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  Fallo 4430 de 2005 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 12/05/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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DESTITUCION – Improcedencia por violación de los derechos del debido proceso, de defensa y de publicidad de las decisiones administrativas / DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA / DECISION ADMINISTRATIVA - Publicidad / SANCION – Notificación / ACCION DISCIPLINARIA – Prescripción / PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 200 de 1995 / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

El libelista, por conducto de apoderado, pretende la nulidad de los actos mediante los cuales las Procuradurías Provincial de Sincelejo y Departamental de Sucre sancionaron disciplinariamente al actor con destitución del cargo e inhabilidad para el desempeño de cargos públicos por el término de dos años y negaron la prescripción de la acción disciplinaria. El actor sostiene que la acción disciplinaria estaba prescrita porque a 25 de agosto de 1999 no se había notificado en legal forma el fallo de segunda instancia ni a él ni a su apoderado, razón por la cual se incumplió el procedimiento que sobre notificación de autos y fallos señala la Ley 200 de 1995 y, por ende, la decisión de segunda instancia no se encuentra ejecutoriada, como quiera que el 18 de julio de 1999 se cumplieron los cinco años de haberse consumado el hecho motivo de la investigación, lo que hacía imperativo decretar la prescripción y por lo tanto ya no era procedente solicitar el cumplimiento de la sanción de destitución. Si bien es cierto que la falta disciplinaria se produjo en vigencia de la Ley 13 de 1984, también lo es que conforme al artículo 176 del anterior Código Disciplinario Único el procedimiento para adelantar la notificación es el previsto en esta norma. El principio de publicidad tiende a garantizar el debido proceso, es una herramienta de control de la actividad pública y un medio para preservar la transparencia y razonabilidad de las decisiones estatales, a menos que tales actuaciones se encuentren sometidas a reserva. De acuerdo con lo analizado, la Sala concluye que el proveído de segunda instancia, de acuerdo con el artículo 85 de la Ley 200 de 1995, debió notificarse personalmente al interesado y en caso de que no compareciese debió acudirse a la notificación por edicto, tal como lo contempla el artículo 87 ibidem, lo que lleva a rechazar incluso la notificación por conducta concluyente. Si la ley ha establecido una forma determinada de notificación no le es dable a quien está en la obligación de realizarla proceder de modo distinto porque en tal caso, sin lugar a equivocaciones, está violando el mandato legal, máxime si se tiene en cuenta que el proveído objeto de análisis contenía una decisión tan grave para el implicado como era su destitución y la consecuente inhabilidad para ejercer funciones públicas. Operó por lo tanto la prescripción de la acción disciplinaria debido a la omisión de la Procuraduría Provincial de Sincelejo en realizar debidamente la notificación de la decisión de segunda instancia, razón por la cual la autoridad administrativa de primera instancia no podía legalmente ordenar la ejecución de la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos. La administración no utilizó los mecanismos legales para dar a conocer o enterar al afectado de la decisión, se limitó a enviar por correo certificado unas comunicaciones cuando la ley le ordenaba surtir la notificación personal, y ante la imposibilidad de realizarla procedía la notificación por edicto, ninguna de las cuales se dio en el sub lite. En otras palabras, la entidad demandada fue negligente en el cumplimiento de su obligación legal, lo que de suyo genera la nulidad del acto acusado porque las excepciones del principio de publicidad operan de manera restrictiva; aceptar lo contrario implicaría que la excepción se convirtiera en regla general. Como la exequibilidad del artículo 119 de la ley 734 de 2002 es posterior a los hechos aquí analizados, no es posible su aplicación a pesar de que contiene la misma preceptiva de que trata la ley 200 de 1995, artículo 98, inciso 2. Por este motivo le asistió razón al fallador de instancia al decretar la excepción de inexequibilidad de dicha norma, en el entendido que de la acción disciplinaria prescribe en 5 años contados a partir de la constitución de la falta, siempre y cuando se notifique dentro de dicho lapso la providencia que ponga fin a la instancia. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

CONSEJERO PONENTE: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil cinco (2005).-

Radicación número: 70001-23-31-000-1999-01886-01(4430-03)

Actor: Alejandro Viloria Tous

Demandado: Procuraduría General De La Nación, Procuraduría Departamental De Sucre Y Provincial De Sincelejo

AUTORIDADES NACIONALES.-

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 31 de marzo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por ALEJANDRO VILORIA TOUS contra la Nación, Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Departamental de Sucre y Provincial de Sincelejo.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 008 del 31 de mayo de 1999, proferida por la Procuraduría Provincial de Sincelejo, mediante la cual se sancionó disciplinariamente al actor con la destitución del cargo, inhabilitándolo para ejercer cargos públicos por tres años; y 033 de 8 de julio de 1999, expedida por la Procuraduría Departamental de Sucre, que confirmó la destitución y modificó el término de la inhabilidad a dos años; y de la providencia de 20 de agosto de 1999, emanada de la Procuraduría Provincial de Sincelejo, por la cual se negó la prescripción de la acción disciplinaria adelantada contra el actor dentro del proceso disciplinario No. 030371.

Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada inaplicar la sanción de destitución y, en el evento de que sea aplicada, disponer su reintegro al cargo de Concejal del Municipio de Tolú, pagándole los emolumentos, viáticos u honorarios dejados de devengar, dando cumplimiento a la sentencia dentro de los términos de ley.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

La Procuraduría Provincial de Sincelejo adelantó un proceso disciplinario en contra del actor cuando se desempeñaba como Jefe de la Sección de Industria y Comercio de la Tesorería Municipal de Santiago de Tolú, por hechos sucedidos el 18 de julio de 1994.

Mediante Resolución No. 008 de 31 de mayo de 1999 la Procuraduría Provincial de Sincelejo profirió fallo sancionatorio de primera instancia. El actor interpuso recurso de apelación, que fue resuelto en forma negativa mediante la Resolución No. 033 de 8 de julio de 1999, proferida por la Procuraduría Departamental de Sucre, decisión que no fue notificada ni al demandante ni a su apoderado siendo imposible de cumplir por no encontrarse ejecutoriada.

El hecho investigado sucedió el 18 de julio de 1994 cuando, según se dijo, el actor como recaudador de impuestos del Municipio de Santiago de Tolú no consignó el recaudo por concepto del impuesto de industria y comercio contenido en los recibos de caja Nos. 0961, 0960 y 0955 de 18 de julio de 1994.

Del 18 de julio de 1994 al 25 de agosto de 1999 transcurrieron 5 años y 38 días por lo que la acción disciplinaria, de conformidad con lo prescrito en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, estaba prescrita pues para esa fecha no se había notificado personalmente el fallo de segunda instancia en la forma como lo ordena el artículo 84 de la Ley 200 de 1995.

Dentro de la investigación disciplinaria no se cumplió con el procedimiento que sobre notificación de autos y fallos contempla la Ley 200 de 1995 por lo que, si hubo fallo de segunda instancia, tal decisión no se encuentra ejecutoriada.

El fallo sancionatorio de segunda instancia, proferido por la Procuraduría Departamental de Sucre el 8 de julio de 1999, fue comunicado por la Procuraduría Provincial de Sincelejo, sin que quedara ejecutoriado, al Concejo Municipal de Santiago de Tolú para que impusiera la sanción de destitución y de inhabilidad impuesta al actor, olvidando que la decisión no se encontraba ejecutoriada por carecer de notificación, amén de que la acción disciplinaria se encontraba prescrita.

El 11 de agosto de 1999 el actor le solicitó al Procurador Departamental de Sucre que declarara la prescripción de la acción disciplinaria acaecida el 18 de julio de 1999 pero el funcionario remitió la solicitud al Procurador Provincial de Sincelejo, quien la negó, mediante providencia de 20 de agosto de 1999, aduciendo que el fallo se había notificado mediante una comunicación enviada al actor y a su abogado.

Se violó el debido proceso dentro de la investigación disciplinaria porque en el auto de cargos de 21 de agosto de 1998 se calificó provisionalmente la falta como grave por lo que las sanciones podían ser multa o suspensión del cargo, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 32 de la Ley 200 de 1995, mas no la destitución.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 2, 3, 6, 25 y 29 y artículos 5, 27, 34, 54, 84, 85, 87, 88, 91 y 98 de la Ley 200 de 1995.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Sucre declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada, declaró la ocurrencia de la prescripción de la acción a favor del demandante, inaplicó por inconstitucional la interpretación del artículo 98, inciso segundo, de la Ley 200 de 1995, según el cual los fallos de segunda instancia quedan ejecutoriados a partir de la fecha en que sean suscritos por el funcionario correspondiente, decretó la nulidad de los actos acusados, ordenó la inaplicabilidad de la sanción de destitución impuesta al demandante y negó las demás súplicas de la demanda (fls. 156 a 178).

La Procuraduría Provincial de Sucre, dando aplicación al principio de legalidad, impuso las sanciones de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 13 de 1984 por ser la ley preexistente al momento de la comisión de la falta. Expresó que la calificación hecha en el auto de cargos era provisional y, además, si el actor consideraba que no estaba ajustada a la ley debió, en su momento y durante el transcurso del proceso disciplinario, impugnarla a través de los medios legales.

No puede considerarse que se hayan violado los artículos 27 y 32 de la Ley 200 de 1995 pues no fueron los invocados para tipificar la falta y la sanción en el acto acusado.

Con relación a la notificación del fallo de segunda instancia sostuvo:

"La entidad demandada, en la contestación de la demanda dijo que, el fallo de segunda instancia se encontraba ejecutoriado, por lo dispuesto en el artículo 98 inciso 2 del anterior C.D.U., que decía a la letra: "Las providencias que decidan los recursos de apelación o de queja así como la consulta quedarán en firme el día en que sean suscritos por el funcionario correspondiente, aquellas que se dicten en audiencia, al finalizar esta, a menos que procedan o se interpongan los recursos en forma legal."

La Sala estima que la interpretación dada por el apoderado del ente de control a dicho inciso está viciada de inconstitucionalidad y por tal razón se abstendrá de aplicarla a los hechos que aquí se estudian.

..."

Dijo que hizo uso de la excepción de inconstitucionalidad de una interpretación legal por encontrarla violatoria de los principios constitucionales.

Respecto de la notificación del fallo de segunda instancia expuso que debió ser notificado personalmente por lo que el oficio enviado al actor no constituye un procedimiento legalmente consagrado, como tampoco lo fue el relatado en el informe secretarial pues no se produjo la notificación personal con las ritualidades de ley y, además, el actor niega que lo dicho por la Secretaría sea cierto.

El 30 de noviembre de 1999 el actor dirigió un oficio a la Procuraduría Provincial solicitando fotocopia auténtica de "la resolución de segunda instancia No. 033 de 8 de julio de 1999 (folios 219 a 224), de la Procuraduría Departamental de Sucre, con la constancia de su notificación y ejecutoria". Mencionó la fecha, el número y los folios del expediente en los que se encontraba la resolución, por lo que no cabe duda de que conoció la providencia, razón por la cual quedó notificado por conducta concluyente el 30 de noviembre de 1999

Se produjo la prescripción de la acción disciplinaria porque desde el momento en que se cometió la falta, 18 de julio de 1994, pasaron 5 años, que vencieron el 18 de julio de 1999, sin que se produjera la notificación del fallo de segunda instancia en legal forma.

Si se llegara a considerar que el 25 de agosto de 1999, fecha que menciona el actor en el hecho octavo de la demanda, quedó notificado por conducta concluyente el fallo de segunda instancia, para la misma ya habían pasado también los cinco años establecidos por la ley para la prescripción de la acción.

EL RECURSO

La entidad demandada interpuso recurso de apelación con la sustentación visible de folios 185 a 187.

"El motivo de la controversia se centra en el interrogante; se vulnera el principio de publicidad cuando la providencia que resuelve el recurso de apelación queda en firme el día en que es suscrita por el funcionario competente?

En la sentencia C-113 de 1993, la Corte Constitucional señaló, que por razones de seguridad jurídica y por su importancia practica, haciendo uso de la facultad de establecer los efectos de su sentencia, expresamente establece que solo (sic) a partir de la publicación y comunicación de este fallo, se entiende que los efectos jurídicos de las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, operan a partir de la notificación y no de su ejecutoria."

Por este pronunciamiento es necesario resaltar que una cosa es la institución de la ejecutoriedad de las decisiones y otra bien distinta la ejecución de la misma. Mientras que la providencia que resuelve la apelación queda ejecutoriada en el momento en que es suscrita por el funcionario competente, la ejecución de esta sólo es dable cuando tenga publicidad, la cual se hace por notificación, que no necesariamente debe ser personal pues puede darse por la comunicación que se le haga al sancionado.

Agregó:

"La anterior posición respalda la Resolución demandada en acción de nulidad y restablecimiento, puesto que como lo reconoce el mismo A-Quo, el fallo de segunda instancia que resolvió la apelación interpuesta por el señor VILORIA TOUS, se suscribió por el señor Procurador Departamental de Sucre, hoy Regional, días antes de darse el fenómeno jurídico de la prescripción, con lo cual quedó ejecutoriado el fallo de segunda instancia, no obstante posteriormente se comunicó de esta decisión sancionatoria al Disciplinado, al enviarle sendas comunicaciones por correo certificado tanto a éste como a su Apoderado, tal como aparece a Folios 59, 60 y 61 del expediente, también existe nota secretarial de la Procuraduría Provincial donde da cuenta que al apoderado del Actor en el proceso disciplinario se le puso de presente el contenido de la Resolución No. 033 de 8 de julio de 1999 y llevó fotocopia del mismo."

CONCEPTO FISCAL

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto visible de folios 207 a 222, solicitando confirmar la sentencia apelada salvo en su numeral tercero que inaplicó por inconstitucional la interpretación del artículo 98, inciso 2 de la Ley 200 de 1995.

La Procuraduría Provincial de Sincelejo omitió el deber legal de notificar la decisión, conforme a lo ordenado por la Procuraduría Departamental de Sucre, violando los principios fundamentales del derecho de defensa y de debido proceso y el principio de la publicidad de los actos administrativos o judiciales.

A folios 119 y 120 del expediente obran los oficios Nos. 0700 y 699 del 8 de julio de 1999, dirigidos por la Secretaria de la Procuraduría Provincial al actor y a su apoderado, a través de los cuales les comunicó la decisión proferida en segunda instancia por la Procuraduría Departamental de Sucre, informándoles que contra dicha decisión no procedía recurso alguno por la vía gubernativa. Sin embargo no obra prueba alguna de que los destinatarios hayan conocido la decisión. La administración omitió su deber legal de notificar personalmente la decisión, diligencia que no podía suplir con una simple comunicación, o en su defecto notificarla por edicto, según lo dispuesto por los artículos 87 y 88 de la Ley 200 de 1995.

Como lo expuso el fallador de instancia en el presente caso operó la prescripción de la acción disciplinaria por la omisión de la Procuraduría Provincial de Sincelejo en realizar debidamente la notificación de la decisión de segunda instancia en el proceso adelantado contra el actor, por lo cual la autoridad administrativa de primera instancia no podía, jurídicamente, ordenar la ejecución de la sanción de destitución e inhabilidad para el desempeño de cargos públicos.

No comparte lo decidido en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia sobre "inaplicar por inconstitucional la interpretación del artículo 98, inciso segundo de la Ley 200 de 1995, en cuanto que las providencias, en tratándose de procesos disciplinarios, quedan ejecutoriadas a partir de la fecha en que sean suscritas por el funcionario correspondiente, por cuanto la H. Corte Constitucional declaró exequible el artículo 119 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor literal es el mismo del artículo 98 de la Ley 200 de 1995.". Otro asunto es que, de acuerdo con dicho análisis, se llegue a la conclusión de que dichas providencias quedan ejecutoriadas tres días después de haber sido notificadas personalmente, en el entendido de que contra ellas no procede recurso alguno para agotar la vía gubernativa.

"No puede admitirse que un Tribunal de Instancia resuelva inaplicar por inconstitucional la interpretación de una norma que ha sido declarada exequible, por la Corte Constitucional. Simplemente se trata de una exequibilidad condicionada a que se surta legalmente la notificación de la providencia."

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES