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  Concepto 35 de 2010 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 21/05/2010  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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MEMORANDO

Código Dependencia

2214200

Para

Dr. FRANCISCO JAVIER OSUNA CURREA

Director Archivo de Bogotá

De

DIRECTOR JURÍDICO DISTRITAL(E)

SUBDIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Asunto

Concepto jurídico sobre la viabilidad de suscribir convenios interadministrativos y contratos de donación de fondos documentales a favor de la Secretaría General, durante la vigencia de la Ley de garantías.

No. de radicación

3-2010-5634, 3-2010-17060

Trámite

Concepto jurídico

Actividad

Remisión

Ver Concepto de la Sec. General 31718 de 2011

Respetado doctor Osuna:

Me refiero a su consulta jurídica, relacionada con las competencias en materia contractual delegadas por el Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá en el Director del Archivo de Bogotá y que se resumen en dos interrogantes así:

1.- Posibilidad de "(…) continuar o no, en el periodo de restricción contractual por ley de garantías, con la celebración tanto de convenios interadministrativos que no causen erogación presupuestal de las partes, cuyo objeto se relaciona con lo establecido en el literal a) del artículo 5 de la Resolución 261 de 2008; y,

2.- En ese mismo supuesto, cuál es la posibilidad de celebrar convenios y contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas para recibir en donación fondos documentales con valor histórico y patrimonial para la ciudad, a favor de la Secretaría General

Para dar respuesta a los interrogantes planteados se revisará, en primer lugar, la restricción de la contratación de la Ley de Garantías, particularmente en relación con los convenios interadministrativos, y en segundo lugar, la normatividad aplicable a los contratos y convenios interadministrativos y a los contratos de donación de fondos documentales a favor de la Secretaría General.

1. Ley 996 de 1995

La Ley 996 de 1995, "por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones", en el tema contractual señaló lo siguiente:

"Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias". (Negrilla fuera del texto).

Para procesos electorales a cargos diferentes de presidente y vicepresidente, dice la Ley:

"Artículo 38. Prohibición para los Servidores Públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

(...)

Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista". (Negrilla fuera del texto).

Cuando se expidió la Ley 996 de 2005, en vigencia de la Ley 80 de 1993, la selección de contratistas por regla general se hacía a través de la Licitación Pública y excepcionalmente mediante la denominada contratación directa. Con la promulgación de la Ley 1150 de 2007 se establecen cuatro modalidades de selección, así: Licitación Pública; Concurso de Méritos, Selección Abreviada y Contratación Directa. En este orden de ideas y atendiendo el tenor de la restricción contenida en la Ley de Garantías, las entidades si pueden adelantar procesos de selección abreviada y obviamente concursos de méritos para la adquisición de bienes y servicios.

2. Contratos o convenios interadministrativos, y contratos de donación de fondos documentales a favor de la Secretaría General.

2.1. Contratos Interadministrativos

La Ley 1150 de 2007 determina como una modalidad de contratación directa la suscripción de contratos interadministrativos, en los siguientes términos:

"Artículo  2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

(..)

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.".

El Decreto 2474 de 2008, por medio de la cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras disposiciones, en relación con los contratos interadministrativos determina:

"Artículo  78. Contratos Interadministrativos. Las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal." (Negrilla fuera de texto).

De manera que para considerar un contrato como interadministrativo el mismo debe estar suscrito entre las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993.

2.2. Convenios Interadministrativos de Asociación

La Ley 489 de 1998, por medio de la cual se regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública, establece:

"Artículo  95º.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. (…)"

En este evento, la voluntad de asociación entre entidades estatales puede realizarse directamente mediante la suscripción de un convenio interadministrativo y para los asuntos expresamente señalados en esta norma, no para la adquisición de bienes y servicios.

En el tema de los acuerdos de voluntad entre entidades públicas –interadministrativos- en la Ley de Garantías, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló:

"Dado que los contratos interadministrativos constituyen una modalidad de contratación directa y ella está expresamente suspendida transitoriamente durante el periodo electoral a la Presidencia de la República, no es viable celebrarlos. Esta conclusión que tiene efectos generales respecto de la mencionada clase de contratos, es reiterada en el parágrafo del artículo 38 de la misma ley a propósito de la regulación de las prohibiciones para los servidores públicos dentro de los cuatro meses anteriores "a las elecciones" para la celebración de convenios para la ejecución de recursos públicos, circunscribiéndola a procesos electorales distintos a los de Presidente de la República.

De manera que así no se hubiera legislado de modo expreso acerca de la imposibilidad de suscribir convenios interadministrativos que impliquen ejecución de recursos públicos, ella surge de la finalidad misma de la prohibición general de emplear dicha modalidad por fuera de las excepciones del artículo 33, cualquiera que sea el objeto de dicha contratación durante el período para elegir Presidente de la República"

(…)

Atendiendo los términos del artículo 33 de la ley 996 de 2005 no es posible la celebración de convenios interadministrativos por ningún ente del Estado durante el periodo electoral para la escogencia del presidente de la República. En las restantes elecciones, distintas a la de Presidente de la República, la restricción para celebrar convenios interadministrativos se contrae a las que tengan por objeto la ejecución de recursos públicos"1 (Negrilla fuera del texto).

2.3. Contratos de donación de fondos documentales con valor histórico y patrimonial para la ciudad, a favor de la Secretaría General

La donación es definida por el artículo 1443 del Código Civil como "(...) el acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta".

Se trata de un negocio jurídico en el que intervienen dos partes: donante y donatario. Se llama donante a aquel que realiza la donación y se desprende de una parte de su patrimonio a favor de otro. Donatario es la persona a favor de quien se realiza la donación, esto es, quien recibe el bien o derecho que se está donando.

Si el donante es un particular, éste tiene la potestad para disponer libremente de sus bienes (animus donandi) y decidir el receptor de los mismos. Quien dona es consciente que no recibirá contraprestación alguna. Por ello, es un contrato gratuito y aún cuando el donatario sea una entidad pública, por esta última condición no se puede aplicar su régimen contractual al particular. No sucede igual en relación con las entidades públicas, pues aún cuando puede hacer donaciones, por tratarse de bienes públicos, éstas se encuentran regladas.

En efecto, las disposiciones en materia contractual, cualquiera que sea el régimen público o privado que aplique a la entidad estatal, contienen las reglas para la selección de contratistas, las cuales deben ser aplicadas por las entidades y organismos públicos cuando las mismas actúan en calidad de contratantes, esto es cuando seleccionan a los contratistas para la adquisición de unos bienes y servicios, para el cumplimiento de los fines del Estado.

En cuanto a las restricciones contenidas en la Ley 996 de 2005, es claro que éstas operan para todas las entidades del Estado, respecto de la contratación directa.

Situación diferente se presenta cuando es el particular, persona natural o jurídica, quien requiere un bien o servicio que ofrece una entidad estatal en igualdad de condiciones a todos sus usuarios o clientes2, o quien, como en el caso en estudio, decide donar a ésta un bien mueble3, en cuyo caso no hay un procedimiento de selección al cual deban las entidades estatales dar cumplimiento, salvo el procedimiento que la misma entidad haya establecido para su recibo o aceptación.

Conforme a los procedimientos del Sistema de Gestión de Calidad de la Secretaría General Nos. 2215100PR-227 "Recibir donaciones en volumen" y 2215100PR-228 "Recibir donaciones singulares", la persona privada es quien manifiesta su intención de donar el(los) documento(s) respectivo(s) y la entidad acepta o no la donación, teniendo en cuenta la verificación que hace del valor histórico del(los) mismo(s).

En este caso la Secretaría General, a través de uno de sus delegatarios, no está donando o enajenando un bien de su propiedad, y como tal no está adelantando un proceso de selección de un contratista, sino que es el particular quien escoge a la Secretaría General para donarle un acervo documental.

Finalmente, si esa voluntad de entregar gratuitamente proviene de otra entidad pública del nivel nacional o descentralizado del nivel distrital, por tratarse de acuerdo entre entidades públicas y como tal, de una contratación directa, la suscripción del mismo si está restringida durante el período previsto en la Ley de Garantías.

3. Respuestas

Con base en lo establecido en la Ley 996 de 2005, las disposiciones que regulan los relativos a los acuerdos de voluntades entre entidades estatales (contratos y convenios interadministrativos), el alcance fijado por el Consejo de Estado a estos últimos, y las consideraciones expuestas en este documento, respondemos, así.

A la primera pregunta: Durante el periodo de restricción establecido en el artículo 33 de la Ley de Garantías, la cual opera hasta el 30 de mayo de 2010 o hasta las 24 horas del día en que se realice la segunda vuelta, si ello ocurriera, no es viable la contratación directa y por consiguiente la suscripción de los convenios interadministrativos a que se refiere el literal a) del artículo 5° de la Resolución 261 de 2008, independientemente que los mismos conlleven o no erogación presupuestal.

A la segunda pregunta se responde que, durante el periodo de restricción de la contratación directa establecida en la Ley de Garantías es viable el recibo de donaciones de personas naturales o jurídicas privadas de fondos documentales a favor de la Secretaría General y, por consiguiente, la suscripción de contratos para este propósito.

Atentamente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

c.c. No aplica.

Anexo: No aplica.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Concepto del 20 de febrero de 2005. Radicado 1727.

2 Por ejemplo, cuando un particular adquiere a una aseguradora pública una póliza.

3 "(…) cuyo valor histórico y cultural permitan la construcción del patrimonio documental de la ciudad y/o garanticen y fortalezcan la investigación, conservación y difusión de la memoria institucional del Distrito Capital, como colecciones y fondos documentales, libros, planos, fotografías, publicaciones, entre otros bienes de naturaleza similar" (Literal b. del artículo 5 de la Resolución 261 del 18 de septiembre de 2008, expedida por el Secretario General).

Proyectó: Dary Rodríguez Molina

Gloria Martínez Rondón

Revisó: Amparo León Salcedo

Aprobó: Camilo José Orrego Morales

 
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