RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
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(CÓDIGO CJA07251994) EMPLEADOS PÚBLICOS Y DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL DISTRITO CAPITAL - RÉGIMEN PRESTACIONAL.- El Director de la Oficina de Estudios y Conceptos Jurídicos de la Alcaldía Mayor, mediante oficio No. OECJ-0568 del 8 de julio de 1994, conceptuó: .......................................................................................... Ver los Conceptos del Consejo de Estado 675 de 1995, 1025 de 1997, 924 de 1997, 1317 de 2000, 1393 de 2002; Ver el Decreto Nacional 1919 de 2002
Este tema que requiere tratamiento y análisis particular surge con ocasión de la expedición del Decreto 1133 del 1º de junio de 1994, mediante el cual el Gobierno Nacional fijó el régimen prestacional para los empleados públicos del Distrito Capital y de sus entidades descentralizadas. En efecto, dicho Decreto dispuso, entre otras normas, que las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas con anterioridad a la vigencia de dicho Decreto, continúan gozando de las prestaciones que se les vienen reconociendo y pagando "siempre y cuando continúen desempeñando los cargos para los que fueron nombrados en el momento de la vigencia de este Decreto, como para los trabajadores oficiales mientras mantengan esa calidad".
Lo primero que debe anotarse es que hay al menos dos eventos aceptados por la ley y la jurisprudencia en que se configura la promoción por ascenso en los empleos de carrera: el concurso cerrado para proveer un empleo vacante y la incorporación a un nuevo empleo resultante de la reclasificación de otro empleo perteneciente a la planta anterior, o de la reestructuración de la respectiva entidad.
En este último caso la Administración obra de manera unilateral al producir simultáneamente y en el mismo acto administrativo, o en uno separado, la reclasificación del empleo y la incorporación del empleado - sin verificar, en muchos eventos, que el empleado cumpla con los requisitos del nuevo empleo resultante de la reclasificación -, a diferencia de lo que sucede en el concurso de ascenso donde precisamente es el cumplimiento de todos los requisitos el que conduce a la promoción dentro del escalafón de carrera. Ello resulta importante como quiera que para la efectividad de la incorporación al empleo que se reclasifica, además de la verificación de requisitos, debe mediar la firma del acta de posesión, trámite que no podría surtirse si el empleado no acredita los requisitos del empleo.
Frente a la situación prestacional de los empleados distritales resultante de las disposiciones del Decreto 1133 del 1º de junio de 1994 (vigente desde su publicación en el Diario Oficial el 7 de junio), parece ser que en los casos de ascenso para empleados de carrera, si bien se conservan los derechos frente a la misma, se perderían las condiciones prestacionales que se venían reconociendo y pagando antes de la vigencia de la norma citada, como quiera que se trataría de la aceptación de un nuevo empleo.
No obstante, es pertinente analizar con detenimiento las situaciones y los efectos resultantes de los movimientos de personal con ocasión de las reformas que se introduzcan a las plantas de cargos, específicamente en los eventos de reclasificación de las mismas y de reestructuración de las entidades.
Sobre el particular el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 7 de abril de 1976, exp. 1974, con ponencia del doctor N.N., expresó:
"A este respecto la Sala hace mención de lo que en otra oportunidad (Consulta No. 634, 13 de marzo de 1972), expresó sobre la reclasificación de cargos:
"(-) se concluye que la reclasificación es un procedimiento técnico para la adecuación de la planta de personal de cada entidad a las modalidades y variaciones del servicio a su cargo, mediante la modificación de funciones de los empleos, independiente de la política salarial de esos organismos. O sea, que la reclasificación de empleos es un mecanismo ordinario de reajuste de la planta, en razón de las necesidades del servicio, distinto a la reorganización total o reestructuración de una entidad. Aunque, es lógico, que toda reorganización tiene repercusiones en el sistema de retribución de los servicios de los empleados, pues éste está montado con base en la clasificación de los empleos.
2º. En realidad, si nos atenemos al texto que define legalmente la reclasificación nos encontramos que ella es producida por la necesidad de variar fundamentalmente y en forma permanente las funciones de un empleo, lo que no implica un simple cambio de ubicación de un empleo entre las varias clases de una serie de grados de ésta, sino una transformación en la naturaleza de la tarea en que consiste el empleo, o un cambio, sustitución o reemplazo por otro enteramente distinto. Cambio que se traduce en concreto ya en la creación de un cargo para atribuirle las funciones de cuyo ejercicio se trata, lo cual sólo es posible dentro de la nomenclatura de la ley, suprimiendo o no el anterior empleo, o en la agregación de tales funciones a un empleo existente que, por ser distintas a las que ya tiene asignadas, hacen cambiar la naturaleza del trabajo y, en consecuencia, producen también un cambio en su clase. Con propiedad, sólo en este segundo caso se podría hablar de una verdadera reclasificación.
3º. No hay reclasificación por la mera circunstancia del cambio de nombre de un empleo si no se han cambiado substancialmente sus funciones, como tampoco la habría porque se modifique su retribución. La hay tan solo cuando coinciden la variación de funciones que conlleva cambio en la naturaleza del trabajo, y la forzosa variación de las calidades para ejercer las impuestas por ese cambio. Cambio que no sólo debe ser substancial sino permanente en el sentido de definitivo o indefinido al menos. La asignación ocasional, el encargo transitorio de funciones especiales o distintas a las ordinarias de un empleo no implica por sí solo reclasificación.
4º. En definitiva, la reclasificación es un medio para mejorar el servicio público actualizándolo. Es un instrumento funcional; no un dispositivo para mejorar económicamente a los servidores de la administración sino al servicio. Por esto, no parece acertado utilizarlo para elevar las condiciones salariales en forma general o masiva; su aplicación es singular, parcial, estudiando el caso de cada posición de trabajo y de cada empleo en particular".
Además de los criterios que anteceden en cuanto a la noción y alcance de la reclasificación de empleos, es también necesario precisar cuáles aspectos de la relación laboral de los empleados públicos del Distrito se verían eventualmente afectados en el caso de verificarse los supuestos del Decreto 1133 de 1994. Como quedó dicho, el Decreto en cuestión se ocupa del régimen prestacional aplicable a los empleados públicos del Distrito Capital y de sus entidades descentralizadas, con fundamento en las previsiones del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, a los cuales hace extensivo el régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Este régimen se encuentra establecido, básicamente, en los Decretos Leyes 3135 de 1968 y 1045 de 1978 y en el Decreto Reglamentario 1848 de 1969.
El artículo 3º del Decreto Ley 1045/78 dispone que se reconocerán y pagarán a los empleados públicos únicamente las prestaciones sociales establecidas por la ley. El artículo 5º del mismo Decreto dispone que los organismos de la administración o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales:
El artículo 14 del Decreto Ley 3135 de 1968, establece que están a cargo de la entidad de previsión social a que se halle afiliado el empleado las prestaciones señaladas en los siguientes literales de la norma antes citada: a), b), f), g), h), j), k), l) y n).
A cargo de la entidad empleadora quedan las prestaciones señaladas en los siguientes literales del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968: c), d), e), m).
En cuanto al Auxilio de Cesantía - literal i) -, el mismo es liquidado por la respectiva entidad empleadora y pagado por el Fondo de Ahorro que exista a tal efecto y al cual se halle vinculada aquélla.
De otra parte, el artículo 1º de la Ley 21 de 1982 establece el subsidio familiar como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a cargo de las entidades empleadoras.
Las anteriores son las prestaciones sociales establecidas por la ley de las cuales gozarán tanto las personas que se vinculen como empleados públicos al Distrito Capital o a sus entidades descentralizadas a partir del 7 de junio de 1994, como las que a partir de la misma fecha entren a ocupar otro empleo diferente al que hasta entonces desempeñaban en propiedad.
De manera que, en esos eventos, las prestaciones extralegales establecidas en Acuerdos, Decretos, Convenios, etc., del orden distrital, cualquiera sea la denominación que las mismas reciban, dejarán de ser reconocidas y pagadas.
Sin embargo, para poder determinar cuáles son estas prestaciones extralegales debe no sólo considerarse que las mismas no sean las previstas en las normas legales que anteceden, sino también que como tales no vayan a definirse o asimilarse otros derechos previstos en la ley como factores salariales.
En relación con lo que antecede, N.N. (Derecho Administrativo Laboral, 5ª ed. 1993, pág. 78), manifiesta que "todo el conjunto de materias relacionadas con la clasificación de empleos, con los diversos elementos para retribuirlos, como el sueldo, las primas (deben entenderse las de carácter salarial), los gastos de representación para algunos de ellos, etc., integran el sistema salarial de los empleos estatales. Entre otros términos, podemos definir el citado sistema como los diversos elementos genéricos que determinan la retribución de un cargo público (-)".
La competencia originaria del Congreso para fijar el régimen salarial de los empleados, ya había sido trasladada por el mismo Congreso, actuando como Constituyente, a los entes territoriales desde antes de la vigencia de la actual Constitución Política, y ésta, en sus artículos 300 y 313, la radica en cabeza de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Municipales, al señalar que les corresponde determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos. Para el Distrito Capital, tal facultad se encuentra establecida en el numeral 8º del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993.
De otra parte, el parágrafo del art. 12 de la Ley 4ª de 1992 - aún no desarrollado por el Gobierno Nacional en relación con los servidores públicos del Distrito Capital -, establece:
"Parágrafo.- El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional".
El Decreto Ley 1042 de 1978 dispone que los empleados públicos sólo podrán percibir por concepto de sueldo la asignación básica mensual que corresponda al cargo que desempeñen y los factores de salario contemplados en el artículo 42 del mismo Decreto.
En esta última norma, se establece:
"Artículo 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios".
A continuación, la norma citada establece como factores de salario los siguientes:
Sobre la noción de salario, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto del 6 de diciembre de 1967, dijo:
"Tanto en el sector público como en el privado, debe considerarse como sueldo o salario para los efectos legales, toda retribución cuya naturaleza sea, por su habitualidad, propósito y circunstancias, la de remunerar los servicios personales del trabajador en beneficio directo y principal de éste, aunque otra sea su denominación y el pago se descomponga en diferentes partidas. El concepto de salario consagrado en la Ley 65 de 1946, artículo 2º, para la liquidación de cesantías pero para toda clase de funcionarios, es aplicable por analogía en la liquidación y pago de toda clase de prestaciones sociales, indemnizaciones o sobre remuneraciones que se causen con relación al sueldo o salario devengado por el empleado, siempre que las asignaciones tengan como destinación la de remunerar el trabajo" (subraya fuera del texto).
Tal es, concretamente, el criterio que se ha de tener presente al momento de determinar cuáles son los conceptos que constituyen salario y cuáles los que constituyen prestaciones sociales, con miras a establecer los efectos jurídicos reales de la aplicación del Decreto 1133 de 1994 cuando se den las circunstancias que en el mismo se prevén.
De acuerdo con lo expuesto, las asignaciones o sumas referentes a todos los conceptos o factores que constituyen salario en el régimen que establece la ley, serán regulados anualmente por el Concejo Distrital en desarrollo de sus facultades de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos. Sin embargo, a los empleados públicos distritales, en materia de régimen o sistema salarial, no es viable que se les sigan reconociendo los diferentes conceptos que constituyen salario con base en las llamadas "actas de convenio con Sindistritales", pues éstas no son el mecanismo pertinente a tal fin como quiera que existe una Corporación Administrativa investida de esta atribución.
En el Distrito Capital los factores salariales equivalentes a los que establecen las normas legales, en algunos casos cuentan con consagración o mención específica en normas distritales (v.gr. Dto. 992 Bis/74), o en todo caso en los Acuerdos y Decretos anuales de presupuesto. Ellos son, entre otros:
Sin embargo, a pesar de la eventual correspondencia con los conceptos salariales que reconoce la ley, es necesario hacer al menos dos advertencias en cuanto al tratamiento dado a los mismos por las regulaciones de orden distrital.
Finalmente, debe anotarse que la liquidación de salarios y prestaciones sociales en el sector central del Distrito se encuentra incorporada a un sistema que automáticamente ejecuta las operaciones correspondientes a cada empleado, con base en la información que digiten los funcionarios encargados de la nómina en las diferentes entidades. Dicho sistema ha sido programado para ejecutar las liquidaciones sobre la base de las disposiciones de los Acuerdos, Decretos y Convenios distritales, razón por la cual deberá procederse a realizar las modificaciones y actualizaciones pertinentes. .......................................................................................... Firma JUAN LARA FRANCO.
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