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Concepto 37 de 2010 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
31/05/2010
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

Memorando

2214200

Bogotá, D.C.,

Concepto 037 de 2010

Mayo 31 de 2010

Doctor

HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Jardín Botánico José Celestino Mutis

Ciudad.

Radicación 2-2010-21048

Asunto: Solicitud Concepto Jurídico Pago de Servicios de Evaluación y Seguimiento de instrumentos de control ambientales. Radicación 1-2010-7446 y 1-2010-15832.

Respetado doctor Sánchez:

Esta Dirección recibió el oficio del asunto, en el cual formula consulta sobre el reconocimiento a favor de la Secretaría Distrital de Ambiente por concepto de evaluación y seguimiento de tala de árboles del año 2007.

Al respecto y antes de dar respuesta a las inquietudes por usted planteadas, es necesario revisar los antecedentes normativos en la materia, así:

I. ANTECEDENTES NORMATIVOS.

La Constitución Política, en su artículo 8°, establece que "Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación".

De otra parte, en su artículo 80 señala:

"El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados".

Al efecto Ley 99 de 1993, crea el Ministerio del Medio Ambiente como organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, encargado de impulsar una relación de respeto y armonía del hombre con la naturaleza y de definir, en los términos de la presente Ley, las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible1.

La citada disposición dentro de las funciones asignadas al Ministerio señala la de evaluar los estudios ambientales y expedir, negar o suspender la licencia ambiental correspondiente, en los casos que se señalan en el Título VIII de la citada Ley

Se define en la misma Ley, Artículo 50º que, por Licencia Ambiental se entiende "la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada".

Según lo dispuesto por los artículos 55 y 66 ibídem, "Los municipios, distritos o áreas metropolitanas cuya población urbana fuere igual o superior a un millón de habitantes (1.000.000, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano, son competentes dentro del perímetro urbano, para el otorgamiento de las licencias ambientales, concesiones, permisos y autorizaciones que les corresponda otorgar".

De otra parte, el Decreto Distrital 673 de 1995 señaló al DAMA como autoridad ambiental en el perímetro urbano del Distrito Capital y en el artículo 2° establece que el DAMA ejecutará las funciones asignadas en los artículos 65 y 66 de la Ley 99 de 1993 y específicamente las siguientes: "Expedir y efectuar el seguimiento a las licencias ambientales, concesiones, permisos y autorizaciones que le corresponda otorgar".

Por su parte, el artículo 101 del Acuerdo 257 del 30 de noviembre de 2006, expedido por el Honorable Concejo de Bogotá, "Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones", dispuso transformar el Departamento Técnico del Medio Ambiente en la Secretaría Distrital de Ambiente, como un organismo del Sector Central, con autonomía administrativa y financiera.

Mediante el Decreto Distrital 561 de 2006, modificado por el Decreto 109 de 2009, se determinó la estructura organizacional y las funciones de la Secretaría Distrital de Ambiente como cabeza del Sector, y del establecimiento público Jardín Botánico "José Celestino Mutis", entidad que le está adscrita.

Se señalan como funciones de la citada Secretaría, en el artículo 5° ibídem, "d. Ejercer la autoridad ambiental en el Distrito Capital, en cumplimiento de las funciones asignadas por el ordenamiento jurídico vigente, a las autoridades competentes en la materia".

Igualmente se establece entre sus funciones la de expedir y efectuar el seguimiento a las licencias ambientales, concesiones, permisos y autorizaciones que le corresponda otorgar, así como la de recaudar los recursos provenientes del cobro de contribuciones, tasas, derechos, tarifas y multas derivadas del ejercicio de sus funciones.

Al respecto, el inciso 2 del artículo 338 de la Constitución Política señala "La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos".

A su vez, el artículo 28 de la Ley 344 de 1996, modificado por el artículo 96 de la Ley 633 de 2000, faculta a las autoridades ambientales para cobrar los servicios de evaluación y los servicios de seguimiento de la licencia ambiental, permisos, concesiones, autorizaciones y demás instrumentos de control y manejo ambiental establecidos en la ley y los reglamentos.

Señala igualmente la citada disposición el sistema y método de cálculo que deben aplicar las autoridades ambientales para la fijación de la tarifa por cobrar por concepto de los servicios de evaluación y seguimiento.

Por su parte, el Decreto Distrital 343 de 2002 señalaba las entidades administradoras del espacio público y las funciones que les correspondían en esta materia, entre las que se encontraba el mantenimiento de las zonas verdes, tala y poda del arbolado, el cual fue derogado expresamente por el Decreto Distrital 463 del 22 de diciembre de 2003 "Por el cual se reglamentan la administración, el mantenimiento y el aprovechamiento económico del espacio público construido y sus usos temporales en Bogotá", quedando sin definir las competencias y responsabilidades de las entidades para el manejo de la arborización, tala, poda, transplante o reubicación del arbolado urbano en el espacio público, como uno de los elementos de la administración del espacio público.

En ese orden de ideas, se expide el Decreto 472 de 2003 "Por el cual se reglamenta la arborización, aprovechamiento, tala, poda, transplante o reubicación del arbolado urbano y se definen las responsabilidades de las entidades distritales en relación con el tema", en el cual se señala al Jardín Botánico José Celestino Mutis, como la entidad idónea para asumir las obligaciones de arborización, tala, poda, aprovechamiento, transplante o reubicación del arbolado urbano en el espacio público de uso público por regla general, con las excepciones previstas en la citada norma2.

Se prevé en el artículo 7° de la citada disposición que "Permisos o autorizaciones de tala, aprovechamiento, transplante o reubicación en espacio público. Teniendo en cuenta lo señalado en el artículo quinto del presente Decreto, requiere permiso o autorización previa del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente –DAMA- la tala, aprovechamiento, transplante o reubicación del arbolado urbano en el espacio público de uso público.

(…)

Parágrafo.- En caso de que un ciudadano, persona natural o jurídica, solicite la tala, transplante o reubicación de arbolado urbano ubicado en espacio público de uso público, el DAMA evaluará la solicitud e iniciará el trámite a nombre del Jardín Botánico José Celestino Mutis.

Igualmente se señala en el artículo 10 idem "Situaciones de emergencia. Por razones fitosanitarias, de muerte o de riesgo inminente del arbolado urbano, respaldadas en visitas y conceptos técnicos, según las fichas de evaluación establecidas en el Manual de Arborización para Bogotá, Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente –DAMA- autorizará de manera inmediata la tala requerida.

Cuando se trate de talas de emergencia en predios de propiedad privada de estratos 1 y 2 y previa acreditación de afiliación al SISBEN en los niveles 0, 1 y 2 por parte del solicitante, el DAMA asumirá los gastos de evaluación y seguimiento de estas autorizaciones y las obligaciones de compensación serán asumidas por el Jardín Botánico José Celestino Mutis a través de su Programa de arborización, así como la ejecución de estas talas. En los demás casos, las talas de emergencia en predios de propiedad privada serán asumidas por el propietario, poseedor o tenedor del predio".

Por su parte, mediante la Resolución 2173 de 2003, el DAMA estableció las tarifas y el procedimiento para el cobro de los servicios de evaluación y seguimiento de licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y demás instrumentos de control y manejo ambiental de su competencia y en su artículo 1° define para la interpretación y aplicación de la misma los siguientes términos "Evaluación (…), Gastos de administración (…) Seguimiento (…) Usuario: Persona natural o jurídica que requiere realizar un trámite administrativo ambiental.

Señala el numeral 16 del artículo 6° ídem, los trámites que requieren evaluación y seguimiento. "16. Permiso o autorización de tala, transplante o reubicación del arbolado urbano".

Por su parte, el artículo 13 ibídem contempla unas tarifas sujetas a régimen especial respecto de los permisos o autorizaciones de tala, transplante o reubicación de arbolado urbano y seguimiento a podas en espacio público o en propiedad privada.

Igualmente establece que el servicio de seguimiento a las podas del arbolado urbano ubicado en el espacio público se liquidará con base en las tarifas fijadas en dicho artículo y se cobrará anualmente a la entidad correspondiente, en el mes de diciembre.

Parágrafo Tercero. La tarifa por talas de emergencia se liquidará en la autorización correspondiente. Para el caso de las talas de emergencia en propiedad privada deberá efectuarse el pago dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la autorización y allegar copia del recibo al DAMA. Si pasado este plazo no se ha efectuado el pago, se procederá a realizar el cobro jurídico correspondiente.

De otra parte, la misma Resolución contempla un capítulo a los trámites no sujetos a cobro, en su artículo 25 señala:

"Casos en los que no se efectuará el cobro de la tarifa. No se cobrarán los siguientes servicios:

(...)

2. Evaluación y seguimiento del permiso ambiental de los jardines botánicos".

II. POSICIÓN DE LA SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE.

La Secretaría Distrital de Ambiente, hace un análisis de los antecedentes remitidos por el Jardín Botánico José Celestino Mutis y una exposición normativa sobre la procedencia en cuanto al pago por los conceptos de evaluación y seguimiento que se generan a cargo del Jardín Botánico José Celestino Mutis, para concluir que existen dentro del ordenamiento jurídico, multiplicidad de normas que regulan la atribución otorgada por la Ley a las Autoridades Ambientales para cobrar por los servicios de evaluación y seguimiento derivados de permisos, licencias y concesiones ambientales.

De otra parte, considera que los razonamientos expuestos por el Jardín Botánico José Celestino Mutis para asumir la consideración de ser exonerados en el pago por los servicios de evaluación y seguimiento no estriba en sustentos legales, por lo cual estima de acuerdo al soporte legal presentado, la improcedencia para excluir el pago, pues éstos comportan ser imperativos a los que el establecimiento adscrito debe dar cumplimiento.

III. POSICIÓN DEL JARDÍN BÓTANICO JOSÉ CELESTINO MUTIS.

El Jardín Botánico José Celestino Mutis, hace un exposición normativa del Decreto 472 de 2003 y del Decreto 109 de 2009, entre otros, para considerar que entre las funciones asignadas al DAMA no se encuentra incluida ninguna que permita exigir el pago de dinero por concepto de evaluación y seguimiento de tala de árboles, menos cuando es la citada entidad la encargada de planificar y coordinar con la Secretaría Distrital de Ambiente las actividades que les competen de manera mancomunada.

Por su parte, estiman la impertinencia de la solicitud de pago por cuanto el Jardín Botánico no solicitó la evaluación y seguimiento de la tala de árboles, no obstante lo señalado en el artículo 7° del Decreto Distrital 472 de 2003.

IV CONSIDERACIONES DE ANÁLISIS POR PARTE DE ESTA DIRECCIÓN JURÍDICA DISTRITAL.

Como la solicitud del concepto se refiere a si el Jardín Botánico José Celestino Mutis se encuentra en la obligación de realizar el registro de reconocimiento a favor de la Secretaría Distrital de Ambiente, por concepto de evaluación y seguimiento de tala de árboles del año 2007 se estudiará si es o no usuario del servicio, para luego determinar si está obligado o no al pago que se le requiere.

La Resolución 2173 de 2003 en su artículo 1° define al usuario como la "Persona natural o jurídica que requiere realizar un trámite administrativo ambiental".

Es usuario la persona interesada en el trámite, quien solicita el servicio para la expedición de la licencia o permiso para la tala, transplante o poda. En el espacio público, prevé la norma que en determinados casos existen otros interesados o usuarios distintos del Jardín Botánico.

Al efecto, el artículo 5° del Decreto 472 de 2003, señala las excepciones en las cuales el Jardín Botánico José Celestino Mutis, no obstante ser la entidad responsable de la arborización, tala, poda, aprovechamiento, transplante o reubicación del arbolado urbano en el espacio público de uso público de la ciudad, no asume la responsabilidad, sino otra entidad así:

"a. Las actividades de remoción (tala, poda, aprovechamiento, transplante o reubicación) que deban acometer las empresas de servicio públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.

b. En el caso de que las podas del arbolado sean realizadas por empresas prestadoras del servicio público domiciliario de aseo, esta labor se hará en coordinación con el Jardín Botánico.

c. La revegetalización de las rondas de ríos, canales y humedales a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB- y la revegetalización de las Áreas protegidas del Distrito que corresponden al Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente –DAMA-, de acuerdo con lo dispuesto en el Plan de Ordenamiento Territorial.

d. Las actividades de arborización, tala, poda, aprovechamiento, transplante o reubicación que se requieran ejecutar para el desarrollo de obras de infraestructura por parte de las Entidades Distritales. Una vez finalizada la obra, el mantenimiento del arbolado será entregado al Jardín Botánico.

e. La tala de cercas vivas (setos) dentro de los procesos de restitución de espacio público que adelanta el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

f. La arborización, tala, poda, aprovechamiento, transplante o reubicación en predios de propiedad privada estará a cargo del propietario.

Los particulares que tengan a su cargo el mantenimiento de zonas verdes en espacio público deberán coordinar las actividades de arborización tala, poda, aprovechamiento, transplante o reubicación con el Jardín Botánico".

Al respecto, cuando la Secretaría Distrital de Ambiente, en aplicación del articulo 7° del Decreto 472 de 2003, esto es, cuando un ciudadano, persona natural o jurídica, solicita la tala, transplante o reubicación de arbolado urbano ubicado en espacio público de uso público, el DAMA evalúa la solicitud e inicia el trámite a nombre del Jardín Botánico José Celestino Mutis, no puede considerarse al Jardín Botánico como usuario ni como solicitante del servicio, ya que es la misma disposición legal la que ordena el trámite a nombre del Jardín Botánico, sin que sea dable transferir igualmente el cobro del servicio de evaluación y seguimiento.

De otra parte, en el evento en que no proceda la exención anterior, debe darse aplicación por la Secretaría Distrital de Ambiente a lo previsto en el numeral 2° del artículo 25 de la Resolución 2173 de 2003 que señala "Casos en los que no se efectuará el cobro de la tarifa. No se cobrarán los siguientes servicios: (...) 2. Evaluación y seguimiento del permiso ambiental de los jardines botánicos".

Otra cosa es la situación prevista en el artículo 10 del Decreto 472 de 2003 "Situaciones de emergencia" en las cuales por razones fitosanitarias, de muerte o de riesgo inminente del arbolado urbano, el DAMA autorizará de manera inmediata la tala requerida.

Al efecto, la disposición en cita señala que "cuando se trate de talas de emergencia en predios de propiedad privada de estratos 1 y 2 y previa acreditación de afiliación al SISBEN en los niveles 0, 1 y 2 por parte del solicitante, el DAMA asumirá los gastos de evaluación y seguimiento de estas autorizaciones y las obligaciones de compensación serán asumidas por el Jardín Botánico José Celestino Mutis a través de su Programa de arborización, así como la ejecución de estas talas. En los demás casos, las talas de emergencia en predios de propiedad privada serán asumidas por el propietario, poseedor o tenedor del predio". (resaltado fuera de texto).

De la normatividad reseñada se coligen las situaciones en las cuales asume el cobro el DAMA y cuando le corresponde a los particulares, sin derivar de las mismas el traslado del pago de dichos derechos a cargo del Jardín Botánico.

Por último, se advierte que las comunicaciones 2010EE198 y 2010EE195 de la Secretaría Distrital de Ambiente que sirven de soporte para exigir el pago al Jardín Botánico José Celestino Mutis, corresponden al Convenio 025 de 2008 suscrito entre la Universidad Externado de Colombia y la Secretaría Distrital de Ambiente, en consecuencia se sugiere verificar las cláusulas del mismo a efectos de determinar la viabilidad de sus recomendaciones en el marco legal vigente.

Cordialmente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Director Jurídico Distrital (E)

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

C.C. Doctora Alexandra Lozano Vergara. Directora Legal Ambiental. Secretaría Distrital de Ambiente.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Artículo 2° Ley 99 de 1996-

2 Articulo 5 Decreto 472 de 2003

Proyectó: Adriana Silva Ordóñez

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo

Aprobó.: Camilo José Orrego Morales