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SENTENCIA C-1122/08 Referencia: expediente D-7271 DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-No
hay vulneración del principio de igualdad en diferencia de pena entre servidor
público y extraño en delitos especiales o de sujeto activo calificado. La
diferencia de trato en la graduación punitiva que se desprende del inciso final
del artículo 30 de la Ley 599 de 2000 se justifica por la diferente situación
en la que se encuentran quienes tienen a su cargo deberes jurídicos específicos
que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se espera una
actitud de compromiso especial frente a su protección, y quienes no los tienen.
La diferencia de pena para el extraño se explica entre otras razones porque
éste no infringe el deber jurídico especial que vincula al servidor público, o
porque el servidor público se encuentra, en relación con el bien jurídico
tutelado, en una situación de poder que implica, a su vez, mayor riesgo para el
bien jurídico; o porque con su conducta el servidor público ha defraudado la
confianza pública depositada en él, todo lo cual conduce a que sea merecedor de
un mayor reproche penal. Ello hace que no necesariamente resulten equiparables
las posiciones de los distintos intervinientes y que se abra un margen de
configuración para el legislador, en ejercicio del cual se decida, como
acontece en la disposición demandada, que el interviniente extraneus
responda con base en la pena prevista en el tipo especial, pero atenuada en
razón a la circunstancia de no concurrir en él las calidades previstas para el
sujeto activo. PRINCIPIO
PRO ACTIONE-Aplicación/INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia por configurarse un cargo de
inconstitucionalidad. A
partir de la consideración según la cual, cuando exista identidad en la conducta
entre el intraneus y el extraneus
y, por consiguiente, identidad también en la afectación del bien jurídico
protegido atribuible a dichas conductas, debe existir igualdad en la sanción
penal, pero el demandante estima que la disposición acusada, al disponer un
tratamiento diferente para esos extremos subjetivos, resulta contraria al
principio de igualdad, lo que plantea un cargo genérico en el que es posible un
pronunciamiento de fondo. De este modo, el problema jurídico que debe resolver
la Corte consiste en establecer si la norma acusada, en cuanto se aplique en
relación con delitos especiales de servidor público que impliquen afectación de
la administración pública y, más específicamente, del patrimonio público,
resulta contraria a la igualdad, al establecer una punición diferente para los
servidores públicos y para los intervinientes que no tengan esa condición, sin
fundamento distinto que esa diferencia de calidades en los sujetos. DELITOS
DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O DELITOS ESPECIALES-Concepto/DELITOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O
DELITOS ESPECIALES-División. Son
delitos de sujeto activo calificado, o especiales, aquellos delitos que sólo
pueden ser cometidos por los sujetos que reúnan las calidades especiales
previstas en el tipo penal. De este modo, a diferencia de lo que ocurre en los
delitos comunes, en los especiales no cualquier persona puede ser autor. La
doctrina ha distinguido entre delitos especiales propios e impropios, siendo
los delitos especiales propios aquellos respecto de los cuales no existe
ningún delito común paralelo. En estos delitos, la calidad especial del sujeto
activo es determinante para la existencia del delito, de manera que, en
ausencia de la misma, la conducta sería atípica. Por su parte, los delitos
especiales impropios, son aquellos respecto de los
cuales existen delitos comunes paralelos, pero que por virtud de la especial
cualificación normativa del sujeto activo constituyen tipos penales autónomos.
De este modo, en los delitos especiales impropios, la conducta descrita en el
tipo es susceptible de llevarse a cabo por cualquier persona, pero cuando en
ella concurren las especiales calidades previstas en la norma, se modifica el
título de imputación, puesto que ya no se tratará de un delito común sino de
uno especial impropio. Tales delitos tienen, de ordinario, el alcance de
establecer una pena mayor que la prevista para el delito común subyacente. Esta
distinción resulta relevante cuando se trata de determinar los criterios
aplicables al interviniente que no tiene las calidades especiales previstas en
el tipo (extraneus). DELITOS
DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O DELITOS ESPECIALES-Teorías de juzgamiento a intraneus
y extraneus en relación con la ruptura del título de
imputación. DELITOS
DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O DELITOS ESPECIALES-Problemas de autoría y participación. Alrededor
de los delitos de sujeto activo calificado o especiales han surgido en los
ordenamientos jurídicos distintos problemas de autoría y participación, dentro
de los cuales reviste particular complejidad el relacionado con la situación
que desde el punto de vista penal se presenta en relación con el interviniente
que no reúna las calidades previstas en el tipo penal y, más específicamente,
con la cuantificación de la pena que le resulte imponible. PUNIBILIDAD
EN DELITOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O ESPECIALES EN DERECHO COMPARADO-España PUNIBILIDAD
EN DELITOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O ESPECIALES EN DERECHO COMPARADO-Alemania DELITOS
DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O DELITOS ESPECIALES-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
relacionada con el juzgamiento a intraneus y extraneus en relación con la ruptura del título de
imputación DELITOS
DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O DELITOS ESPECIALES-Tesis adoptada en Colombia para juzgar los eventos
de participación de un extraño en delitos especiales o de sujeto activo
calificado. En
Colombia, a partir de la expedición de la Ley 599 de 2000 y de la inclusión en
ella, precisamente, de la disposición demandada, existe un consenso
jurisprudencial en torno a la idea de que nuestro ordenamiento abandonó la
tesis de la ruptura de la unidad de imputación y optó, por el contrario, por
una fórmula conforme a la cual, en los eventos de participación de un extraño
en los delitos especiales, existe unidad de imputación en torno al tipo
especial, manteniendo entonces la unidad del título de imputación para resolver
la situación de los extranei en los delitos
especiales. INTERVINIENTE
EN DELITOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O DELITOS ESPECIALES-Se aplica al extraño que actúa como coautor y no al
determinador ni al cómplice. La
Corte Suprema de Justicia señaló que, en una aproximación sistemática, el
término "intervinientes" contenido en el inciso final del artículo 30
de la Ley 599 de 2000 no puede tomarse como un símil de partícipes, ni como un
concepto que engloba a todo aquél que de una u otra forma concurre a la
realización de la conducta punible, sino que debe entenderse en un sentido
restrictivo de "coautor de delito especial sin cualificación" y que,
por consiguiente la graduación punitiva contenida en ese inciso del aludido
artículo 30 se aplica únicamente al extraño que actúa como coautor, no así a
quien lo hace como determinador o como cómplice, cuya graduación punitiva se
rige exclusivamente por lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del mismo
artículo, quedando, por consiguiente, el determinador y el cómplice excluidos
del concepto, toda vez que al primero corresponde la pena prevista para la
infracción, y, al segundo, la señalada en el tipo penal disminuida de una sexta
parte a la mitad. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha
venido sosteniendo la que constituye su línea jurisprudencial vigente, en el
sentido de que el término "intervinientes" contenido en inciso final
del artículo 30 del Código Penal, alude, exclusivamente, al coautor de delito
especial sin cualificación, que es el único destinatario de la rebaja punitiva
prevista para el extraneus, la cual, por
consiguiente, no beneficia, ni al determinador, ni al cómplice. DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Supuestos de hecho equiparable como condición para
que se consolide el cargo. TEST
DE RAZONABILIDAD-Etapas LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Tratamiento diferenciado de los servidores públicos
en razón de su condición no constituyen una infracción del principio de
igualdad. PRINCIPIO
NON BIS IN IDEM EN PROCESO DISCIPLINARIO Y PROCESO PENAL-No violación por adelantamiento de proceso
disciplinario y penal por la misma conducta Referencia: expediente D-7271 Demanda
de inconstitucionalidad contra el inciso 4º del artículo 30 de la Ley 599 de
2000 – Código Penal. Demandante: NIVALDO HUMBERTO PUENTES PUENTES Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil ocho
(2008) LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, En
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES El
10 de abril de 2008, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
el ciudadano Nivaldo Humberto Puentes Puentes presentó demanda de inconstitucionalidad contra el
inciso 4º del artículo 30 de la Ley 599 de 2000 – Código Penal. Mediante
Auto del 13 de mayo de 2008, el Magistrado Sustanciador inadmitió la demanda
formulada por considerar que los cargos presentados carecían de certeza y
claridad, por lo que otorgó al ciudadano el término de ley para corregir la
demanda en cuanto hace al fundamento de las consideraciones que lo llevan a
inferir que la norma acusada vulnera el principio de igualdad. En
Auto del 29 de mayo de 2008, el Magistrado Ponente, previa valoración de los
escritos presentados por el demandante, resolvió admitir la demanda radicada
bajo el número D-7271, fijar en lista la norma acusada por el término de diez
días con el fin de otorgar la oportunidad a todos los ciudadanos de impugnarla
o defenderla, y dar traslado al Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto a su cargo, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 2067
de 1991. En el Auto también se ordenó comunicar la demanda al Ministerio del
Interior y de Justicia, a la Fiscalía General de la Nación, al Director del
Instituto de Derecho Procesal, al Presidente de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, y a los Decanos de las Facultades de Derecho de las
Universidades del Rosario, Javeriana y Nacional, para que si lo estimaban
conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de impugnar o
defender las disposiciones acusadas. Una
vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución
Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a
decidir acerca de la demanda en referencia. II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA A
continuación se transcribe el texto del artículo 30 de la Ley 599 de 2000,
conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio del
2000, destacando en negrilla y subraya el inciso acusado. "LEY 599 DE 2000 Diario Oficial No 44.097 de 24 de julio del 2000 ‘Por la cual se expide el Código Penal’ ARTICULO
30. PARTICIPES. Son
partícipes el determinador y el cómplice. Quien
determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena
prevista para la infracción. Quien
contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda
posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena
prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la
mitad. Al
interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo
penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta
parte." III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Previo
señalamiento de los requisitos mínimos que debe satisfacer una demanda de
constitucionalidad según la jurisprudencia de esta Corporación, de la
transcripción de la norma acusada y de la indicación de la norma constitucional
transgredida, el demandante expone los fundamentos de la censura, en los
términos que se sintetizan a continuación. Según
el actor, del concepto de Estado Social y Democrático de Derecho se desprenden
cargas políticas para todos quienes hacen parte de él, al punto que los fines
del Estado resultan vinculantes para todos los ciudadanos. En ese orden de
ideas, en las actividades económicas en las que participa el Estado se entabla
una íntima relación entre los servidores públicos y los particulares, por lo
que ambos desarrollan tácitamente una función social. Bajo
este entendido, el demandante señala que si bien un particular, en dichas
actividades, se desempeña como comerciante, no por ello lo hace desprovisto de
la condición social de miembro del Estado ni de las cargas que de tal calidad
se desprenden. Por lo tanto, el actor se cuestiona si en los escenarios de
disposición ilícita de recursos del Estado en concurso de un servidor público y
un particular, es posible dar tratamiento punitivo preferente a éste último
sobre el primero. La
respuesta frente al interrogante es negativa, en la medida en que no puede el
legislador establecer una diferenciación odiosa en contra de los servidores
públicos al señalar un mayor quantum punitivo en la comisión de delitos de
sujeto activo calificado por la condición de servidor público. En efecto, para
el demandante, el principio de igualdad, que estima vulnerado por la norma
acusada, impone la necesidad racional de dar trato igual a los iguales, sin que
se observe que en la comisión de delitos contra la administración pública
aparezcan elementos racionales diferenciadores entre los servidores públicos y
los particulares. El
demandante señala que no es posible dar un tratamiento privilegiado al
particular que, en calidad de interviniente, participa en delitos con sujeto
activo calificado como servidor público, como quiera que respecto de aquél es
predicable la exigencia social de la protección y tutela del patrimonio del
Estado, de manera que el tratamiento diferencial consagrado en la norma acusada
no concreta la posibilidad legítima del legislador de establecer diferencias de
trato fundadas, razonables y ponderadas. El
actor sostiene que si bien el legislador cuenta con amplia libertad de
configuración legislativa y, en el ejercicio de ese ámbito de configuración,
tiene la facultad de establecer diferenciaciones, éstas no pueden ser
caprichosas, infundadas e irracionales como parece ser el tratamiento punitivo
más severo para los servidores públicos que actúan como autores de delitos con
sujeto activo calificado como servidor público, habida cuenta que a los
particulares les es exigible igual grado de protección del bien jurídico
protegido por la ley penal. Sobre
el particular, el demandante refiere jurisprudencia constitucional en la que se
ha establecido que las exigencias punitivas más graves respecto de los
servidores públicos sólo pueden darse en relación con sanciones disciplinarias,
en razón de la especial sujeción del funcionario frente al Estado y de la mayor
exigencia ético moral en la prestación del servicio, criterios que no resultan aplicables
al ámbito penal. Conforme
a la jurisprudencia ampliamente citada en el libelo de la demanda, el
accionante concluye que en el ámbito penal no debe existir la diferenciación de
trato entre servidores públicos y particulares que concurren en la afectación
de los bienes jurídicamente tutelados, por cuanto ello implicaría extender los
efectos de la especial relación de sujeción del servidor público con el Estado
–propia del campo disciplinario- al escenario penal en el que se propugna por
la defensa de los intereses o bienes protegidos en igualdad de condiciones
frente a todos los ciudadanos. IV. INTERVENCIONES 1.
Ministerio del Interior y de Justicia El
Ministerio del Interior y de Justicia intervino en el proceso de la referencia
para solicitar a la Corte Constitucional que se pronuncie a favor de la
constitucionalidad de la norma demandada, por cuanto al interviniente que no
reúne las calidades que señala el tipo penal no puede dársele el mismo
tratamiento que a quien de manera abstracta o concreta se subsume en éste. El
Ministerio indicó que el legislador, en desarrollo de su libertad de
configuración normativa, había dado protección a ciertos bienes jurídicos
relacionados con la administración pública, determinando un sujeto activo
calificado cuya participación es necesaria so pena de que la conducta sea
atípica o que resulten afectados otros bienes jurídicos de distinta entidad. El
Ministerio de Interior y de Justicia señaló que la buena fe de los particulares
y de las autoridades públicas resulta importante en el marco de una estructura
social y de derecho. En este sentido, cita jurisprudencia constitucional en
relación con el alcance de dicho principio y refiere que el ejercicio de la
función pública supone un postulado ético de mayor observancia para el
servidor. Por
otra parte, el Ministerio interviniente citó jurisprudencia en relación con la
libertad de configuración legislativa y precisó que el control de
constitucionalidad en estos casos es más un control de límites con el que se
busca evitar los excesos en que se pueda incurrir. Finalmente señaló que en el
Código Penal existen circunstancias de menor y mayor puniblidad
y otros escenarios en los que se precisa de un sujeto activo calificado para el
perfeccionamiento del tipo, sin que éstos resulten censurables sino que
responden a la lógica jurídica penal sobre la mayor protección que ameritan
algunos bienes jurídicos. 2.
Fiscalía General de la Nación El
Fiscal General de la Nación intervino en el presente proceso de
constitucionalidad y solicitó a la Corte Constitucional que profiriera
sentencia inhibitoria por no reunir la demanda los requisitos mínimos señalados
en la jurisprudencia para estos efectos. Subsidiariamente, pidió a esta
Corporación que se declarara la exequibilidad del
precepto acusado. En
primer lugar, el Fiscal señala que si bien la acción pública de
inconstitucionalidad es de carácter informal, existen unas cargas mínimas que
debe cumplir la demanda para que su estudio sea procedente, las cuales no son
cumplidas en la acción objeto de estudio, pues ésta carece de claridad, certeza
y especificidad, al no señalar con coherencia y suficiencia argumentos que
permitan inferir que la norma censurada otorgue un tratamiento punitivo
injustificado a los servidores públicos en relación con los particulares que
cometen el ilícito. Adicionalmente la demanda no establece patrones de análisis
de trato entre servidores públicos y particulares frente a los cuales se pueda
predicar una tertium comparationis. No
obstante, el Fiscal General de la Nación señala que si la Corte considera
procedente emitir un pronunciamiento de fondo, ésta debería declarar la exequibilidad de la norma demandada, en atención a que no
existe quebrantamiento del principio de igualdad, en la medida en que es dado
al legislador asignar consecuencias punitivas diferentes a las personas que
participan en la realización de una conducta punible, ya sea por circunstancias
del grado de determinación, participación o por no tener las calidades
especiales exigidas en el tipo penal conculcado, todo lo cual se enmarca dentro
de la cláusula general de competencia que le permite al legislador trazar la
política criminal. 3.
Academia Colombiana de Jurisprudencia Por
intermedio de uno de sus miembros, la Academia Colombiana de Jurisprudencia
solicitó a la Corte Constitucional que declarara la exequibilidad
de la norma acusada, señalando que el actor, en lugar de desatar el test de
igualdad diseñado por esta Corporación, acometió especulación sin más referente
que la construcción libre del ámbito social, desde el cual, los criterios de
razonabilidad legislativa, difícilmente pueden alcanzar verificación. El
interviniente señala que el legislador, en casos como el de la norma acusada,
toma en cuenta tanto el ámbito de la vida común como el institucional. Según
esto, hay lugar a diferenciar entre delitos por competencia en un ámbito de
organización y delitos por competencia institucional. En el primer caso, se
trata de la organización del comportamiento en general, de la ruptura de un rol
común, donde las expectativas normativas vinculadas a él son definidas
negativamente. En el segundo caso, se trata de delitos de infracción de deber
en el que el especialmente obligado actúa desde una posición de garante. El
académico refiere que éste ha sido el fundamento de la jurisprudencia penal de
la Corte Suprema de Justicia para justificar la diferencia de trato censurada
en la demanda de inconstitucionalidad. Así, el trato diferenciado entre
particular y servidor público, en lugar de constituir una irrazonabilidad
resulta imprescindible para la vigencia de las expectativas que definen el
modelo social que nos rige. De
otra parte, la Academia Colombiana de Jurisprudencia señala que la norma
acusada se justifica igualmente en el plano de la sistemática estrictamente
penal, porque antes de su consagración la situación del interviniente en el
caso de delitos con sujeto activo especial conducía a soluciones variadas con
grave compromiso para el valor justicia. Sin embargo, su adopción garantizó la
unidad de imputación, sentó reglas sobre intervenciones principales y
accesorias, que permiten la justicia y proporcionalidad punitivas, en función
de la participación. 4.
Intervención Ciudadana El
ciudadano Carlos Daniel Cuenca Valenzuela intervino en el proceso de la referencia
para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad
de la norma demandada por los siguientes argumentos. En
primer lugar, indica que el demandante se equivoca al considerar que la mayor
punición que se adscribe a los servidores públicos en los delitos de sujeto
activo calificado por tal calidad se deriva de la especial sujeción que estos
tienen frente a la administración y que no ostentan los particulares. En
efecto, el ciudadano pone de presente que si bien antiguamente la doctrina
derivaba la responsabilidad penal de los servidores públicos de los deberes de
fidelidad, obediencia o subordinación para con la administración pública, en la
actualidad se ha refutado tal concepción del origen de los delitos funcionales,
ya que tales nexos son de naturaleza extrapenal. Por el contrario,
recientemente se ha sostenido que el juicio de antijuridicidad de los delitos
funcionales tiene su base en la posición de poder que detentan determinados
sujetos sobre ciertos bienes jurídicos. En
este sentido, el interviniente indica que los delitos contra la administración
pública son realizables únicamente por aquéllos que poseen deberes de
vigilancia y posición de garante respecto de los bienes jurídicamente
protegidos. En este sentido, sólo puede ser autor aquél funcionario que puede
dañar el bien jurídico amparado, quien guarda una relación de dominio con el
bien, pues su fundamento es la posición de poder que detenta sobre el mismo. Por
el contrario, el particular carece de capacidad de lesionar ciertos bienes jurídicos
ya que no están a su disposición ni tiene con ellos una relación de proximidad.
Así, quien no está investido de funciones públicas tiene carácter de sujeto
meramente secundario y eventual en los delitos contra la administración y de
ahí la razón de su menor punibilidad, diferencia que no ofende el principio de
igualdad y sale airosa del test que sobre el particular emplea la Corte
Constitucional. Finalmente,
el ciudadano interviniente precisa que si bien el derecho disciplinario difiere
del penal, ambos tienden a la salvaguarda de la buena marcha de la
administración, y sus preceptos procuran mantener a los funcionarios públicos
en la observancia de sus deberes. De esta forma, la diferencia entre el ilícito
disciplinario y el penal es de grado y no de esencia. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Mediante
Concepto No. 4576, el Procurador General de la Nación solicitó a esta
Corporación que declarara la exequibilidad de la
norma acusada, bajo la consideración de que la diferencia punitiva consagrada
entre los sujetos activos calificados que perfeccionan un delito especial
propio y los particulares que lo realizan o participan en el mismo, no
constituye una violación del principio de igualdad, como quiera que dicha
diferenciación se fundamenta en la posición especial de deber o de poder que
los primeros ostentan, cuya transgresión o inobservancia tiene connotación
penal. En
efecto, a los servidores públicos, por su relación de sujeción especial con el
Estado, se les exige mayor compromiso y responsabilidad en el ejercicio de la
función pública encomendada, que el que se predica de los sujetos que no tienen
tal condición especial, de suerte que no resulta injustificada ni
desproporcionada la diferencia punitiva establecida. El
Procurador precisó que si bien todos los ciudadanos están obligados a cumplir
la Constitución y la ley y a proteger el patrimonio, existe un grupo de
personas a las que se les asignan deberes especiales, en razón del rol que desempeñan
en la sociedad, cuya transgresión merece mayor reproche penal que aquéllos
sujetos en los que no concurren tales condiciones y deberes. En
suma, el Ministerio Público concluye que la diferenciación establecida en la
norma censurada no contraviene la Constitución, como quiera que se trata de sujetos que no se encuentran en las mismas
condiciones respecto del bien jurídico tutelado. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
Competencia En
virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 de la Constitución, la Corte
Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la
demanda que se estudia. 2.
El problema jurídico que se plantea En
esta oportunidad se ha presentado demanda de inconstitucionalidad contra el
inciso final del artículo 30 del Código Penal, sólo en cuanto que del mismo se
desprende un tratamiento punitivo diferenciado para el autor y para los
intervinientes que no reúnan la calificación especial prevista en el tipo, en
los delitos especiales de servidor público contra la Administración Pública. No
obstante lo disperso de los argumentos presentados por el demandante, cabe
señalar que los mismos giran alrededor de las siguientes consideraciones: a)
Que el objeto propio del derecho penal es la protección de determinados bienes
jurídicos; b) Que, en especial, la demanda alude a aquellos delitos de sujeto
activo calificado como servidor público que tengan por objeto la protección de
la administración pública, y más específicamente, los que puedan dar lugar a
una afectación del patrimonio público; c) Que en relación con esos delitos y
si, como se ha dicho, la justificación del derecho penal es la protección de
los bienes jurídicos, cuando la afectación del bien jurídico, Administración
Pública o patrimonio público, sea la misma, no cabe hacer diferenciación en la
sanción penal en atención a que quien realice la conducta tenga o no la calidad
servidor público; d) Que, desde esa perspectiva, la calidad especial del sujeto
activo como servidor público, repercute en el ámbito disciplinario, que atiende
a la necesidad de mantener a los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes
funcionales, pero no puede dar lugar a un diferente tratamiento penal. De
esta manera, para el demandante, la disposición acusada, al disponer un
tratamiento punitivo diferente para quienes, con una conducta materialmente
equiparable, afectan de igual manera el bien jurídico protegido en los delitos
de servidor público contra la Administración Pública, resulta contraria al
principio de igualdad. Los
distintos intervinientes y el Ministerio Público, por otra parte, coinciden, en
considerar que la norma acusada no resulta contraria a la Constitución, por
cuanto, en los supuestos a los que alude la demanda, existen claras diferencias
entre la situación del servidor público al que se le imputa la comisión de un
delito especial y la de los particulares intervinientes, circunstancia que
explica la diferencia de tratamiento jurídico, razón por la cual no cabe afirmar
la existencia de una afectación del principio de igualdad. Así,
para el Ministerio del Interior y de Justicia, "… el ejercicio de
la función pública supone, además de un inquebrantable compromiso y vocación de
servicio a la comunidad, un postulado ético de mayor observancia para el
servidor, en tanto representante del Estado y de su obligación para con la
sociedad." Para la Fiscalía General de la Nación, entra dentro
del ámbito de configuración del legislador "… asignar
consecuencias punitivas diferentes a las personas que participan en la
realización de las conductas punibles, ya sea por circunstancias del grado de
determinación, participación, o por no tener las calidades especiales
exigidas en el tipo penal conculcado, sin que ello implique desconocer el
precepto constitucional de la igualdad …". La
Academia Colombiana de Jurisprudencia, después de diferenciar los delitos por
competencia en un ámbito de organización y los delitos por competencia
institucional, expresa, por una parte, que la diferencia de trato cuestionada
por el accionante es razonable porque se deriva de la diferente condición y
deber jurídico especial que determina el carácter de servidor público, y, por
otra, que desde el punto de vista de la sistemática estrictamente penal, la disposición
demandada "… garantiza la unidad de imputación y sienta reglas que
permiten la distinción entre intervenciones principales y accesorias y, con
ello, la justicia y proporcionalidad punitivas, en función de la
participación". El ciudadano Daniel
Cuenca Valenzuela manifiesta que el demandante parte de la premisa equivocada
de sostener que la mayor intensidad de la pena en los delitos de funcionario se
debe a la especial situación de sujeción que estos tienen con la
Administración, cuando lo cierto es que hoy, la moderna doctrina señala
que "[e]l juicio de antijuridicidad en los delitos funcionales,
que es la valoración negativa que el orden jurídico pronuncia contra una
conducta en atención a su lesividad, tiene más bien
su base en la posición de poder que detentan determinados sujetos sobre ciertos
bienes jurídicos." Agrega que, en esos delitos especiales en los
que sólo puede ser autor el funcionario que está en esa posición de
poder, "[q]uien no está investido de
funciones públicas tiene carácter de sujeto meramente secundario y eventual en
los delitos contra la administración y de ahí la razón de su menor
punibilidad." Finalmente, el Ministerio público puntualiza
que "[s]i bien todos los ciudadanos están obligados a cumplir la
Constitución y la Ley y a proteger el patrimonio público, existe en ciertos
grupos de personas, por razón del rol que desempeñan en la sociedad, deberes
particularmente exigibles, cuya trasgresión merece mayor reproche penal que
respecto de otros sujetos en quienes no concurre la misma condición y
deber." En
este contexto, estima la Corte que para precisar el ámbito del problema que ha
sido planteado, así como el alcance de su pronunciamiento, es necesario
puntualizar que pese a que la demanda se dirige contra el inciso 4º del
artículo 30 del Código Penal, los argumentos de inconstitucionalidad propuestos
por el demandante no se orientan, en realidad, a obtener la declaratoria de inexequibilidad de esa disposición, sino a que se excluya
su aplicación, por estimarse contraria a la Constitución, a los supuestos de
delitos especiales o de sujeto activo calificado como servidor público en los
casos en los que de por medio esté la afectación de la Administración Pública
y, más específicamente, el patrimonio público. De
este modo, el problema jurídico que debe resolver la Corte consiste en
establecer si la norma acusada, en cuanto se aplique en relación con delitos
especiales de servidor público que impliquen afectación de la administración
pública y, más específicamente, del patrimonio público, resulta contraria a la
igualdad, al establecer una punición diferente para los servidores públicos y
para los intervinientes que no tengan esa condición, sin fundamento distinto
que esa diferencia de calidades en los sujetos. En
ese contexto, la Corte procederá, en primer lugar, a hacer un breve recuento
sobre el concepto de delitos especiales, para referirse luego, de manera
general, a los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales en torno a la
intervención del extraño en esa clase de delitos, para, finalmente, a la luz de
esos elementos conceptuales, abordar la solución del problema propuesto. 3.
La solicitud de inhibición De
manera preliminar debe la Corte referirse a la solicitud de inhibición
presentada por la Fiscalía General de la Nación, a partir de la consideración
de que la demanda en estudio carece de claridad, certeza y especificidad, ya
que no señala con coherencia motivos suficientes que permitan inferir la manera
como la norma cuestionada otorga un tratamiento punitivo injustificado para los
servidores públicos con respecto a los particulares que cometen un mismo
delito. La
Corte no comparte la anterior apreciación, porque, no obstante la dispersión de
sus argumentos, de la demanda se desprende con suficiente claridad que el
actor, a partir de la consideración según la cual, cuando exista identidad en
la conducta entre elintraneus y el extraneus y, por consiguiente, identidad
también en la afectación del bien jurídico protegido atribuible a dichas conductas,
debe existir igualdad en la sanción penal, estima que la disposición acusada,
al disponer un tratamiento diferente para esos extremos subjetivos, resulta
contraria al principio de igualdad. Esta aproximación, en su supuesto inicial,
resulta consistente con la jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de
Justicia sobre la materia, de acuerdo con la cual, en determinados delitos
especiales, es posible que sujetos que no reúnan la condición previstas en el
tipo penal, también concurran a su realización ejecutando como suya la
conducta.1 De
este modo, aunque en el evento de que prosperasen los cargos de la demanda
sería necesario delimitar el alcance de la decisión de la Corte para precisar
los delitos especiales de servidor público a los que la misma resultaría
aplicable, dado que el demandante no es claro sobre el particular y en algunos
casos alude genéricamente a los delitos contra la administración pública y en
otros parece dirigir la acusación sólo a los eventos en los que la norma se
aplique en relación con aquel conjunto de delitos que puedan implicar una
afectación del patrimonio público, considera la Corte que, en virtud del
principio pro actione, es posible un
pronunciamiento de fondo sobre el cargo genérico planteado por el demandante,
que supone la consideración de la norma acusada en su relación con los tipos
especiales de servidor público orientados a la protección de la administración
pública. 4.
La participación del extraño en los delitos de sujeto activo calificado Alrededor
de los delitos de sujeto activo calificado o especiales han surgido en los
ordenamientos jurídicos distintos problemas de autoría y participación, dentro
de los cuales reviste particular complejidad el relacionado con la situación
que desde el punto de vista penal se presenta en relación con el interviniente
que no reúna las calidades previstas en el tipo penal y, más específicamente,
con la cuantificación de la pena que le resulte imponible. 4.1.De manera general puede decirse que son delitos de sujeto
activo calificado, o especiales, aquellos delitos que sólo pueden ser cometidos
por los sujetos que reúnan las calidades especiales previstas en el tipo penal.
De este modo, a diferencia de lo que ocurre en los delitos comunes, en los
especiales no cualquier persona puede ser autor, porque, se repite, en el
respectivo tipo penal se ha incluido una especial calificación del sujeto
activo. 4.2.
La doctrina ha distinguido entre delitos especiales propios e impropios. Así,
son delitos especiales propios aquellos respecto de los cuales no existe ningún
delito común paralelo. En estos delitos, la calidad especial del sujeto activo
es determinante para la existencia del delito, de manera que, en ausencia de la
misma, la conducta sería atípica. Los delitos especiales impropios, por su
parte, son aquellos respecto de los cuales existen
delitos comunes paralelos, pero que por virtud de la especial cualificación
normativa del sujeto activo constituyen tipos penales autónomos. De este modo,
en los delitos especiales impropios, la conducta descrita en el tipo es
susceptible de llevarse a cabo por cualquier persona, pero cuando en ella
concurren las especiales calidades previstas en la norma, se modifica el título
de imputación, puesto que ya no se tratará de un delito común sino de uno especial
impropio. Tales delitos tienen, de ordinario, el alcance de establecer una pena
mayor que la prevista para el delito común subyacente. 4.3.
La anterior distinción resulta relevante cuando se trata de determinar los
criterios aplicables al interviniente que no tiene las calidades especiales
previstas en el tipo (extraneus). Sobre este
particular puede señalarse que son varias las teorías que se han elaborado por
la doctrina y por la jurisprudencia en torno a este asunto y entre las cuales
se pueden destacar, por un lado las que pregonan que en tales supuestos debe
producirse una ruptura del título de imputación, para juzgar al intraneus por el delito especial y al extraneus por el delito común subyacente, y las
que, por el contrario, sostienen que debe mantenerse la unidad del título de
imputación, para juzgar a extraneus e intraneus por el tipo del delito especial, aún
cuando se admita la posibilidad de establecer un diferente quantum punitivo
en atención a la diferencia de las calidades de los intervinientes. En
este contexto cabe señalar que en los delitos especiales la calificación del
sujeto tiene incidencia sobre el ilícito y sobre la sanción. Lo primero, cuando
la ilicitud proviene de la especial cualificación del sujeto activo, de tal
manera que sin esa cualificación no surge el delito, bien sea
porque la conducta deviene imposible ontológicamente, o porque, aunque posible,
carece de ilicitud penal porque no es susceptible de ser subsumida en ningún
tipo común. Lo segundo, cuando la configuración del tipo especial repercute
fundamentalmente sobre el quantum de la pena aplicable, pero
no sobre la ilicitud de una conducta que, de todos modos, es susceptible de ser
realizada por un sujeto no calificado y de encuadrarse en un tipo común. 4.4. A título de ejemplo, para ilustrar las diferentes concepciones en
torno a la participación del extraneus en
los delitos especiales, puede señalarse que un sector de la doctrina en España
ha sostenido que en los delitos especiales propios, como quiera que la especial
calificación del sujeto es un fundamento de la pena, no meramente una
circunstancia de agravación de la misma, el extraneus debería
responder por la misma pena que el intraneus,
al paso que en los delitos especiales impropios, dado que la calificación
especial del sujeto apunta hacia una mayor punibilidad, al extraneus no le sería aplicable ese criterio,
razón por la cual, tendencialmente, debería responder por la pena del delito
común subyacente. Del mismo modo, puede señalarse que en Alemania, algunos
doctrinantes han expresado que en los delitos especiales propios, el
partícipe extraneus debe ser
castigado con una pena atenuada en relación con la prevista para el autor intraneus y que, en los delitos especiales
impropios, el autorintraneus debe
responder como autor del delito especial, mientras que el partícipe extraneus respondería como partícipe del delito
común paralelo.2 Lo
anterior pone de presente que resulta problemático establecer el fundamento de
la punición del partícipe que no reúne las calidades previstas en el tipo
especial. 4.5.
En nuestro país, tal como se señaló por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia en providencia de 11 de febrero de 20043, frente
al Código Penal de 1980, la jurisprudencia penal se refirió en varias
oportunidades a la coparticipación criminal en delitos especiales o de sujeto
activo cualificado y, aunque no de manera siempre unánime, arribó a la
conclusión de que, a) Sólo puede ser autor quien ostente la calidad
prevista en el tipo penal, en cuanto es el único que puede realizar
materialmente la conducta típica, y b) Las personas que no tengan la calidad
exigida en la ley para el autor pueden responder de un delito especial sólo en
calidad de cómplices o determinadores, en consideración a que en ninguno de
esos roles realizan materialmente la conducta4. En
ese contexto, en el evento de un partícipe no cualificado que realizase la
conducta prevista en el tipo, debía procederse a romper la unidad de imputación
para que dicho interviniente respondiese por el delito común subyacente. Sin
que le corresponda a la Corte Constitucional optar por una de las distintas
teorías que se han ensayado sobre el particular, sí puede señalarse que en
Colombia, a partir de la expedición de la Ley 599 de 2000 y de la inclusión en
ella, precisamente, de la disposición demanda, existe un consenso
jurisprudencial en torno a la idea de que nuestro ordenamiento abandonó la
tesis de la ruptura de la unidad de imputación y optó, por el contrario, por
una fórmula conforme a la cual, en los eventos de participación de un extraño
en los delitos especiales, existe unidad de imputación en torno al tipo
especial. 4.6.
Interpretación jurisprudencial sobre el alcance del artículo 30 del Código
Penal No
obstante que, como se ha señalado, es claro hoy que nuestro ordenamiento
jurídico ha optado por la línea que mantiene la unidad del título de imputación
para resolver la situación de los extranei en
los delitos especiales, han surgido diferencias en torno a la interpretación y
el alcance de lo que sobre esta materia se dispone en el artículo 30 de la Ley
599 de 2000. 4.6.1.
Así, en una primera instancia la Corte Suprema de Justicia señaló que en el
concepto de "intervinientes" contenido en el inciso
4º de esa disposición se encontraban incluidos, los autores, coautores,
determinadores y cómplices. De esa interpretación se seguía que para establecer
la pena aplicable al extraño interviniente en un delito especial, era necesario
acudir primero a la graduación establecida en los incisos 2º y 3º del artículo
30 para el determinador o el cómplice, y luego, acumulativamente, a la
establecida en el inciso final para el extraño. Sobre el particular, la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia de 25 de
abril de 2002, expresó: "2.
Estima la Sala necesario efectuar algunas precisiones acerca de la aplicación
de los arts 28, 29 y 30 del Código Penal, a propósito
del inciso final del artículo últimamente citado. Dicho
inciso consagra una disminución punitiva para el interviniente que no teniendo
las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre a la realización
del hecho punible. Los
puntos de partida de la norma en cuestión son entonces dos: Que se trate de un
delito que fundamenta su existencia en una calidad especial, aspecto éste que
se vincula con la presencia de deberes especiales que se concretan en el ámbito
de protección del respectivo bien jurídico tutelado. Y que se trate de
concurrencia o pluralidad de intervinientes, que pueden hacerlo, en principio,
bajo cualquier modalidad de autoría (art. 29) o bajo cualquier modalidad de
participación (art. 30 incisos 1º, 2º y 3º). No
regula esta norma, en consecuencia, hipótesis que tienen que ver con el
nacimiento de agravantes o atenuantes por causa de la calidad del sujeto ya que
éstas encuentran regulación en el artículo 62 del Código Penal que trata sobre
su comunicabilidad El
interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría
autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un
concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales
previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la
conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos. La
norma, en este sentido zanja de lege
data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para
disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo
especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el
particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la
necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su
configuración. De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en
cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o se pueda ser
interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice). La
Sala considera, además, que para que haya lugar a la configuración del
tipo especial basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en
su realización ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el
deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección
del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique. Si el
sujeto calificado, por así decirlo, realiza materialmente la conducta
descrita, exclusiva o concurrentemente con otros, o lo hace instrumentalizando
a otro, o es instrumento de alguien que actúa sobre su voluntad (forzándolo o
induciéndolo a error), o si actúa en relación con organización de la que se
predica la calidad especial, el tipo especial surge. Y establecido lo anterior habrá
que mirar, para determinar el marco dentro del cual opera la pena, la conducta
del particular que concurre al hecho, así: si interviene como coautor,
como autor mediato, como miembro u órgano de representación autorizado o de
hecho de persona jurídica, de ente colectivo sin tal atributo o de persona
natural cuya representación voluntaria se detente (C.P. art. 29), o si lo
hace como determinador (instigador) de otro que actúa dolosamente, o como
determinado (instigado), la pena será la prevista para el delito de acuerdo con
los incisos final y 2º de los artículos 29 y 30 respectivamente, rebajada en
una cuarta parte (inciso 4º artículo 30). Pero si se trata de un particular que
interviene participando como cómplice de una de estas infracciones, su pena es
la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de participación
(inciso 3º del artículo 30 C.P.), a su vez disminuida en una cuarta parte tal
cual lo prevé el inciso final de la misma disposición. Empero, si el particular
es utilizado como instrumento de otro (sujeto calificado) o de otros (dentro de
los cuales se encuentra un sujeto calificado) su compromiso penal es ninguno al
tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del Código Penal. Las
disposiciones, así entendidas, realizan los propósitos del legislador frente a
tres distinciones básicas y guardan correlación con ellas. Por una parte se
preserva el postulado de la unidad de imputación, evitando que los concurrentes
al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro lado permite conservar la
distinción entre formas de intervención principales y accesorias. Y por otro
lado guarda o mantiene la correspondencia punitiva que condujo al legislador a
adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas distintas para los
autores y coautores, y para los determinadores, por una parte, y para los
cómplices por la otra, dado que en éste último evento la participación además
de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos grave. Ello
también, finalmente, permite conservar, en términos de esa proporcionalidad,
los fundamentos de las distinciones hechas por el legislador para justificar la
diferencia de trato, es decir, para que produzcan efecto jurídico las diversas
graduaciones del tratamiento diferencial entre quienes tienen a su cargo deberes
jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales, porque de
ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a su protección, y
quienes no los tienen. Y entre quienes concurren al hecho llevando a cabo
aportes de conducta que el legislador disvalora por
igual (autores y determinadores) y quienes lo hacen en menor grado y medida
(cómplices) Todo
lo anterior supone que el servidor público o el sujeto calificado en cuya
condición y deber jurídico especial se fundamenta la realización objetiva del
tipo, no puede actuar como determinador o cómplice, por definición. Su
participación no se concibe sino a título de autoría en cualquiera de sus
modalidades o, en último extremo y residualmente, por comisión por omisión (al
tener el deber jurídico de evitar el resultado, lo cual no hace porque concurre
a la realización del hecho en connivencia con los demás)."5 4.6.2.
En providencias posteriores, la Corte Suprema de Justicia cambió la anterior
interpretación, para señalar que, en una aproximación sistemática, el
término "intervinientes" contenido en el inciso
final del artículo 30 de la Ley 599 no puede tomarse como un símil de
partícipes, ni como un concepto que engloba a todo aquél que de una u otra
forma concurre a la realización de la conducta punible, sino que debe
entenderse en un sentido restrictivo de "coautor de delito
especial sin cualificación" y que, por consiguiente la graduación
punitiva contenida en ese inciso del aludido artículo 30 se aplica únicamente
al extraño que actúa como coautor, no así a quien lo hace como determinador o
como cómplice, cuya graduación punitiva se rige exclusivamente por lo dispuesto
en los incisos segundo y tercero del mismo artículo. En
Sentencia de 8 de julio de 2003, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, al examinar en sede de apelación la sentencia proferida el 12 de
diciembre de 2002 por el Tribunal Superior de Ibagué, que expresamente se
fundamentó en la jurisprudencia contenida en la aludida Sentencia de abril 25
de 2002, expresó que resultaba "… procedente hacer un reexamen de
tales posiciones en aras de definir qué se entiende por interviniente en ese
contexto y cuál es ciertamente la pena que corresponde a quien, actuando como
determinador o cómplice, no reúne las calidades requeridas en la descripción
típica y cuál la que debe imponerse a quien ejecutando como suya la acción
contenida en el verbo rector carece también de dichas calidades." Dijo
la Corte Suprema de Justicia: "En
efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2.000 como autor a
"quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como
instrumento", también a "quien actúa como miembro u órgano de
representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo
sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se
detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él,
pero sí en la persona o ente colectivo representado" y como coautores, a
"los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo
criminal atendiendo la importancia del aporte", e incluyendo, el artículo
30 del Código Penal vigente, por su parte, bajo el título de partícipes al determinador
y al cómplice, para, en el inciso segundo, señalar que a aquél corresponde la
pena prevista para la infracción y en el tercero que éste (el cómplice)
incurrirá en la pena prevista para el punible disminuida de una sexta parte a
la mitad, al tiempo que en el inciso final dispone que "al interviniente
que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en
su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte", podría, todo
lo anterior, significar, en principio, que el término interviniente por
hallarse en ese contexto, sólo se refiere a determinadores y cómplices o que,
por su acepción gramatical, como lo señalara la Sala en aquella decisión,
"no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de
referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales
previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización
de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a
ellos". Sin
embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños,
valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues
aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas
una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes
hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les
exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no
tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible
despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional
tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad
que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador
que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el
despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta
parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta
ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría
favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que
correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad. Es
que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador
le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma
rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación
especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda
consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se
mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de
intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva
frente a los diversos grados de compromiso penal. Por
eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un
símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u
otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir
determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido
restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto
necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna
la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que
no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector,
ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que
así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que,
principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace
práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos
estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no
respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna
clase. Pero
además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de
sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política
criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el
criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes citada, no se entendería
porqué razón a un determinador de peculado, por ejemplo, se le beneficiaria con
una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un
delito de hurto, o porqué a un cómplice de concusión se le rebajaría en
principio la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta más por
no ser servidor público. Más aún, tampoco se entendería porqué a un particular,
cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor
público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando
ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella,
en tal caso, la ley la encuentra carente de trascendencia. Por
tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el
sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice
de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en
definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la
infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. Pero
al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso
de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal
especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo
demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para
la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso
final del precitado artículo 30. Así, vr.gr., si con un servidor público, un
particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes
del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse
la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato
diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo. Además,
así entendida esa acepción, se explica por qué conductas como el peculado por
extensión ya no encuentran una específica regulación en la Ley 599 de 2.000,
pues aquella opera como un amplificador del tipo penal."6 El
criterio esbozado por la Corte Suprema de Justicia en esta última sentencia ha
sido reiterado en diferentes providencias y constituye la jurisprudencia
vigente sobre el particular. Así,
en Auto de 15 de agosto de 20077, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, al decidir sobre la admisión de un recurso de
casación excepcional, expresó que en torno a las inquietudes planteadas
por el actor respecto de los temas cuyo desarrollo jurisprudencial se
perseguía, la Corte ha realizado múltiples pronunciamientos en orden a
establecer de manera clara y precisa los criterios para la aplicación del
Artículo 30 del Código Penal. En esa Sentencia, la Sala, después de hacer un
recuento detallado de los pronunciamientos de esa Corporación en las
providencias del 25 de abril de 2002, Rad. 12.191, y del 8 de julio de 2003,
Rad. 20704, puntualizó que el criterio jurisprudencial fijado en este último
pronunciamiento, ha sido reiterativo8 en señalar que "De
acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Sala, la reducción punitiva de la
cuarta parte de la pena prevista para el interviniente ‘que no teniendo las
calidades exigidas en el tipo penal concurra en su realización’, solo es
aplicable al ‘coautor de delito especial sin cualificación’, sin que sea
procedente tener en cuenta la dosificación allí prevista, respecto de quienes
ostentan la calidad de determinadores o de cómplices." Concluyó
entonces la Sala que no se precisaba de desarrollo jurisprudencial alguno
acerca de la manera como debe darse tratamiento "al interviniente que
no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su
realización (…)", debido a que sobre la materia ya existía una línea
jurisprudencial consolidada. Más
recientemente, en Auto 28890 de 23 de enero de 2008 la Corte Suprema de
Justicia reiteró que el inciso final del artículo 30 del Código Penal
prevé una rebaja de una cuarta parte de la pena prevista en el tipo penal, para
"el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en
el tipo penal concurra en su realización" y que la condición
de interviniente, que genera el descuento, la ostenta
exclusivamente el coautor, cuando no reúne la cualidad exigida para
el sujeto activo. Este interviniente (coautor no calificado) se hace acreedor a
la pena señalada para el delito, disminuida en una cuarta parte. Para la Sala
de Casación Penal, por consiguiente, el determinador y
el cómplice quedan excluidos del concepto. Al primero
corresponde la pena prevista para la infracción, y, al segundo, la señalada en
el tipo penal disminuida de una sexta parte a la mitad.9 En
el Auto 29.452 de 9 de abril de 2008, la Corte Suprema de Justicia expresó que,
en principio, las conductas que hacen parte de tipos penales de sujeto activo
cualificado, sólo pueden ser ejecutadas por quien reúna esa condición, pero que
puede suceder que personas que, sin ostentar esa calidad, también
concurran a la realización del verbo rector y ejecuten la conducta como suya,
esto es, como autor. Es allí, expresa la Corte Suprema de Justicia "…
dónde -como lo ha sostenido la jurisprudencia10 opera la
acepción legal de intervinientes, según las voces del inciso final del artículo
30 del Código Penal de 2000". En esos términos, prosigue la Corte
Suprema de Justicia, "… en los delitos propios al interviniente
-coautor sin la cualidad exigida para el sujeto activo- se le sanciona con la
pena dispuesta para el delito, pero se hace merecedor a la rebaja en una cuarta
parte; al determinador de la conducta, con o sin la condición legal requerida,
le corresponde la pena prevista para la infracción, y al cómplice, careciendo o
no de la especial condición, se le reconoce una disminución de la pena de una
sexta parte a la mitad." En
la misma línea, en Sentencia de septiembre 17 de 2008, Rad. 26410, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia puntualizó que, en ciertos casos
de delitos especiales, si bien es cierto que, desde el punto de vista jurídico,
el concepto de autor se reserva exclusivamente al servidor
público en quien convergen las calidades especiales exigidas por el tipo penal
(intraneus), desde una perspectiva naturalística, cuando un particular (extraneus)
concurre a la realización del hecho punible, asumiendo como propia la conducta,
se predica la coautoría. De este modo, prosigue la Corte, el
servidor público y el particular, en la órbita de las acciones naturales se
consideran coautores, pero en el campo normativo y a la luz del régimen penal,
no son propiamente coautores, sino que el servidor público es autor y
el particular, interviniente, en los términos del inciso final del
artículo 30 del Código Penal. Establecidas las anteriores premisas, la Sala de
Casación Penal reiteró en esa sentencia, una vez más, la jurisprudencia que ha
venido sosteniendo esa corporación y que, afirma, constituye la línea
jurisprudencial vigente, en el sentido de que el término "intervinientes" contenido
en la referida disposición del Código Penal, alude, exclusivamente, al coautor
de delito especial sin cualificación, que es el único destinatario de la rebaja
punitiva prevista para el extraneus, la
cual, por consiguiente, no beneficia, ni al determinador, ni al cómplice. 4.6.3.
Observa la Corte Constitucional que la opción por una u otra de las anteriores
opciones interpretativas no es indiferente desde la perspectiva del problema de
constitucionalidad que se ha planteado en la presente oportunidad, por cuanto
en la primera de ellas, en relación con todos los intervinientes –autores,
coautores y partícipes- se da una diferencia punitiva según se trate de
servidor público –intraneus-, por un lado, o
particular –extraneus-, por otro, al paso que
en la segunda línea interpretativa, los partícipes, bien sea determinadores o
cómplices, no reciben un tratamiento diferenciado en materia de quantum punitivo,
en razón, exclusivamente, de su carácter de extraños, diferencia que sólo se
predica en relación con el interviniente en calidad de coautor. Con
todo, considera la Corte que no le corresponde pronunciarse, desde una
perspectiva constitucional, por uno u otro extremo interpretativo, como quiera
que la solución del problema jurídico planteado y al que se contrae el análisis
de constitucionalidad en la presente providencia, es la misma,
independientemente de la opción que sea elegida, esto es, establecer si hay una
razón que explique la diferencia de pena entre el servidor público y el
extraño. Quedan, por consiguiente, por fuera del ámbito del pronunciamiento de
la Corte los problemas de igualdad que puedan plantearse en torno a la
jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia por la diferencia de trato que de ella resulta para los extranei, según que sean determinadores o cómplices,
por un lado, o coautores no cualificados, por otro. 4.7.
Por otro lado, en relación con el principio de igualdad, debe reiterarse que,
en desarrollo de las previsiones del artículo 13 de la Constitución Política,
el legislador debe otorgar el mismo trato jurídico a todas aquellas situaciones
que pueden ser comparadas, así como establecer las correspondientes
diferenciaciones cuando se trate de situaciones fácticas disímiles.11 Por
consiguiente, un tratamiento legislativo diferente no implica per se una
violación del principio de igualdad siempre y cuando sea objetivo y razonable12.
El primer presupuesto, entonces, para que proceda la verificación de un cargo
por violación del principio de igualdad por tratamiento diferenciado es que se
esté ante supuestos de hecho que sean equiparables. En
aquellos eventos en los que se haya constatado el anterior presupuesto, es
preciso establecer la constitucionalidad del criterio de diferenciación
empleado por el legislador, para lo cual se le aplica un "test de
razonabilidad" en orden a establecer si se justifica o no, a la
luz de la Constitución, el trato desigual. Las
etapas de ese test comprenden 1. el análisis del fin
buscado por la medida, 2. el análisis del medio
empleado y 3. el análisis de la relación entre el
medio y el fin.13 En
jurisprudencia más reciente14la Corte ha reiterado la tesis según la
cual la intensidad del control de constitucionalidad y del juicio de igualdad
varía dependiendo de la materia objeto de la norma demandada y sus
implicaciones, y que la misma puede corresponder a un test estricto, intermedio
o leve. En todo caso, ha señalado la Corte que las citadas etapas corresponden
a un orden lógico que conduce a la verificación del trato desigual y que, por
consiguiente, el éxito del citado juicio, supone la comprobación sucesiva de
cada una de las exigencias que, de acuerdo con la intensidad del test, deben
satisfacerse. 5.
El caso concreto En
esta oportunidad se ha planteado un problema de igualdad en razón al distinto
tratamiento que en materia penal reciben los servidores públicos y los extranei intervinientes en delitos contra la
Administración Pública. 5.1.
En relación con este tema considera la Corte que, cualquiera que sea el extremo
interpretativo que se adopte entre los que se han presentado como desarrollos
jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
la solución del problema constitucional remite a una consideración que, de la
manera general como se ha formulado el asunto, resulta ser la misma, esto es,
establecer si hay una razón que explique la diferencia de pena entre el
servidor público y el extraño, sin que, como se ha dicho, para el efecto resulte
necesario que la Corte se pronuncie, desde una perspectiva constitucional,
sobre tales opciones interpretativas. 5.1.1.
Observa la Corte que, dentro de su potestad de configuración en materia penal,
el legislador ha considerado que, en determinados ámbitos, los servidores
públicos deben recibir un tratamiento diferenciado en razón de su condición de
tales. Así,
de manera general, el Código Penal, al regular el término de prescripción de la
acción penal, dispuso que, para el servidor público que en ejercicio de sus
funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o
participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera
parte. Por otro lado, en diversos artículos del Código Penal, la calidad de
servidor público del autor o partícipe en determinados delitos ha sido prevista
como una condición de agravación punitiva. Del mismo modo la ley penal ha
previsto un amplio conjunto de delitos de sujeto activo calificado como
servidor público, no sólo en el título de los delitos contra la Administración
Pública, sino también, por ejemplo, en el título de los delitos contra la
libertad individual y otras garantías, o en el de los delitos contra la fe
pública, o en el de los delitos contra mecanismos de participación democrática. 5.1.2.
Sin perjuicio de las circunstancias que, en cada caso expliquen el tratamiento
especial que la ley ha previsto para los servidores públicos, puede señalarse
que, de manera general, el legislador parte de una consideración sobre la
distinta posición que ocupan en la sociedad los particulares y los servidores
públicos. Tal
diferencia de posición se manifiesta en primer lugar por la naturaleza,
positiva o negativa, de su vinculación al ordenamiento jurídico, puesto que,
tal como se dispone en el artículo 6º de la Constitución, al paso que los
particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes, los servidores públicos lo son por la misma causa y
por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Esa
diferente posición, que encuentra fundamento en la propia Constitución tiene,
entre otras expresiones, las que corresponden a la existencia de un régimen
disciplinario propio de los servidores públicos; la sanción penal para
conductas que sólo pueden ser cometidas por servidores públicos o en las cuales
la ilicitud se origina en la calidad especial del sujeto activo, o, finalmente,
el establecimiento de tipos especiales que agravan, en relación con los
servidores públicos, las penas previstas para delitos comunes. 5.1.3.
En ese contexto, el demandante se enfoca en una particular situación que es la
relacionada con la diferente sanción penal que en la norma demandada se
presenta en los delitos especiales contra la Administración Pública que afecten
el patrimonio público, entre el intraneus –servidor
público– y el extraneus –particular–. De
este modo, observa la Corte que para determinar si se afecta el principio de
igualdad en la disposición demandada, es preciso acudir al estudio de las
razones por las cuales cabe imponer una sanción más gravosa al servidor
público, aún en aquellos casos en los que el particular interviniente concurra
en el delito con identidad de conducta material y de afectación del bien
jurídico. Como
se ha dicho, desde la perspectiva de la dogmática penal se han planteado
distintas alternativas en relación con la participación del extraneus en los delitos especiales. Así,
determinadas aproximaciones conducen a afirmar la necesidad de una
diferenciación punitiva, de modo que al intraneus corresponda
la pena prevista para el tipo especial, mientras que el extraneusdeba responder con base en el tipo común.
Otras tendencias doctrinarias, por el contrario, partiendo de los principios de
la unidad del título de imputación y la accesoriedad
de la intervención del extraneus,
propugnan por una equiparación punitiva. Otras corrientes del pensamiento
penal, en fin, se inclinan por soluciones mixtas, conforme a las cuales, si
bien debe mantenerse la unidad en el título de imputación, de manera que
el extraneus responda como
interviniente en el único delito cometido por el autor, que es el delito
especial, por consideraciones de justicia material, es preciso articular algún
mecanismo que permita atenuar la pena que le resulte aplicable. A
este respecto observa la Corte que el fundamento de los cargos presentados por
el actor en este apartado de la demanda es equivocado, porque al hacerlos
depender de una pretendida identidad en la conducta y en la afectación del bien
jurídico protegido, la censura estaría orientada a cuestionar la existencia
misma del tipo especial de delitos de servidor público contra la administración
pública, pero no resultaría aplicable para verificar la constitucionalidad
del quantum punitivo. Ello es así porque, si bien puede afirmarse
que el tipo penal se constituye en función de la protección de un determinado
bien jurídico, para establecer la sanción aplicable no se atiende
exclusivamente a la consideración del bien jurídico protegido y del grado de su
afectación, sino que también se toman en cuenta aspectos subjetivos del autor o
el partícipe, no sólo como circunstancias de atenuación o de agravación
punitivas, sino como factores que alteran su posición jurídica y que se
concretan en el ámbito de protección del bien jurídico tutelado. Dicho de otro
modo, esos aspectos pueden tenerse en cuenta para la graduación de la pena como
circunstancia de agravación o atenuación punitiva, o pueden incorporarse al
tipo penal mediante una cualificación especial del sujeto activo, sin que, en
este último caso, le corresponda a la Corte Constitucional adentrarse en el
debate doctrinario en torno al hecho de si, en tal hipótesis, conservan su
carácter como circunstancias de agravación o atenuación, o si, por el
contrario, se integran al tipo penal como elementos de un tipo de injusto
cualitativamente distinto. De
este modo, puede decirse que, tal como se ha expresado por la Corte Suprema de
Justicia, la diferencia de trato en la graduación punitiva que se desprende del
inciso final del artículo 30 de la Ley 599 se justifica por la diferente
situación en la que se encuentran "… quienes tienen a su cargo
deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales, porque
de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a su protección, y
quienes no los tienen." Así, prosigue la Corte Suprema de
Justicia, la rebaja punitiva para el extraneus "…
se explica y funda en que el particular no infringe ningún deber jurídico
especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien
jurídico demanda para su configuración." Desde
distintas vertientes doctrinarias la diferencia de pena para el extraño se
explica entre otras razones porque éste no infringe el deber jurídico especial
que vincula al servidor público, o porque el servidor publico
se encuentra, en relación con el bien jurídico tutelado, en una situación de
poder que implica, a su vez, mayor riesgo para el bien jurídico; o porque con
su conducta el servidor público ha defraudado la confianza pública depositada
en él, todo lo cual conduce a que sea merecedor de un mayor reproche penal. Ello
hace que no necesariamente resulten equiparables las posiciones de los
distintos intervinientes y que se abra un margen de configuración para el
legislador, en ejercicio del cual se decida, como acontece en la disposición
demandada, que el intervinienteextraneus responda
con base en la pena prevista en el tipo especial, pero atenuada en razón a la
circunstancia de no concurrir en él las calidades previstas para el sujeto
activo. En
la base de esta opción legislativa estaría la consideración de que el extraneus que participa en un delito especial
impropio participa en un hecho más grave que su delito común paralelo, razón
por la cual, debe responder con base en el delito especial, pero que, al mismo
tiempo, no reúne las calidades especiales que dieron lugar a la configuración
del tipo agravado, razón por la cual cabe atenuar la pena que finalmente le
resulte aplicable. Considera
la Corte que las anteriores valoraciones se desenvuelven dentro del ámbito de
configuración legislativa y que, en la medida en que constituyan una respuesta
razonable, no arbitraria, a distintas posiciones de los sujetos, no dan lugar a
una infracción del principio de igualdad. De
este modo, en este evento, la norma acusada no sólo no contraría el principio
de igualdad, sino que tiende a su realización, en la medida en que impide que a
un sujeto en quien no concurren las calidades que explican una pena agravada se
le sancione tomando como referente ese quantum punitivo
agravado. 5.2.
Por otra parte, establecido que no es, per se, contrario al
principio de igualdad que en materia penal se contemple una sanción distinta
para el extraño en los delitos especiales de servidor publico
contra la Administración Pública, cabe referirse al argumento del demandante
conforme al cual el tratamiento diferenciado debe circunscribirse al ámbito
disciplinario sin que pueda trascender a la esfera penal. Sobre
el particular cabe señalar que ya de manera reiterada la jurisprudencia
constitucional ha señalado que es distinta la naturaleza de la sanción penal y
la disciplinaria y que, por consiguiente, es posible que concurran sin violar
el non bis in idem. Así, ha dicho la
Corte, "[l]a posibilidad de que un servidor público o un
particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y
disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non
bis in ídem, pues, como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios
diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están
encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se
caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta."15 Agregó
la Corte que "… mientras en el proceso penal el legislador prevé
distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único
bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la
administración, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pública, como
también la eficacia y la honradez de la administración pública; además,
mientras en el proceso penal la pena tiene una función de prevención general y
especial, de retribución justa, de reinserción social y de protección al
condenado, en el proceso disciplinario la sanción tiene una función preventiva
y correctiva."16 De este modo, en atención a la
protección del bien jurídico y la consideración sobre las conductas merecedoras
de mayor reproche penal, pueden configurarse los tipos especiales de servidor
público, sin perjuicio de las medidas que resulten aplicables, en razón de la
misma conducta, desde la perspectiva disciplinaria. Todo
ello, sin perjuicio de la posibilidad de que, en ciertas circunstancias, que no
le corresponde analizar a la Corte en esta oportunidad, pueda plantearse una afectación
del non bis in idem por la
concurrencia de sanciones penales y disciplinarias sobre una misma conducta. En
ese sentido, por ejemplo, Jakobs, ha señalado que
resulta problemático establecer si "… pueden imponerse conjuntamente
una pena criminal y una medida disciplinaria que se aplica como pena a causa de
un hecho."Agrega el tratadista alemán que para la solución hay que
atender a si "… en la determinación de la pena criminal debe
tenerse en cuenta la importancia especial, para la respectiva organización, de
que el autor haya infringido la norma –en ese caso la medida disciplinaria-pena
conduciría a la doble punición–, o si la determinación de la pena no puede
abarcar el daño a la organización; entonces queda una parte residual
disciplinaria."17 Ese
especifico problema de articulación entre el derecho penal y el disciplinario
no se ha planteado en la presente oportunidad, puesto que, como se ha dicho, el
actor limita su cuestionamiento a la consideración conforme a la cual no sería
posible una mayor sanción penal que responda a la cualificación del autor como
servidor público, porque tal circunstancia debe desenvolverse exclusivamente en
el ámbito disciplinario. Sin embargo, se reitera, esa separación de los ámbitos
propios de cada una de las disciplinas jurídicas no corresponde a un imperativo
constitucional, y, tal como se ha señalado por la Corte en diversas
oportunidades, es posible que, en relación con una misma conducta, concurran
los dos ordenamientos, cada uno en la esfera que le es propia. VII. DECISION En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Declarar EXEQUIBLE,
por el cargo de igualdad analizado en la presente sentencia, el inciso cuarto
del artículo 30 de la Ley 599 de 2000. Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Presidente
MARTA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA C-1122/08 CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD INTEGRAL-Procedencia
cuando se analiza determinada disposición a la luz del principio de igualdad
(Aclaración de voto) DELITOS
DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O DELITOS ESPECIALES-Graduación de la pena a los extranei
según sean determinadores o cómplices, o intervinientes (coautores) plantea un
problema de igualdad (Aclaración de voto) Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito aclarar el
voto en relación con la sentencia de la referencia, porque, no obstante
que estoy de acuerdo con la decisión en ella adoptada, considero que la Corte
debió, en este caso, ampliar el ámbito de su pronunciamiento, para incorporar
en él la consideración de otro problema de constitucionalidad que se derivaba
de los hechos obrantes en el expediente. En
efecto, estimo, y así se planteaba en la ponencia que inicialmente presenté a
consideración de la Sala Plena, que el examen de la jurisprudencia de la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia daba origen a un interrogante
en materia de igualdad, adicional al que se desprendía de la demanda y que
surge del distinto tratamiento que en ella se da a los extranei,
según sean determinadores o cómplices, por un lado, o intervinientes
(coautores), por otro, puesto que para graduar la pena de los primeros se acude
a la establecida para el delito especial, teniendo en cuenta el grado de
participación, mientras que, para ese mismo efecto, en relación con los
segundos, se parte de la pena prevista para el delito especial, reducida en una
cuarta parte. Como
quiera que a la Corte le corresponde adelantar un
control integral de constitucionalidad, al abordar el análisis de una
determinada disposición a la luz del principio de igualdad, debe hacerlo en
relación con todos los aspectos problemáticos que se adviertan, sin restringir
su pronunciamiento a los que hayan sido expresamente planteados en la demanda. Considero,
así, que la Corte no debió limitar su pronunciamiento al problema que surgía de
la demanda, sino que debió analizar, y decidir, el que surge de la reciente
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en
relación con la participación de los extranei en
los delitos de sujeto activo calificado. Fecha ut
supra, RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA C-1122 DE 2008
DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA INTERVINIENTE
EN DELITOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O DELITOS ESPECIALES-Pena diversa obedece a calificación distinta de los
sujetos, sin que ello implique vulneración del derecho a la igualdad
(Aclaración de voto) SENTENCIA
DE CONSTITUCIONALIDAD-Constituye
un desarrollo del derecho viviente que no se aducía en la demanda (Aclaración
de voto) Referencia: Expediente D-7271 Demanda de
inconstitucionalidad contra el inciso 4º del artículo 30 de la ley 599 de 2000
– código penal Magistrado Ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL Con
el respeto acostumbrado por los fallos de esta Corte, me permito aclarar mi
voto al presente fallo, mediante el cual se decide declarar exequible por el
cargo de igualdad analizado en la sentencia, el inciso cuarto del artículo 30
de la Ley 599 de 2000. Lo
anterior, por cuanto si bien me encuentro de acuerdo con lo decidido mediante
este fallo, considero conveniente realizar una observación en relación con el
tema fundamental de que trata esta decisión relativo al problema de la
igualdad, ya que el accionante plantea que existe una violación del derecho a
la igualdad en cuanto de conformidad con la disposición demandada cuando
concurre un particular en calidad de interviniente no se le aplica la misma
pena sino que se le rebaja en una cuarta parte. A
este respecto es necesario precisar que en este caso se están comparando dos
sujetos, con calificación jurídica distinta, de conformidad con lo que exige el
tipo penal. Es esto precisamente lo que explica que se apliquen penas diversas.
Así mismo, es necesario recordar que la aplicación del principio y derecho de
igualdad es muy complejo, ya que dependiendo del caso se puede igualar o bien
"por abajo" o bien "por arriba". Adicionalmente,
considero que en este fallo se desarrolla el tema respecto del derecho
viviente, el cual sin embargo no se aducía en la demanda. Con
fundamento en lo anterior, aclaro mi voto a la presente sentencia. Fecha ut
supra. JAIME ARAÚJO RENTERÍA Magistrado NOTAS
DE PIE DE PÁGINA 1
Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 17 de septiembre de 2008, Rad.
2641, en la que se remite a la Sentencia del 8 de julio de 2003, Rad. 20704. 2Cfr.
Víctor Gómez Martín, "Los Delitos Especiales", Tesis Doctoral,
Universidad de Barcelona, 2003. 3Rad.
18050. 4Para
ilustrar esta línea jurisprudencial en esa sentencia se remite a las siguientes
providencias: C.S.J. Sentencia de Casación de Junio 3 de 1983; C.S.J. Auto Única
Instancia – 8.862, de Diciembre 16 de 1997; C.S.J. Sentencia de Casación
– 12-012, de Abril 3 de 2000. 5Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 25 de abril de 2002,
Radicado 12191. 6Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 08 de julio de 2003,
Radicado 20704, con salvamento de voto del magistrado Álvaro Orlando Pérez
Pinzón, por no estar de acuerdo "… con la variación
jurisprudencial que se hace." 7Rad.
27712. 8La
Sala remite al efecto a los pronunciamientos producidos en septiembre 23 de
2003, Rad. 17.089; 13 de julio de 2005, Rad. 19.695; 7 de septiembre de 2006,
Rad. 22.427. 9La
Sala remite a las sentencias del 8 de julio de 2003, Rad. 20.704 y del 21 de
marzo de 2007 Rad. 19.794. 10Sentencia
del 8 de julio de 2003 (radicado 20.704). En el mismo sentido la del 21 de
marzo de 2007 (radicado 19.794) y la providencia del 23 de enero de 2008
(radicado 28.890). 11Ver
Sentencia C-100 de 2004 12Ver,
entre muchas otras, la Sentencia C-530 de 1993. 13Cfr.
Sentencia C-227 de 2004. 14Corte
Constitucional, Sentencias C-404 de 2001, C-505 de 2001, C-048 de 2001, C-579
de 2001, C-540 de 2001, C-199 de 2001 y C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. 15Sentencia
C-720 de 2006. 16Ibid. 17Günter
Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y
Teoría de la Imputación. Marcial Pons, ediciones jurídicas S.A., Madrid, 1995,
p. 74. |