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  Concepto 19 de 2010 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 20/01/2010  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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2214200

Bogotá, D.C.,

Concepto 19 de 2010

Enero 20 de 2010

Señor

MIGUEL ANTONIO CHÍA RODRÍGUEZ

Carrera 73B No. 6A – 35, Interior 1 Apartamento 403

Ciudad

Radicación 2-2010-1556

Asunto: Su oficio de fecha 4 de diciembre de 2009. Derecho de Petición en la modalidad de Consulta. Prima Técnica por el factor de experiencia profesional. Radicado No. 1-2009-50846.

Ver el Concepto de la Sec. General 20 de 2010

Respetado señor Chía:

Hemos recibido el oficio del asunto, mediante el cual solicita emitir pronunciamiento sobre la Prima Técnica a que tienen derecho los servidores públicos del orden central de la Administración Distrital.

Para tal efecto, expone que "Teniendo en cuenta que el reconocimiento de la prima técnica profesional que se reconoce a los empleados públicos de la Administración Central Distrital, se encuentra regulada por las siguientes disposiciones: Acuerdo Distrital 37 de 1993 y los Decretos 471 de 1990, 320 de 1995, 243 de 1999 y 088 del 2008 y dado que en el artículo 7° del Decreto 471 de 1990, dispone: ‘Para acreditar el cumplimiento de los requisitos que hagan acreedor al funcionario al puntaje establecido en el artículo anterior, deberá presentarse la siguiente documentación en original o fotocopia debidamente autenticada:

a. Acta de Grado de Universidad legalmente reconocida.

b. Certificación sobre la capacitación o especialización en que se especifique que curso y aprobó los respectivos estudios.

c. Acta de Grado de Universidad legalmente reconocida, respecto del título profesional o de licenciatura adicional que se pretenda hacer valer.

d. Certificación sobre el tiempo de servicios en entidades distintas a la Administración Central del Distrito Especial.

A la luz de la preceptiva transcrita anteriormente, surgen las siguientes situaciones relacionadas con empleados públicos vinculados como profesionales en entidades que integran la administración central del Distrito Capital, ya sea como empleados de carrera, o como supernumerarios, así:

CASO No. 1

Empleado público vinculado en una entidad del nivel central de la administración del Distrito Capital, quien venía devengando el máximo porcentaje de prima técnica como profesional, acreditando por el factor de experiencia, el tiempo de servicios de más de veinte años prestados a la misma entidad y al cual se la concede una comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción en otra entidad del mismo sector, y una vez posesionado en el nuevo cargo solicita el reconocimiento de la prima técnica.

SE PREGUNTA:

1. ¿Cómo quiera que el empleado en su solicitud de reconocimiento de prima técnica acreditó para el factor de experiencia profesional el tiempo laborado en la entidad que le concedió la comisión del sector central, y de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del artículo 7° del Decreto 471 de 1990, es viable o no tener en cuenta dicha certificación laboral en la cual asume el cargo de libre nombramiento y remoción para liquidar y reconocer el porcentaje por experiencia?

2. ¿En el evento de que sea viable tener en cuenta la experiencia acreditada, para liquidar el porcentaje por este factor, cual es el fundamento legal para dicho reconocimiento y pago?

CASO No. 2

Empleados públicos (provisionales y supernumerarios) vinculados a la administración central distrital en empleos profesionales y los cuales a medida que prestan sus servicios a la entidad, van acreditando el tiempo de servicios necesario para solicitar el reajuste de la prima técnica por el factor de experiencia.

SE PREGUNTA:

¿Es viable el reconocimiento del porcentaje por el factor de experiencia, cuando los empleados públicos van acreditando su experiencia profesional en la entidad del sector central a la cual prestan sus servicios, si se tiene en cuenta que el literal d) del artículo 7° del Decreto 471 de 1990, no permite computar tiempo de servicios del sector central de la administración distrital para el reconocimiento del citado factor?

CASO No. 3

Empleados supernumerarios vinculados como profesionales a una entidad del sector central de la administración Distrital, que venían gozando del máximo porcentaje de prima técnica profesional y luego de ser desvinculados, son vinculados nuevamente en la misma entidad.

SE PREGUNTA:

¿Es procedente la liquidación de prima técnica profesional por el factor de experiencia, a los supernumerarios que se encontraban vinculados como profesionales en una entidad de la administración central, habiendo acreditado para el reconocimiento por el factor de experiencia, el tiempo de servicios prestados a la misma, y luego de ser desvinculados de esta, son vinculados bajo la misma modalidad, en la misma entidad, e incluso con el mismo cargo y quienes a la solicitud de reconocimiento de la prima técnica, acreditan la certificación de servicios prestados a la misma entidad?

En el evento de que sea viable tener en cuenta la mencionada certificación acreditada, para el reconocimiento de la prima técnica por el factor de experiencia, cuál sería el fundamento legal aplicable?

(…)".

Para absolver la consulta, se tendrán en cuenta las disposiciones que rigen, a nivel Distrital la Prima Técnica, la situación administrativa de la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción y la vinculación de personal supernumerario para así concluir sobre cuál es la exigencia actual, conforme a las siguientes consideraciones:

I. PRIMA TECNICA

El artículo 1º del Decreto Nacional 1661 de 1991, definió la Prima Técnica como "…un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo...".

En el orden Distrital la Prima Técnica se desarrolla así:

REFERENTE NORMATIVO

ACUERDO 9 DE 1985

DECRETO 471 DE 1990

ACUERDO 37 DE 1993

DECRETO 320 DE 1995

ACUERDO 14 DE 1998

DECRETO 243 DE 1999

AMBITO DE APLICACIÓN

Concejo, Tesorería, Alcaldía Mayor, Secretarías de Despacho

Administración Central de Bogotá, D.C.

Administración Distrital del Sector Central.

NIVEL

Directivo, Ejecutivo y Profesional.

Directivo, Ejecutivo y Profesional.

Asesor.

RECONOCIMIENTO

No podrá exceder del 25% del valor de la asignación básica mensual.

No podrá exceder del cincuenta (50%) por ciento para los niveles directivo y ejecutivo y del cuarenta (40%) por ciento para el nivel profesional.

Hasta el 50%, tomando como base para su cálculo la asignación básica mensual.

FACTORES y PORCENTAJES

Un incremento general del 7% por el título de formación universitaria a nivel profesional o de licenciatura.

Un 14% por el título de formación universitaria a nivel profesional o de licenciatura.

Un 14% por el título de formación universitaria a nivel profesional o de licenciatura.

Un 0.5% adicional por cada 40 horas de capacitación acreditada por el titular, hasta completar el 8%, o hasta un 8% por especialización o postgrado no inferior a 1 año, o título universitario adicional a nivel profesional o de licenciatura. En cualquiera de los eventos contemplados, la capacitación que se acredite deberá relacionarse o ser inherente a la profesión y desempeño del cargo.

Un 0.5% adicional por cada 40 horas de capacitación acreditada hasta completar el 16% o hasta un 16% por especialización o postgrado no inferior a un año, o título universitario adicional a nivel profesional o de licenciatura. En cualquiera de los eventos contemplados la capacitación que se acredite deberá relacionarse o ser inherente a la profesión o desempeño del cargo.

Para el reconocimiento y pago de la Prima Técnica al nivel profesional se tendrán en cuenta los siguientes factores y porcentajes liquidados sobre el sueldo básico mensual:

Un 11.5% por el título de formación universitaria de nivel profesional o de licenciatura.

Un 0.5% adicional por cada 40 horas de capacitación acreditadas hasta completar el 12.5%, o hasta un 12.5% por especialización o postgrado no inferior a un año, o título universitario adicional de nivel profesional o de licenciatura. En cualquiera de los eventos contemplados la capacitación que se acredite deberá relacionarse o ser inherente a la profesión o desempeño del cargo.

Un 3.2% adicional por cada año de experiencia profesional o docente universitaria o en el campo de la investigación técnica o científica en calidad de investigador o coinvestigador, acreditada por el titular, hasta completar el 16%.

Un 0.5% adicional por cada 40 horas de capacitación acreditadas hasta completar el 16%, o un 16% por título de especialización o postgrado no inferior a un año, o título universitario adicional a nivel profesional o de licenciatura.

Un 2% adicional por cada año de experiencia profesional o docente universitaria o en el campo de la investigación técnica o científica en calidad de investigador o coinvestigador, acreditada por el titular, hasta completar el 10%.

Un 4% adicional por cada año de experiencia profesional o docente universitaria o en el campo de la investigación técnica o científica en calidad de investigador, acreditada por el titular, hasta completar el 20%.

Un 4% adicional por cada año de experiencia profesional o docente universitaria o en el campo de la investigación técnica o científica, en calidad de investigador o coinvestigador, acreditada por el titular, hasta completar el 20%.

REQUISITOS

Desempeñar de tiempo completo un cargo de nivel Directivo, Ejecutivo o Profesional y acreditar título de formación universitaria a nivel profesional o de licenciatura.

Se mantiene vigente el Decreto 471 de 1990 en todas aquellas disposiciones que no contravengan las contenidas en este Decreto.

En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes.

II. COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.1

De acuerdo con el artículo 75 del decreto 1950 de 1973 los empleados públicos se encuentran en la situación administrativa de comisión cuando por disposición de autoridad competente, ejercen temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atienden transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular.

Clases de comisión:

a). Comisión de servicios.

b). Comisión para adelantar estudios

c). Comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción.

d). Comisión para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones privadas.

Es así, que con la expedición de la Ley 909 de 2004 y el Decreto reglamentario 1227 de 2005, en lo referente a la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción, se establece que los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. Dicha comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

En este orden de ideas, la Comisión opera como un derecho para el empleado de carrera cuando su evaluación del desempeño es sobresaliente; por consiguiente, tiene derecho a que la autoridad competente le otorgue Comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción o de período; pero si la evaluación del desempeño es satisfactoria será facultativo de dicha autoridad concederle la respectiva comisión.

III. SUPERNUMERARIOS.

El artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, establece:

"De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-401 del 19 de agosto de 1998, expresó:

"(...) la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo sólo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales.

8. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal. (...)

Ahora bien, tal como se expresó anteriormente, la relación laboral a la que se refiere la norma impugnada, esto es la que celebra la Administración con las personas que vincula como supernumerarias, difiere de la relación que se establece con los demás servidores públicos por cuanto la primera reviste un carácter eminentemente temporal. Esta temporalidad es, como ya se ha dicho, la que justifica la excepcional manera de vinculación.

(...)

De esta manera, si bien la Administración Pública tiene facultades constitucionales que le permiten vincular transitoriamente personal para atender las necesidades de servicio que se requieran debido a labores ocasionales que hayan de adelantarse, o a reemplazos de personal vinculado en forma permanente, lo cierto es que, según lo ordena la norma constitucional, aun en estos casos las funciones correspondientes a estos cargos transitorios además de estar previamente detalladas en la ley o reglamento que regulen la función pública en la respectiva entidad, dichos cargos deben estar previamente dispuestos en la planta de personal y apropiados los rubros correspondientes a salarios y prestaciones sociales en el presupuesto respectivo.

Ello es así, como una derivación concreta de aquellos principios superiores de rango constitucional que dominan el ejercicio de la función pública. En ésta, los funcionarios no pueden hacer sino aquello que les está expresamente autorizado por la normatividad jurídica, al contrario de lo que sucede en el terreno de las relaciones entre los particulares.

Adicionalmente, esta predelimitación de las labores y de la remuneración que a ellas corresponde, contribuye a la realización del principio de eficacia predicable de la función pública, en cuanto descarta criterios de improvisación en la prestación del servicio administrativo.

16. De otro lado, también la Constitución dispone en su artículo 150 numeral 11, que los gastos de la Administración deben ser determinados anualmente en la respectiva ley de presupuesto, y que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos debe ser determinado por el Gobierno bajo los parámetros consignados en la respectiva ley marco que expida el Congreso Nacional. (Artículo 150 numeral 19, literal e.). Lo anterior corrobora que lo referente a las obligaciones laborales que asuma la Administración Pública respecto de su personal supernumerario, debe estar definido previamente en el presupuesto correspondiente.

17. Por lo tanto, las normas constitucionales reseñadas establecen, sin duda, ciertos parámetros restrictivos dentro de los cuales puede ejercerse la facultad del Gobierno de vincular personal temporal. Estas restricciones o requisitos son: a) Dichas funciones deben estar previamente detalladas en la Ley o Reglamento. En el evento de reemplazo del personal permanente este requisito no ofrece mayor dificultad, pero que cuando se trata de funciones ocasionales, no ordinarias, impone una actividad tendiente a prever dichas eventualidades, para poder cumplir con la exigencia constitucional de detallar anticipadamente las labores a las que se dedicará el personal que se vincule transitoriamente, previsión que, como se dijo, debe estar consignada en una Ley o en un Reglamento Administrativo. b) Los cargos temporales que la Administración vaya a proveer, deberán estar previamente incluidos dentro de la planta de personal de la respectiva entidad, y c) Los salarios y prestaciones correspondientes a los cargos temporales, deberán estar previamente apropiados en el presupuesto correspondiente, y las partidas deben estar disponibles.

Como un desarrollo de las restricciones constitucionales anteriormente expuestas, el artículo 75 del Decreto 1042 de 1978, al cual pertenece la norma sub examine, se refiere en general a los requisitos para la conformación de las plantas de personal en las entidades de la rama ejecutiva.

Entre ellos menciona la necesidad de que la creación de empleos se ajuste a las normas sobre clasificación y nomenclatura de cargos previstas en el mismo decreto, y al manual descriptivo de empleos de cada organismo. Así mismo, indica que ningún empleo podrá tener funciones generales distintas de las establecidas en la Constitución o en la ley para las distintas categorías de cargos, y que la conformación y reforma de las plantas de personal en las distintas entidades, se hará mediante decreto, que llevará la firma del Ministro de Hacienda y Crédito Público, la del Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil y la certificación sobre la apropiación presupuestal correspondiente.

Adicionalmente, indica que todos los empleos de la entidad deberán estar comprendidos en la planta de personal. La Corte estima que estas últimas reglas son también de obligatorio cumplimiento para proceder a vincular personal supernumerario.

18. Así mismo, debe repararse en que las facultades del Gobierno para nombrar personal supernumerario, aun dentro de las restricciones anteriormente indicadas, se revisten de cierto margen de discrecionalidad, pero están también limitadas por su finalidad. En efecto, la Corte pone de relieve que tales facultades se tienen para cubrir necesidades excepcionales, trabajos ocasionales o extraordinarios que no forman parte del rol de actividades comunes de la entidad administrativa, o para proveer el reemplazo de funcionarios con vinculación permanente que por vacaciones u otras causas dejarán transitoriamente de desempeñar sus funciones. Así las cosas, dichas facultades no se tienen para conformar una nómina paralela integrada por otra categoría de servidores llamados supernumerarios. Por lo tanto esta finalidad de las facultades, la de solucionar necesidades extraordinarias, se erige en otra limitante para la Administración cuando va a proveer cargos temporales. (...)

La Corte encuentra entonces, que las facultades que el inciso tercero otorga al Gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales.

En lo relativo al inciso segundo, que simplemente autoriza para vincular personal supernumerario para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio, la Corte lo encuentra ajustado a la Carta, bajo la condición de que dicha vinculación se lleve a cabo con el cumplimiento de los requisitos anteriormente consignados, y responda a la necesidad de cubrir requerimientos excepcionales del servicio. (...)

Examen de constitucionalidad de inciso 5° del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978

21. El inciso 5° de la disposición sub examine dispone lo siguiente:

"Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo."

En relación con la expresión "Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.", la vista fiscal aboga por su inconstitucionalidad, por considerar que desconoce el principio de igualdad. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, como antes se dijo, en Sentencia número 96 del 5 de octubre de 1982, la encontró ajustada a la Constitución en ese entonces vigente. En fundamento de esta decisión arguyó que no era de recibo el argumento de la infracción del artículo 17 de la Constitución de 1886, que consagraba la protección especial del trabajo, "pues en este caso, aunque no se cubra respecto del personal supernumerario la totalidad del régimen de asignaciones y prestaciones consagrado para los cuadros permanentes de la administración, sin embargo, ha de tenerse en cuenta que su reconocimiento es óptimo, y que la razón de ser de la vinculación de aquel estriba en las necesidades imprescindibles del servicio público y de la función y de proteger precisamente el régimen de asignaciones y prestaciones de los cuadros permanentes." (...)

23. En cuanto al reconocimiento de prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que laboren por lapsos inferiores a los tres meses, determinada por el inciso 5° de la norma ahora bajo examen, la Corte encuentra que ella no se ajusta al régimen constitucional vigente a partir de 1991, régimen que no sólo reconoce que el derecho al trabajo es fundamental por constituir un valor inherente a la naturaleza humana, sino que en la efectivización de este derecho, así como de los demás de este mismo rango, funda la legitimidad del Estado mismo. En tal virtud, el constituyente, en el artículo 25 superior, prescribió que el trabajo goza de la especial protección del Estado y reconoció que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.Pero, avanzando aun más en la protección de este derecho fundamental, en el artículo 53, con el objetivo de garantizar aquellas condiciones dignas y justas de cada trabajo particularmente considerado, definió los principios constitucionales rectores de la protección estatal al trabajo. Así, indicó que tales principios eran el de igualdad de oportunidades para los trabajadores, el de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; el de estabilidad en el empleo; el de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; el de las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; el de garantía a la seguridad social, (...)

24. Para esta Corporación el desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto, desconoce, en primer término, el principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella. La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad.

25. Adicionalmente, la restricción que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional renuncia a esta categoría de beneficios mínimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores públicos.

26. Sin perjuicio de que aquellas prestaciones que por definición legal sólo se reconocen a aquellos servidores públicos que han laborado por lapsos superiores a los tres meses, como por ejemplo las vacaciones anuales remuneradas cuya regulación legal implica el trabajar a lo menos once meses para tener derecho a exigirlas, la Corte estima que, para lograr la verdadera efectivización del principio de igualdad, las demás, es decir las que se reconocen sin consideración a tiempos mínimos de trabajo, o que admiten el reconocimiento de la proporción correspondiente al tiempo laborado, deben ser reconocidas a los servidores supernumerarios que temporalmente presten sus servicios a la Administración por lapsos inferiores a tres meses. (...)" (Subrayado es fuera del texto)

En ese orden de ideas, se observa que, la Corte Constitucional en defensa del principio de igualdad de oportunidades, al analizar el desconocimiento de prestaciones sociales a los empleados supernumerarios vinculados transitoriamente a la Administración Pública, ha expresado que "...por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legitimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella. La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad."

Finalmente, el artículo 27 del Código Civil, señala: "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu (...)"

IV. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se procede a absolver las inquietudes expuestas en su consulta, así:

AL CASO No. 1 se responde:

Sí es viable tener en cuenta la certificación laboral que expida la entidad del nivel central de la administración distrital del tiempo laborado como empleado de carrera administrativa para reconocer y pagar el factor de experiencia de la prima técnica para desempeñar en comisión un empleo de libre nombramiento y remoción, en razón a que la experiencia profesional, es "la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo."2

Al respecto, esta Dirección mediante el Concepto No. 044 de 2009 señaló:

"Ahora bien, frente la calidad de profesional, la norma es clara y coherente a través de sus diferentes modificaciones al establecer como requisito sine qua non acreditar título de formación universitaria a nivel profesional, entendiéndose como formación universitaria a nivel profesional como aquella otorgada por universidades reconocidas como tales y las instituciones que acrediten su desempeño con criterio de universalidad en las siguientes actividades: La investigación científica o tecnológica; la formación académica en profesiones o disciplinas y la producción, desarrollo y transmisión del conocimiento y de la cultura universal y nacional. Estas instituciones están igualmente facultadas para adelantar programas de formación en ocupaciones, profesiones o disciplinas, programas de especialización, maestrías, doctorados y post-doctorados, de conformidad con Ley 30 de 1992.

En efecto, así lo dispone el artículo 4 del Decreto 471 de 1990.

‘Artículo 4º.- Para tener derecho a la Prima Técnica definida por el Acuerdo 9 de 1985, se requiere desempeñar de tiempo completo uno de los cargos señalados por el artículo anterior y acreditar título de formación universitaria a nivel profesional o de licenciatura.’

(subrayas por fuera de texto)

No obstante lo anterior, en lo que corresponde al componente de la prima técnica denominado experiencia profesional, su definición legal se encuentra contenida en el artículo 11 del Decreto 785 de 2005, el cual señala que aquélla ‘es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación profesional’:

ARTÍCULO 11. EXPERIENCIA. Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.

Para los efectos del presente decreto, la experiencia se clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente.

Experiencia Profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.

Experiencia Relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio.

Experiencia Laboral. Es la adquirida con el ejercicio de cualquier empleo, ocupación, arte u oficio.

Experiencia Docente. Es la adquirida en el ejercicio de las actividades de divulgación del conocimiento obtenida en instituciones educativas debidamente reconocidas.

Cuando para desempeñar empleos pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor y Profesional se exija experiencia, esta debe ser profesional o docente, según el caso y determinar además cuando se requiera, si esta debe ser relacionada.

Cuando se trate de empleos comprendidos en el nivel Profesional y niveles superiores a este, la experiencia docente deberá acreditarse en instituciones de educación superior y con posterioridad a la obtención del correspondiente título profesional."

Sobre el particular y con la finalidad de despejar cualquier duda que se pudiera suscitar, se debe resaltar que el artículo 4° del Decreto Distrital 471 de 1990, al disponer que para tener derecho a la prima técnica se debe acreditar título de formación universitaria a nivel profesional o de licenciatura, no está definiendo a partir de cuándo se acredita la experiencia profesional pues como quedó visto el artículo 11 del Decreto 785 de 2005, se encarga de señalarla.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta en relación con la situación administrativa de la comisión3, la cual determina que:

*Se concede exclusivamente a empleados de carrera administrativa.

*El término de la comisión será el que se exprese en el acto administrativo que la confiere.

*No implica pérdida ni mengua en los derechos de carrera. (art. 94 Decreto 1950 de 1973).

*El funcionario percibirá el salario y prestaciones sociales correspondientes al empleo de libre nombramiento y remoción para el cual fue comisionado.

*Consecuentemente, será la entidad en donde se cumple la comisión la responsable del reconocimiento y pago de estos emolumentos causados en ella.

*Mientras dure la comisión, el empleado queda regido por la relación laboral del cargo de libre nombramiento y remoción, suspendiéndose la del empleo de carrera.

*El empleo de carrera podrá ser provisto mediante nombramiento provisional mientras el titular está en comisión.

*Igualmente puede otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria.

AL CASO No. 2 se responde:

Sí es viable el reconocimiento del porcentaje por el factor de experiencia en la medida que los empleados públicos van acreditando su experiencia profesional en la entidad del sector central a la cual prestan sus servicios.

Sin embargo, se debe reiterar que la experiencia profesional es aquella que se adquiere a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo4, pues la norma no establece que la misma se adquiriere (como lo sugiere el consultante) únicamente cuando se presten los servicios a una entidad del sector central de la administración distrital.

Ahora, en relación con el literal d) del artículo 7° del Decreto 471 de 1990, la correcta hermenéutica del mismo indica que para acreditar, en especial, el factor de experiencia no se limita sólo aquella adquirida al servicio de la administración central del Distrito Capital, sino también, la obtenida en el orden descentralizado de la administración distrital, en el orden nacional e inclusive en el sector privado.

AL CASO No. 3 se responde:

En virtud de la jurisprudencial transcrita en el Punto III de este concepto, si es procedente que a los empleados públicos vinculados mediante nombramiento como supernumerarios a la Administración Central del Distrito Capital, se les reconozca y pague la Prima Técnica prevista en las normas Distritales, por cuanto es evidente que prestan servicios a la Administración Distrital en condiciones similares y equivalentes a los demás servidores.

Para este reconocimiento se deben tener en cuenta los requisitos profesionales y de experiencia a que se refieren los Decreto Distritales 471 de 1990, 320 de 1995, 243 de 1999 y el Decreto Nacional 785 de 2005, así como pertenecer a los niveles en los cuales procede el reconocimiento de la prima técnica, esto es, directivo, ejecutivo, asesor o profesional.

Para el efecto, ésta Dirección se apoya en las orientaciones emitidas por la Corte Constitucional de las que se desprende la viabilidad jurídica de éste beneficio laboral, en razón a que los supernumerarios son vinculados a la Administración a través de acto administrativo, previa existencia de recursos presupuestales, se perfecciona con la posesión, atrayendo hacia el servidor los derechos y obligaciones que imperan dentro del régimen de servicio al Estado en igualdad plena de condiciones en cuyo contexto se supone un reconocimiento de salario rodeado de los beneficios laborales entre los cuales se encuentra la posibilidad de disfrute de los factores salariales.

Así las cosas y en armonía con la respuesta provista al "CASO No. 2" del presente concepto, se impone concluir que no es obstáculo para reconocer y pagar la prima técnica por el factor de experiencia profesional la forma de vinculación como supernumerario; o que la experiencia se haya adquirido en la misma entidad; o que una vez vencido el término se vuelva a vincular el servidor público, toda vez que la experiencia profesional no está sujeta a esas variables sino que comprende, se insiste, toda aquella adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.5

En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada.

Cordialmente,

LUIS EDUARDO SANDOVAL ISDITH

GLORIA MARTÍNEZ RONDÓN

Director Jurídico Distrital (E)

Subdirectora de Doctrina y Asuntos Normativos (E)

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Extractado de la Cartilla Laboral "Empleo, Situaciones Administrativas, Jornada Laboral y Retiro de Empleados del Sector Público" – Departamento Administrativo de la Función Pública. Septiembre de 2008.

2 Artículo 11 del Decreto 785 de 2005.

3 Extractado de la Cartilla Laboral "Empleo, Situaciones Administrativas, Jornada Laboral y Retiro de Empleados del Sector Público" – Departamento Administrativo de la Función Pública. Septiembre de 2008.

4 Artículo 11 del Decreto 785 de 2005.

5 Artículo 11 del Decreto 785 de 2005.

Proyectó: L. Enrique López Carrizosa.

Revisó: Gloria Martínez Rondón.

Aprobó: Luís Eduardo Sandoval Isdith.

 
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