarse para el reconocimiento y pago de horas extras:

*Desde el punto de vista presupuestal: Dar aplicación a los principios del Sistema Presupuestal, en especial el principio de universalidad, contenido en el literal d) del artículo 13° del Decreto Distrital 714 de 1996, que establece que "EI presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva. En consecuencia ninguna autoridad podrá efectuar gastos públicos, erogaciones con cargo al Tesoro Distrital o transferir crédito alguno, que no figure en el presupuesto."

*Desde el punto de vista de la administración de personal: Establecer directrices para la autorización de labores en horario suplementario, bajo el criterio de austeridad del gasto, que cubra las necesidades para garantizar la continua y eficiente prestación de los servicios a cargo de la Entidad.

II. MODIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO DEL PERSONAL SUPERNUMERARIO.

En atención a su solicitud relacionada con la autorización por parte de la Secretaría General de prorrogar los nombramientos de los supernumerarios que estarían hasta 31 de diciembre en esa entidad, con el fin de continuar con las actividades misionales, es necesario efectuar las siguientes consideraciones:

Si bien la Secretaría General de la Alcaldía Mayor tiene la función de "Dirigir y coordinar la política laboral del Distrito Capital y adelantar las acciones necesarias para la concertación y difusión de la misma con las organizaciones de los servidores públicos distritales, entre otras vías, mediante la constitución y coordinación de mesas laborales sectoriales", conforme lo establece el literal e) del artículo 7° del Decreto 267 de 2007, lo cierto es que el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural es un establecimiento público, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa y financiera, por lo tanto, autorizar por parte de la Secretaría General la prórroga de los nombramientos del personal supernumerario extralimitaría la función señalada, máxime si se tiene en cuenta que el Acuerdo 001 de 2007 de la Junta Directiva del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, establece:

"ARTÍCULO 17.- FUNCIONES DE LA JUNTA.- Las funciones de la Junta Directiva son las siguientes:

(…)

f). Fijar la planta de cargos, la nomenclatura y la clasificación de los empleos, la escala de remuneración de las diferentes categorías de empleos, y los emolumentos de los servidores y servidoras de la entidad de acuerdo a la política que para el efecto establezca el CONFIS; con base en esta facultad, no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado para la entidad."

"ARTÍCULO 20.- FUNCIONES Y FACULTADES DEL DIRECTOR.- Además de las funciones y facultades inherentes a la calidad de administrador y representante legal de la entidad, al Director General le corresponde:

(…)

2. Expedir los actos administrativos, realizar las operaciones y celebrar los contratos que se requieran para el buen funcionamiento del Instituto, de acuerdo con las normas vigentes."

No obstante lo anterior, con el propósito de dar respuesta al problema jurídico formulado por el Director General Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, referente al alcance de la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, esta Dirección, procede a transcribir el mismo, según el cual:

"Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participe n voceros de los candidatos.

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa." (Resaltado por fuera de texto).

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señaló:

"En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, no podrán modificar la nomina del respectivo ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna de la nómina departamental, municipal o de las empresas descentralizadas.

Como tampoco, podrá modificarse la nómina de las entidades o empresas en las cuales, éstos participen como miembros de sus juntas directivas."1

Finalmente, no debe perderse de vista la Directiva 001 del 19 de junio de 2009 mediante la cual el señor Alcalde Mayor "…advierte a todas las entidades distritales sobre la necesidad de revisar y ajustar el Plan Contractual para la siguiente vigencia (2010), priorizando la contratación de bienes y servicios que requieran la continua y eficiente prestación de los servicios, teniendo en cuenta que se trate de bienes y servicios inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la entidad".

V. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Dirección Jurídica Distrital, contesta:

¿Los supernumerarios nombrados en el cargo de Auxiliar Administrativo – Conductor Código 480 grado 01 les asiste el derecho de que se le reconozcan y paguen horas extras que se causan en razón a la naturaleza del cargo teniendo en cuenta su vinculación?

Si. Procede el reconocimiento y pago de las horas extras laboradas al personal supernumerario que ostenta el cargo de Auxiliar Administrativo – Conductor Código 480 grado 01 siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 3º del Acuerdo 9º de 1999.

¿Es posible prorrogar los nombramientos de los supernumerarios que estarían hasta el 31 de diciembre de 2009 en el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, con el fin de continuar con las actividades misionales del mismo?

En vigencia de las restricciones de la Ley de Garantías, no es jurídicamente viable prorrogar los nombramientos de los supernumerarios que estarían hasta el 31 de diciembre de 2009 en el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, por las razones expuestas en el presente concepto y en armonía con la Directiva del Procurador General de la Nación2, que al respecto señaló:

"De conformidad con la sentencia C-1153 de 2005, se entiende que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos. En ese sentido no está prohibida la provisión de cargos, en casos tales como los de vacancia por renuncia, licencia o muerte, siempre y cuando dicha provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la administración pública, como tampoco cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos."

En los anteriores términos absolvemos la consulta formulada.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Directora Jurídica Distrital

Subdirectora de Conceptos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Concepto 1839 del 26 de julio de 2007.

2 Directiva Unificada No. 003 de 2006. Procuraduría General de la Nación.

Proyectó: L. Enrique López Carrizosa.

Revisó: Amparo León Salcedo.

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero.