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Concepto 68 de 2009 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
28/10/2009
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

Memorando

2214200

Bogotá D.C.,

Concepto 068 de 2009

Octubre 28 de 2009

Doctor

GABRIEL CASTILLA CASTILLO

Gerente

Hospital de Usaquén I Nivel E.S.E.

Carrera 6A No. 119B-14

Ciudad

Radicación 2-2009-58358

Asunto: Su oficio 14220 del 29 de septiembre de 2009. Solicitud de Concepto Jurídico sobre Permiso Sindical. Radicado. 1-2009-40970 y 3-2009-31478.

Respetado doctor Castilla:

Hemos recibido el oficio del asunto, mediante el cual solicita a la Subsecretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., emitir concepto jurídico sobre la viabilidad jurídica de conceder un permiso sindical a la señora Yolanda de Jesús Pinzón de Rico, trabajadora del Hospital a su cargo, por el periodo comprendido entre el 29 de septiembre y 26 de noviembre del año en curso.

Asimismo, alude en su escrito que la pasantía que realizará la funcionaria citada, puede ser de gran beneficio para el fortalecimiento y desarrollo institucional.

I. NOCIÓN DE PERMISO SINDICAL.

El permiso, "…es también otra situación administrativa que persigue la desvinculación transitoria, muy transitoria por cierto, de la prestación de las funciones por parte del empleado, sin que ello le ocasione desmedro de su salario, como sí ocurre con la licencia. Por medio de esta situación administrativa se busca que los servidores públicos puedan atender apremiantes circunstancias de orden personal."1

Por su parte, el permiso sindical hace referencia al tiempo que se debe disponer para atender los asuntos propios de la organización sindical, pues forman parte de las llamadas garantías que el constituyente de 1991 previó, como se verá a continuación, para el cumplimiento de su gestión por parte de los representantes de las organizaciones sindicales.

II. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN.

La Constitución Política en su artículo 39 consagra:

"Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.

La cancelación o la suspensión de la personería jurídica solo procede por vía judicial.

Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública."

III. DETINATARIOS DEL PERMISO SINDICAL.

El artículo 13 de la ley 584 de 2000, establece:

"Las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, en concertación con los representantes de las centrales sindicales"

Por su parte, el Decreto Reglamentario 2813 de 2000 determina la calidad que deben ostentar dentro de la organización sindical los servidores públicos para solicitar dicho permiso:

"ARTÍCULO 1º. Los representantes sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas de todas las Ramas del Estado, sus Organos Autónomos y sus Organismos de Control, la Organización Electoral, las Universidades Públicas, las entidades descentralizadas y demás entidades y dependencias públicas del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, les concedan los permisos sindicales remunerados necesarios para el cumplimiento de su gestión.

(…)

ARTÍCULO 2º. Las organizaciones sindicales de servidores públicos son titulares de la garantía del permiso sindical, del cual podrán gozar los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva" (Subraya fuera de texto).

Al respecto, se cita la Circular Nº 55 de 2002 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en la cual se indicó:

"Permiso sindical

Los representantes de toda organización sindical, incluidas las de servidores públicos, tienen derecho a obtener permisos sindicales remunerados para atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical. Correlativamente, es una obligación de las entidades públicas concederlos (Art. 13 Ley 584/00).

La reglamentación del permiso sindical está contenida en el Decreto Nacional 2813/00, remitido por la Secretaría General para conocimiento y fines pertinentes mediante la Circular Nº 10 del 5 de marzo de 2001 (Radicación Nº 2-2001-10398). No obstante, a continuación se sintetiza el contenido del Decreto aludido:

De la garantía del permiso sindical son titulares los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales, comisiones legales o estatutarias de reclamos de los sindicatos.

Durante el período de permiso sindical, el empleado público mantendrá los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito.

A efectos de solicitar el permiso las organizaciones sindicales de primero, segundo o tercer grado, deben presentar una solicitud al nominador, en la que se precisen, entre otros, los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución.

El nominador o el funcionario que éste delegue para el efecto es el encargado de reconocer mediante acto administrativo los permisos sindicales.

Por otra parte, resulta pertinente tener en cuenta los criterios que sobre el ejercicio del derecho a obtener permisos sindicales estableció la jurisprudencia antes de la expedición de las normas comentadas:

No proceden los permisos sindicales permanentes, sino por el contrario, aquellos pueden otorgarse de manera transitoria o temporal en la medida en que el directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente las funciones propias del empleo oficial que desempeña. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 2ª. Sentencia 3840 de febrero 17 de 1994. Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora). De esta forma, el permiso sindical otorgado debe ser razonable pues su abuso mengua la importancia de éste y mina, en sí mismo, la eficacia y preponderancia del accionar sindical (Corte Constitucional. Sentencia T-502/98. Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra) por lo cual el representante sindical debe justificar por lo menos sumariamente las razones, la época y la duración de cada permiso.

Para solicitar el permiso sindical se debe acreditar la calidad que se ostenta a través de la correspondiente Resolución del Ministerio de Trabajo que reconoce la Junta Directiva del Sindicato, acto administrativo que debe encontrarse ejecutoriado a fin de que sea obligatorio su cumplimiento. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 2ª Sentencia 3840 de febrero 17 de 1994. Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora).

La finalidad del permiso sindical, principalmente, es permitir el normal funcionamiento de la organización sindical. Sin embargo, pueden ser reconocidos para otros efectos como la asistencia a cursos de formación, seminarios, congresos, conferencias sindicales, etc. (Corte Constitucional. Sentencia T-322/98. Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra).

Los permisos sindicales pueden negarse o limitarse sólo cuando se afecte el funcionamiento de la entidad a la que pertenece el directivo sindical. Esta especial circunstancia debe ser objeto de motivación a fin de que se conozcan las razones que llevan al nominador a considerar que la concesión de un permiso sindical determinado y no en abstracto, atenta contra el servicio que presta el ente correspondiente, al no existir forma alguna de suplir la ausencia del correspondiente servidor público. (Corte Constitucional. Sentencia C-502/98)".

IV. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, resulta claro que no cualquier integrante de la organización sindical tiene la facultad de solicitar el permiso sindical, sino que debe acreditar ciertas calidades determinadas por la norma para acceder a éste.

Teniendo en cuenta lo que se ha planteado, la titularidad del permiso sindical recae, como lo expresa el Decreto Reglamentario 2813 de 2000, en los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva.

Si la funcionaria Yolanda de Jesús Pinzón de Rico reúne tales calidades, podrá acceder al permiso sindical y su eventual negación deberá fundamentarse, como lo ha expresado la Corte Constitucional, mediante motivación clara que exprese la afectación en la prestación del servicio o la imposibilidad de reemplazar al empleado, de forma temporal, por otro que cumpla sus funciones.

No obstante lo anterior, procede resaltar que si bien los permisos sindicales pueden ser reconocidos para la asistencia a cursos de formación, seminarios, congresos, conferencias, etc., estos cursos deben estar orientados a las responsabilidades del derecho de asociación. Así lo ha entendido el Consejo de Estado, cuando al respecto señaló:

"Naturalmente, esos permisos temporales o transitorios deben ajustarse al estricto cumplimiento de funciones o actividades sindicales, porque de lo contrario, se afectaría injustificadamente el servicio público. Por ello, es lo deseable que en el propio acto administrativo que los concede se hagan constar específicamente aquéllas, a fin de evitar abusos y distorsiones que nada tengan que ver con la protección y amparo del derecho de asociación sindical."2 (Subrayado por fuera de texto).

Para el caso en concreto, esta condición no resulta clara, toda vez que no se allegaron los elementos de juicio necesarios para establecer si la designación hecha a la solicitante para realizar una pasantía en Washington (EE.UU) sobre "Planeación Estratégica" contiene esa finalidad primordial de contribuir al desarrollo y cumplimiento del derecho fundamental de asociación. Por lo tanto, se sugiere verificar si dicha pasantía está orientada a la protección y amparo de la asociación sindical antes de proceder a otorgar el permiso correspondiente.

Por último, nos permitimos transcribir apartes del concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, del cual compartimos su contenido, que frente a un caso similar señaló:

"Ahora bien, la Constitución Política establece en el artículo 129 una prohibición a los servidores públicos que consiste en que "…no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de Gobiernos Extranjeros u Organismos Internacionales, ni celebrar contratos con ellos sin previa autorización del Gobierno Nacional".

El artículo 189, referente a las funciones del Presidente de la República como jefe de Estado, en el numeral 18, determina: "Conceder permiso a los empleados públicos nacionales que lo soliciten, para aceptar con carácter temporal, cargos o mercedes de Gobiernos Extranjeros."

De otra parte la Ley 734 de febrero 5 de 2002 "por la cual se expide el Código Disciplinario Único" preceptúa: Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

"4. Aceptar, sin permiso de la autoridad correspondiente, cargos, honores o recompensas provenientes de organismos internacionales o gobiernos extranjeros, o celebrar contratos con estos, sin previa autorización del Gobierno."

La autorización en cabeza del Presidente a que hace referencia el artículo 189, en concordancia en el Art. 129, se da para los empleados del Orden Nacional.

En el caso de la consulta, entendemos que se trata de una dadiva, por ser una invitación de un organismo internacional, situación que se enmarca dentro de lo establecido por la Constitución Política y el numeral 4 de la Ley 734; de tal manera que se considera procedente la autorización de la autoridad correspondiente, que sería la del Alcalde Municipal, quien hace las veces de Gobierno en el Orden Municipal."

Finalmente y para futuras oportunidades, con el propósito de absolver sus consultas de manera oportuna y eficaz, se considera pertinente recordar la observancia de las previsiones contenidas en el artículo 6° del Decreto 581 de 20073, al efecto.

Así mismo, se hace necesario conocer la posición jurídica actual de la Entidad en relación con cada una de las preguntas objeto de la solicitud, sustentando la divergencia de posición con otra entidad, si a ello hubiere lugar.

En los anteriores términos absolvemos la consulta formulada.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Directora Jurídica Distrital

Subdirectora de Conceptos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 El Doctor Diego Younes Moreno en su libro Derecho Administrativo Laboral, novena edición.

2 C.E., Sec. Segunda, Sent. feb. 17/94, Rad. 3840, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

3 "Cuando las entidades y organismos Distritales soliciten concepto jurídico a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, o a la Dirección Jurídica Distrital, o a otra entidad del orden nacional ó distrital, deberán indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema hayan emitido las entidades distritales, incluyendo la de la entidad u organismo solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si a ello hubiere lugar". (Resaltado fuera de texto).

c.c.

Doctora Beatriz Helena Hincapié Molina. Subsecretaria General. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Proyectó: L. Enrique López Carrizosa.

Revisó: Amparo León Salcedo.

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero.