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ACTO DE
EJECUCION -Es conexo al acto sancionatorio pero no forma
parte del mismo: No crea, ni modifica, ni extingue situación jurídica.
Contabilización del término de caducidad en laboral administrativo /
CADUCIDAD DE LA ACCION -Contabilización del término / ACTO DE SANCION DE
DESTITUCION - No conforma con el acto de ejecución un acto complejo El acto de ejecución si bien es conexo al
acto sancionatorio no forma parte del mismo, ya que, se repite, es un mero acto
que ejecuta la medida y ni crea ni modifica ni extingue situación jurídica
alguna del disciplinado. Tal situación queda definida en casos como el que
ocupa la Sala con la decisión de la Procuraduría General de la Nación. Sin
embargo, la única connotación que la jurisprudencia le ha dado al denominado
acto de ejecución tiene que ver para el cómputo del término de caducidad, pues
éste se cuenta a partir de su ejecución, en aras de propiciar una efectiva
protección al disciplinado, aclarando sí, que la eventual nulidad
de las resoluciones sancionatorias implicaría, necesariamente, la pérdida de
fuerza ejecutoria del Decreto de ejecución expedido por el Presidente de la
República al desaparecer sus fundamentos de hecho y de derecho. Así se expresó
la Sala en sentencia fechada el 14 de noviembre de 1995, Expediente No. 7200,
Actor: RAUL GARCIA URREA, Consejero Ponente: Dra. CLARA FORERO DE CASTRO.,
sobre este particular. "... sobre el particular se observa que ciertamente
las argumentaciones del a quo reflejan el criterio de la Sala, en el sentido de
que los actos mediante los cuales el órgano que en ejercicio del poder
disciplinario atribuido por la constitución o las leyes, impone a los
funcionarios públicos la sanción de destitución, no conforma con el respectivo
acto de ejecución proferido por la autoridad nominadodra,
un acto complejo. Sin embargo la Sala, rectificando alguna providencia anterior
ha dicho también que aunque son actos independientes, es incuestionable la
conexidad existente entre ellos, lo que implica que, para garantizar una
efectiva protección del derecho de defensa, el término de caducidad deba ser
uno solo para impugnar tanto el acto de ejecución como aquellos que imponen al
funcionario la respectiva penalización por faltas disciplinarias, término que
comienza a contarse a partir de la notificación o comunicación del acto de
ejecución. Así como el conocimiento de los actos proferidos, cuando se acusan
en su totalidad, no se fracciona, tampoco debe fraccionarse o contarse
separadamente el término de caducidad de la acción procedente contra ellos, que
en este caso tiene como juez el Tribunal". Así las cosas, como se tiene
que la fecha en que se ejecutaron los actos administrativos sancionatorios es
la del 29 de mayo de 1996 y la demanda fue presentada el 27 de septiembre del
mismo año se deduce que se hizo dentro del término previsto en el numeral 2º
del artículo 136 del C.C.A. y por ende, no opero el fenómeno de la caducidad de
la acción. DESTITUCION EN LAS
FUERZAS MILITARES -Retiro procedente / DESTITUCION -Procedencia / DESTITUCION
MEDIANTE PROCESOS DISCIPLINARIO -No desvirtuó su legalidad / DERECHO AL
DEBIDO PROCESO -No vulneración / PRUEBAS –La omisión de practicarlas
por inconducentes o impertinentes no configura violación al debido proceso /
DERECHO DE DEFENSA -No vulneración / DERECHO DISCIPLINARIO - Conductas
constitutivas de tipos abiertos De acuerdo con la
demanda el reparo del demandante en contra de la actuación disciplinaria recae
por la inobservancia de la plenitud las formas propias de cada actuación dentro
del proceso disciplinario que adelantó la Procuraduría General de la Nación
"como quiera que se denegó en forma tácita la práctica de algunas pruebas
solicitadas por el investigado, se omitió notificarle la decisión por la cual
se negaba la práctica de algunos medios probatorios, se adelantó una indebida
tipificación de la conducta endilgada, se valoró en forma caprichosa el
material probatorio aportado...". Cotejada la contestación al pliego de
cargos que presentó el entonces investigado frente a la resolución del 2 de
diciembre de 1994, que ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por él, se
aprecia que la Procuraduría Delegada por las Fuerzas Militares omitió referirse
al examen médico psicológico y psiquiátrico que solicitó para demostrar que no
tenía ningún comportamiento tendiente a matar o asesinar. Dicha omisión no
alcanza a configurar de manera alguna una trasgresión flagrante del debido
proceso, dado que príma facie
se deduce la inconducencia e impertinencia de la
prueba pues en nada sirve para el esclarecimiento de lo
hechos o para demostrar que las actuaciones desplegadas por él fueron debidas y
proporcionadas. A juicio de la Sala la motivación de los cargos resulta
suficiente, pues se hace una imputación fáctica determinable que posibilita al
perjudicado para preparar y ejercer su defensa. Hay que advertir que tal y como
se ha puesto de presente por la jurisprudencia constitucional, una peculiaridad
propia del derecho disciplinario es la posibilidad de que las conductas
constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos
abiertos. De manera que "… el fallador cuenta con un mayor margen de
valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de
comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del
régimen disciplinario ...". Finalmente sostiene
que se vulneró el derecho de defensa al no declarar una causal de invalidez de
la actuación disciplinaria, cuando la Procuraduría estaba en la obligación de
hacerlo. No encuentra la Sala ningún indicio dentro del expediente que indique
tal situación, pues la parte actora no concreta la acusación, por lo que
también este cargo se debe desestimar. Por todo lo anterior, considera la Sala
que no se probó la infracción de las normas legales y constitucionales citadas
en la demanda con ocasión de la expedición de los actos administrativos
demandados. Ello impone mantener la presunción de legalidad de los actos. En
consecuencia se revocara el fallo inhibitorio y en su lugar se denegaran las
súplicas de la demanda. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION
SEGUNDA-SUBSECCION "A" CONSEJERA PONENTE:
ANA MARGARITA OLAYA FORERO Bogotá, d.c., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación Número: 25000-23-25-000-1996-06319-01(6319-05) Actor: Nelson rolando Micolta Robayo Demandado: Procuraduría General De La Nación Y Ministerio De Defensa Nacional Decide la Sala el
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 21
de octubre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección
B, en el proceso promovido por NELSON ROLANDO MICOLTA ROBAYO contra la
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION y el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. ANTECEDENTES El demandante,
mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho consagrada en el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: a.) Resolución No.
226 de fecha 12 de junio de 1995, proferida por el señor Procurador Delegado
para las Fuerzas Militares dentro del expediente No. 022-137.461, por medio de
la cual se sancionó al señor Nelson Rolando Milcota Robayo con solicitud de destitución y separación absoluta
de las fuerzas militares. b.) Resolución No.
007 de fecha 8 de febrero de 1996, proferida por el mismo funcionario, por
medio de la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 226. c.) Decreto 00959 de
fecha 29 de mayo de 1996, proferido por el señor Ministro de Defensa Nacional y
por medio del cual se separa en forma absoluta de las fuerzas militares al
señor Capitán Nelson Rolando Micolta Robayo, por solicitud de la Procuraduría General de la
Nación. Como consecuencia de
las anteriores declaraciones de nulidad y a título de restablecimiento del
derecho solicitó que se ordenara a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional,
a reintegrarlo al servicio de las Fuerzas Militares al grado que ostentaba al momento
de su retiro; pidió el pago de todos los sueldos, prestaciones y demás
emolumentos dejados de devengar, con sus respectivos aumentos legales y
sobresueldos, hasta el día de su reintegro; que se declarara que para todos los
efectos legales que no ha existido solución de continuidad; y que en la
sentencia se ordenara el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 176 y
177 del C.C.A. Por último, solicitó
que se ordenara a la Procuraduría General de la Nación, a cancelar todas las
anotaciones disciplinarias que tengan relación con los actos administrativos
demandados. Manifestó el actor
que ingresó a la Escuela de Cadetes para adelantar estudios como Oficial de las
fuerzas armadas de Colombia en el año de 1986; que después de haber aprobado
todos los cursos, exámenes y demás requisitos legales exigidos fue ascendido al
grado de Subteniente, luego a Teniente y por último a Capitán. Que durante el tiempo
que prestó sus servicios a la institución no se le amonestó ni sancionó
disciplinariamente, y que por el contrario fue merecedor de varias distinciones
por haber prestado de forma leal y eficiente sus servicios. Afirmó que estando en
calidad de comandante del pelotón de la batería A de la Escuela de Artillería
de Usme, en cumplimiento de una orden con el fin de
atender denuncias de la ciudadanía sobre la presencia en la zona de grupos
subversivos sostuvo un enfrentamiento armado con un grupo desconocido que
desobedeció las ordenes de alto impartidas por los militares resultando muertos
dos individuos que aparentemente se dedicaban al abigeato. Como consecuencia de
tales sucesos, se iniciaron averiguaciones de carácter penal por parte del
Juzgado 115 de Instrucción Penal Militar y de orden disciplinario por la Procuraduría
General de la Nación, quién mediante oficio 2357 de 19 de agosto de 1994, le
formuló pliego de cargos por haber ordenado la utilización en forma indebida de
las armas, usar en exceso el arma de dotación y adicionalmente por entorpecer
la labor de la justicia, pues levantó las armas supuestamente encontradas a los
occisos apropiándose momentáneamente de ellas. Informó que respondió
al pliego de cargos solicitando las pruebas pertinentes para su defensa. En una
providencia que no le fue notificada, el día 2 de diciembre de 1994, se decretó
la práctica de algunas pruebas solicitadas por él, omitiéndose resolver sobre
otras en especial la relativa a solicitar exámenes psiquiátricos y psicológicos
con el objeto de desvirtuar el cargo relativo a la conducta depravada o
libertina que se le endilgaba por parte de la Procuraduría Delgada ante las
Fuerzas Militares, con lo cual , según él, se quebrantó la expresa disposición
legal que ordena notificar en forma personal el auto por medio del cual se
deniega la práctica de una prueba. Señaló que el ente
disciplinario competente adelantó la investigación disciplinaria culminándola
con la Resolución 266 de 12 de junio de 1995, mediante la cual se solicitó su
retiro de forma absoluta de las fuerzas militares y que en su debida
oportunidad interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado mediante
Resolución 007de 8 de febrero de 1996, la cual confirmó en todas sus partes la
decisión impugnada. Narró que las dos
decisiones fueron cumplidas por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante el
Decreto acusado. CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA La apoderada del
Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda
afirmando que los actos administrativos acusados fueron expedidos conforme a
las normas legales dando cumplimiento a la solicitud hecha por la Procuraduría. Por su parte la
apoderada de la Procuraduría General de la Nación, manifestó que en el
desarrollo del proceso disciplinario la conducta desplegada por el actor se
encuadro en una falta previamente definida por la ley; que el proceso se
adelantó por funcionario competente, quien agotó todas las etapas procesales;
que a pesar de que el actor tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas, de
presentar descargos y de interponer los recursos procedentes, se comprobó su
responsabilidad al no lograr desvirtuar los cargos formulados. LA SENTENCIA APELADA La Sala de
Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección B, se declaró inhibida para pronunciarse de
fondo respecto del Decreto 00959 de 29 de mayo de 1996, y declaró la ocurrencia
del fenómeno de caducidad respecto de las Resoluciones 266 de 12 de junio de
1995 y 007 de 8 de febrero de 1996, proferidas ambas por el Procurador Delegado
para las Fuerzas Militares, a través de los cuales se impuso la sanción de
destitución. Consideró que el
Decreto N° 00959 de 29 de mayo de 1996 no cumple con los requisitos para ser
demandable ante la Jurisdicción Contenciosa, pues se trata de un acto de
ejecución que se limitó a hacer efectiva la sanción disciplinaria impuesta por
la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares. Razón por la cual,
sostuvo, que dicho acto no era susceptible de impugnación en vía administrativa
ni de acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción
contencioso administrativa. Explicó que la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho es procedente contra los actos con
los cuales se culminó la actuación administrativa correspondiente, esto es, la
Resolución N° 266 de 12 de junio de 1995, que impuso la sanción de destitución
y la Resolución N° 0077 de 8 de febrero de 1996 que resolvió el recurso de
reposición. Sin embargo, agregó que frente a estas dos Resoluciones había
operado el fenómeno de caducidad consagrado en el artículo 136 del C.C.A. LA APELACION El apoderado de la
parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera
instancia. Afirma que la relación entre los actos sancionatorios y los que
materializan las decisiones, es estrecha, a tal punto que no puedan proferirse
los Decretos del ejecutivo sin fundamento en los actos de la Procuraduría. Deduce que si bien es
cierto que el Decreto 0959 de 29 de mayo de 1996, expedido por el Ministerio de
Defensa Nacional, da cumplimiento a lo ordenado en las Resoluciones de la
Procuraduría General, es evidente que por técnica procesal no puede ser
excluido del trámite judicial, por cuanto no tendría lógica que eventualmente
se produzca la nulidad de actos sancionatorios y quedara incólume el acto que
efectivamente lo retira del servicio oficial. Por ello pretender separar de la
actuación el acto que efectivamente desvincula del servicio público al
demandante, resulta un imposible jurídico. Manifestó, que el
artículo 136 del C.C.A., señala que la acción de restablecimiento del derecho
caduca a los cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente de la
publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, es decir, desde
el momento que se ejecute la voluntad de la administración plasmada en el acto
administrativo, que es una sola, indivisible e infraccionable. Insistió en que los
actos de cumplimiento hacen parte integral de la decisión administrativa y por
ello deben hacer parte del petitum de la demanda, sin
que sea dado dejarlos por fuera, so pena de dejar indebidamente integrada la
pretensión procesal. Por tanto, solicita
revocar la decisión recurrida para en su lugar entrar a decidir sobre el fondo
de la controversia, por cuanto la caducidad debe contarse desde el momento de
la notificación o ejecución del acto y no en la forma antijurídica predicada
por la Sentencia de instancia. DEL MINISTERIO
PÚBLICO Según el agente
Fiscal la Sentencia de primer grado debe ser confirmada. Luego de hacer un
análisis de la clasificación de los actos administrativos, para establecer
cuáles son pasibles de la jurisdicción contenciosa, considera que los actos de
ejecución son los que deben realizarse para que se cumpla un acto
administrativo en firme, respecto de los cuales no procede recurso alguno por
vía gubernativa, salvo norma expresa en contrario. Así las cosas, dedujo que el
Decreto N° 00959 de 29 de mayo de 1996, no es un acto pasible de juzgamiento en
esta instancia, por lo que la decisión del a-quo se adecuó tanto a lo normado
como a lo precisado por la doctrina y jurisprudencia. Aclara que el acto
administrativo que le produjo efectos nocivos a la situación del demandante fue
la decisión adoptada por el órgano de control disciplinario, quien decidió
sancionarlo con pena de destitución o separación absoluta de las fuerzas
militares, es decir, que una vez identificado el acto administrativo que le
produjo efectos jurídicos nocivos, surgió la posibilidad de demandar, dentro de
los cuatro (4) meses siguientes para pedir la reparación del daño y como el
demandante presentó su demanda el día 27 de septiembre de 1996, se encontraba
superado el termino legal, por lo cual solicita confirmar la declaratoria de
caducidad, respecto de las Resoluciones 266 de 12 de junio de 1995 y 007 de 8
de febrero de 1996. Agotado el trámite
procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se
procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES En primer lugar, es
necesario establecer si operó o no el fenómeno de la caducidad de la acción,
que impida fallar el mérito del asunto, tal y como lo sostuvo el Tribunal. Las Resoluciones Nos.
266 de 12 de junio de 1995 y 007 de 8 de febrero de 1996, que fueron demandadas
impusieron sanción de destitución y separación absoluta de las Fuerzas
Militares. La destitución se hizo efectiva con la expedición del Decreto No.
00959 del 29 de mayo de 1996, expedido por el Presidente de la República. Éste
acto administrativo fue objeto de la acción impetrada. Advierte la Sala que
el Decreto de ejecución expedido por el Presidente de la República no afecta en
nada la medida sancionatoria, pues es sabido que la actuación disciplinaria
culmina con el acto sancionatorio expedida por la entidad revestida de poder
para hacerlo, en este caso la Procuraduría General de la Nación. El acto de ejecución
si bien es conexo al acto sancionatorio no forma parte del mismo, ya que, se
repite, es un mero acto que ejecuta la medida y ni crea ni modifica ni extingue
situación jurídica alguna del disciplinado. Tal situación queda definida en
casos como el que ocupa la Sala con la decisión de la Procuraduría General de
la Nación. Sin embargo, la única
connotación que la jurisprudencia le ha dado al denominado acto de ejecución
tiene que ver para el cómputo del término de caducidad, pues éste se cuenta a partir
de su ejecución, en aras de propiciar una efectiva protección al disciplinado, aclarando
sí, que la eventual nulidad de las resoluciones sancionatorias implicaría,
necesariamente, la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto de ejecución
expedido por el Presidente de la República al desaparecer sus fundamentos de
hecho y de derecho. Así se expresó la
Sala en sentencia fechada el 14 de noviembre de 1995, Expediente No. 7200,
Actor: RAUL GARCIA URREA, Consejero Ponente: Dra. CLARA FORERO DE CASTRO., sobre
este particular: "La sentencia
impugnada declara caducada la acción respecto de las pretensiones de nulidad de
las Resoluciones 040 de 31 de marzo de 1986 proferida por la Procuraduría
Regional de Cundinamarca mediante la cual se solicitó la destitución del actor;
386 de 30 de septiembre de 1986 expedida por la Procuraduría Tercera Delegada
para la Vigilancia Administrativa mediante la cual se confirmó la anterior, y
se inhibe para conocer de las resoluciones 4609 y 4838 de 1986 expedidas por la
Beneficencia de Cundinamarca por las cuales se ejecutó la orden de retiro del
servicio y se resolvió el recurso de reposición confirmando esa determinación La decisión del
Tribunal se fundó en que la destitución del actor se definió con las decisiones
tomadas por la Procuraduría General de la Nación ya que estos pronunciamientos
no conforman con los actos de acatamiento de la orden de destitución una acto
administrativo complejo, y al momento en que aquellos fueron demandados, la
acción había caducado. Sobre el particular
se observa que ciertamente las argumentaciones del a quo reflejan el criterio
de la Sala, en el sentido de que los actos mediante los cuales el órgano que en
ejercicio del poder disciplinario atribuido por la constitución o las leyes,
impone a los funcionarios públicos la sanción de destitución, no conforma con
el respectivo acto de ejecución proferido por la autoridad nominadodra,
un acto complejo. Sin embargo la Sala,
rectificando alguna providencia anterior ha dicho también que aunque son actos
independientes, es incuestionable la conexidad existente entre ellos, lo que
implica que, para garantizar una efectiva protección del derecho de defensa, el
término de caducidad deba ser uno solo para impugnar tanto el acto de ejecución
como aquellos que imponen al funcionario la respectiva penalización por faltas
disciplinarias, término que comienza a contarse a partir de la notificación o
comunicación del acto de ejecución. Así como el
conocimiento de los actos proferidos, cuando se acusan en su totalidad, no se
fracciona, tampoco debe fraccionarse o contarse separadamente el término de
caducidad de la acción procedente contra ellos, que en este caso tiene como
juez el Tribunal. El anterior
planteamiento está contenido en fallo de 22 de septiembre de 1992, expediente
N°4193, actor Juan Guillermo Tovar Angulo; y en sentencia de 26 de marzo de
1992, actor Jorge Recalde Morán, expediente N°3042,
del cual fue Ponente el Consejero Doctor Diego Younes
Moreno. En este orden de
ideas, habida consideración de que la demanda que dio origen a la presente
contención se presentó el 20 de febrero de 1987, es decir dentro de los cuatro
meses subsiguientes a la expedición de la Resolución # 4828 de 16 de diciembre
de 1986 (fl. 4 y 5), por el cual se confirmó la
destitución ordenada por la Procuraduría General de la Nación, ha de concluirse
que la acción contra la totalidad de los actos acusados fue interpuesta
oportunamente." Así las cosas, como
se tiene que la fecha en que se ejecutaron los actos administrativos
sancionatorios es la del 29 de mayo de 1996 y la demanda fue presentada el 27
de septiembre del mismo año (fl. 38) se deduce que se
hizo dentro del término previsto en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. y
por ende, no opero el fenómeno de la caducidad de la acción. Aclarado lo anterior,
la Sala entrará a estudiar el fondo del asunto que el Tribunal se relevó dado
el enfoque que le dio a la demanda. La Procuraduría
General de la Nación adelantó investigación disciplinaria y profirió sanción de
destitución en contra del actor por las irregularidades ocurridas con ocasión
de una operación militar que produjo la muerte de dos civiles que quedaron
perforados por 49 impactos de fusil. Según el ente investigador, el actor, en
calidad de Teniente de la Escuela de Artillería de Usme
(Cundinamarca) ejerciendo el cargo de comandante de un pelotón y en desarrollo
de una orden operativa ordenó utilizar las armas en forma indebida y excesiva
en un presunto enfrentamiento. De acuerdo con la
demanda el reparo del demandante en contra de la actuación disciplinaria recae
por la inobservancia de la plenitud las formas propias de cada actuación dentro
del proceso disciplinario que adelantó la Procuraduría General de la Nación "como quiera que se denegó en forma tácita la
práctica de algunas pruebas solicitadas por el investigado, se omitió
notificarle la decisión por la cual se negaba la práctica de algunos medios
probatorios, se adelantó una indebida tipificación de la conducta endilgada, se
valoró en forma caprichosa el material probatorio aportado......" (fl. 29). En concreto, el
demandante relaciona como actuaciones violatorias de las normas citadas como
infringidas, las siguientes: "a) Imprecisión
y vaguedad de las normas citadas en el pliego de cómo violadas (sic) por parte
del encartado (art. 24, numeral 5º. Decreto 3404 de 1.983). b) Las normas
supuestamente violadas no guardan relación con los hechos investigados. (art. 24, numeral 6 del decreto 3403 de 1.983) c) Fundamentar las
decisiones sobre hechos o circunstancias que no eran ciertas. d) Violación del
derecho de defensa al no resolver y en esta forma denegar pruebas que en fueron
(sic) solicitadas en su oportunidad. e) Violación del
derecho de defensa al no notificar como era obligatorio la decisión que denegó
la solicitud de algunos medios probatorios. f) Violación del
derecho de defensa al no declarar una causal de invalidez de la actuación
disciplinaria estando obligado a hacerlo según mandato legal. g) Violación del
derecho de defensa al no realizar un análisis integral de la prueba, en su
conjunto y de acuerdo a las técnicas de la sana crítica. h) violación del
derecho de defensa por condenar disciplinariamente sin la existencia de
material probatorio que conduzca a la certeza, como requisito indispensable
para sancionar al investigado, ya que no es posible imponer una sanción sobre
hechos no probados, ni menos aún sobre suposiciones o elucubraciones de quien
decide. i) Violación del
derecho de defensa por la parcialidad del funcionario investigador en la
búsqueda de la prueba, por cuanto omitió el deber de buscar en forma igualmente
exhaustiva la prueba que favoreciera al investigado." (fls. 32 a 35) Los cargos
relacionados en los literales I) h) g) e) d) y c) en su conjunto, hacen
relación con la práctica, contradicción y valoración de las pruebas. Se hace
referencia específica a que uno de los fallecidos presentaba un prontuario
delictivo; que no es cierto que el actor se apropio del armamento incautado
siendo que las armas fueron entregadas el mismo día al Juez que realizó el
levantamiento de los cadáveres; que no es cierto que el sancionado se hubiere
excedido en la utilización de las armas, ya que nunca se realizó un estudio de
balística sobre el particular; que el material probatorio estuvo a disposición
de los Jueces de instrucción el mismo día de los hechos. Alega que no se
realizó un análisis integral de la prueba recaudada, de acuerdo con la sana
crítica, condenándose disciplinariamente sin tener certeza de hechos que no
fueron probados. Afirma que el funcionario investigador debió en forma
exhaustiva buscar la prueba que favoreciera al investigado. Por otro lado la
Procuraduría adujo en la parte considerativa del fallo disciplinario que según
los testimonios rendidos por los miembros del Ejercito que participaron en los
hechos se evidenciaron varias contradicciones sobre cómo se desarrolló el
operativo. Sin embargo, agregó que no solo estas contradicciones llevaron a
cuestionar la actuación del sancionado y a proferir fallo sancionatorio, sino,
entre otras razones, por la forma arbitraria en que el Teniente Nelson Rolando Micota Robayo actuó
inmediatamente ocurrieron los hechos como levantar las armas de la escena
manipulando e impidiendo de esta manera la práctica de las pruebas; por el
resultado negativo de la prueba de absorción atómica de uno de los cadáveres a
pesar de que las armas fueron encontradas en su poder; y por la forma de los
disparos a "quemarropa", es decir, a corta distancia y la mayoría de
ellos por la espalda; (fls. 4 a 8) Pues bien, considera
la Sala que la argumentación que hace el demandante acerca de las presuntas
pruebas omitidas que podían demostrar que su actuación fue proporcionada y
adecuada a los sucesos investigados, resulta bastante insuficiente frente a las
graves acusaciones y evidencias que demuestran ante todo la falta de cuidado,
pese a su obligación, para salvaguardar la escena en donde se desarrollaron los
hechos. El presunto prontuario delictivo de una de las víctimas ni la entrega
de las armas el mismo día al Juez que realizó el levantamiento de los
cadáveres, son hechos ni mucho menos pruebas suficientes para controvertir,
entre otras pruebas contundentes, la prueba de la absorción atómica de uno de
los cadáveres que demuestran que una de las víctimas no disparó ninguna arma de
fuego y que los disparos se hicieron a muy corta distancia. Llama la atención de
la Sala como un grupo considerable de hombres del Ejercito
que participó en el operativo no hubiera actuado diligentemente para acordonar
la zona donde ocurrieron los hechos con el fin de proteger las evidencias y
salvaguardar las pruebas para el esclarecimiento de los hechos. El Sancionado
afirma con respecto al levantamiento de las armas que hizo con posterioridad a
los hechos que "reconozco que levante
dichas armas, ya que el combate tuvo lugar a eso de las 01:30 Horas
aproximadamente y la Fiscalia o el Cuerpo Técnico que
hizó (sic) el levantamiento llegó aproximadamente a
las 17:00 Horas, espacio suficiente para que en cualquier momento se hubiese
perdido el material bélico, que era una prueba fundamental en este proceso.
Cabe aclarar que también las recogí porque a mi me
toco hacer un registro perimétrico al séctor (sic)
que fue mayor a dos quilometros a la redonda, y
debido a la gran cantidad de curiosos de la región y a la escasa seguridad que
quedaba...." (fl. 613 cdno No. 3) Para la Sala éstas apreciaciones no resultan convincentes para justificar
tan grave acontecimiento reprochable y sancionable desde todo punto de vista. Por otro lado,
informa el apoderado de la parte actora que en la contestación de los pliegos
de cargos solicitó unas pruebas que no fueron decretadas ni negadas
explícitamente por parte del investigador. Dicha omisión, según él , constituye una violación al derecho de defensa, al no
notificársele ninguna decisión al respecto e impidiéndole ejercer algún
recurso. Cotejada la
contestación al pliego de cargos que presentó el entonces investigado frente a
la resolución del 2 de diciembre de 1994, que ordenó la práctica de las pruebas
solicitadas por él, se aprecia que la Procuraduría Delegada por las Fuerzas
Militares omitió referirse al examen médico psicológico y psiquiátrico que
solicitó para demostrar que no tenía ningún comportamiento tendiente a matar o
asesinar. Dicha omisión no
alcanza a configurar de manera alguna una trasgresión flagrante del debido
proceso, dado que príma facie
se deduce la inconducencia e impertinencia de la
prueba pues en nada sirve para el esclarecimiento de los hechos o para
demostrar que las actuaciones desplegadas por él fueron debidas y
proporcionadas. Los cargos descritos
en los literales a) y b) se relacionan en cuanto a que los cargos imputados no
tienen correlación ni con las normas citadas en el pliego de cargos ni éstas
con los con los hechos investigados. A juicio de la Sala
la motivación de los cargos resulta suficiente, pues se hace una imputación
fáctica determinable que posibilita al perjudicado para preparar y ejercer su
defensa. Hay que advertir que tal y como se ha puesto de presente por la
jurisprudencia constitucional, una peculiaridad propia del derecho
disciplinario es la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas
disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. De manera que "… el fallador cuenta con un mayor margen de
valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de
comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del
régimen disciplinario…".1 Finalmente sostiene que
se vulneró el derecho de defensa al no declarar una causal de invalidez de la
actuación disciplinaria, cuando la Procuraduría estaba en la obligación de
hacerlo. No encuentra la Sala ningún indicio dentro del expediente que indique
tal situación, pues la parte actora no concreta la acusación, por lo que
también este cargo se debe desestimar. Por todo lo anterior,
considera la Sala que no se probó la infracción de las normas legales y
constitucionales citadas en la demanda con ocasión de la expedición de los
actos administrativos demandados. Ello impone mantener la presunción de
legalidad de los actos. En consecuencia se revocara el fallo inhibitorio y en
su lugar se denegaran las súplicas de la demanda. El Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
"A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la ley, FALLA REVOCASE el
fallo inhibitorio proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda - Subsección B, dentro el proceso de
la referencia, y en su lugar se DISPONE: DENIEGANSE las
súplicas de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE
Y CUMPLASE LA ANTERIOR
PROVIDENCIA FUE LEÍDA Y APROBADA POR LA SALA EN SESIÓN CELEBRADA EN LA FECHA.
JAIME MORENO GARCIA NOTA DE PIE DE PÁGINA 1Sentencia C-708 de
1999, M.P. Alvaro Tafur Galvis |