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Concepto 635 de 1999 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
--//1999
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
No se publicó
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

CJA06351999

3010-2-00707

Santa Fe de Bogotá D.C.,

Doctora

ADRIANA MARIA OCHOA ECHEVERRI

Subdirectora de Recursos Humanos

Secretaría de Hacienda

Carrera 30 No. 24 - 90 Piso 7

Alcaldía Mayor.

Asunto: Solicitud concepto cambio de régimen prestacional de funcionarias de la Secretaría de Hacienda. Rad. No. 1-50597 del 1 de diciembre de 1998.

Respetada Doctora:

Me refiero al asunto de la referencia, según el cual consulta la posibilidad de efectuar un cambio en el régimen prestacional, que viene pagándose a tres funcionarias de la Secretaría de Hacienda, quienes a pesar de haber sido vinculados con posterioridad al Decreto 1133 de 1994, se les aplicó el régimen prestacional anterior.

ANTECEDENTE:

La Secretaría General de la Alcaldía Mayor, en virtud de la competencia otorgada por medio del Decreto Distrital No. 663 de 1995, emitió la Circular 103-019 del 22 de abril de 1996, en la cual acogió el Concepto No. 785 del 23 de febrero de 1996 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el sentido de considerar que la vinculación de un servidor público al Distrito Capital con posterioridad al 4 de agosto de 1994, ocasionaba la pérdida del régimen distrital en cuanto a las prestaciones sociales, de lo cual se infería necesariamente que si éste se vinculó con anterioridad a dicha fecha conservaría dicho régimen.

La equivocada posición del Consejo de Estado fue aclarada por medio de los Conceptos Nos. 881 y 893 del 5 de septiembre de 1996, en los cuales se afirmó que no era cierto que con la vigencia del Decreto No. 1808 del 4 de agosto de 1994, el Decreto No.1133 del mismo año desaparecía del ordenamiento jurídico, sino que por el contrario el artículo 1º del Decreto No.1133 de 1994 tenía vida jurídica desde el 7 de junio de 1994, fecha de su publicación, por no haber sido derogado ni modificado; en tal sentido deberíamos afirmar que los servidores vinculados a partir de la vigencia del Decreto 1133 tendrían el mismo régimen prestacional establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del nivel nacional.

Sin embargo1 a pesar de no existir modificación de la Circular 103-019 del 22 de abril de 1996, este Despacho se pronunció respecto a su aplicación, en el sentido de que ésta se encuentra vigente en tanto no exista expresa modificación de la misma, y que aún a pesar de carecer de poder normativo, se constituye es una directriz distrital para unificar políticas laborales; sin embargo es claro que la fecha en la cual entra a regir el nuevo régimen prestacional es el 7 de junio de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Decreto 1133, dejándose por tal motivo sin efecto la fecha del 4 de agosto de 1994, a la cual se refiere la citada Circular.

ANALISIS JURIDICO:

En primer lugar es preciso afirmar que la modalidad de vinculación de un funcionario1 o empleado público, que presta sus servicios personales a la Administración Pública, es legal y reglamentaria, por tanto resulta evidente que las entidades estatales solamente podrán reconocer y pagar a éstos lo que se encuentra establecido en la ley o en el reglamento.

Así mismo, el artículo 2º de la Ley 4 de 1992 preceptúa que:

"a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales".

Lo anterior significa que la aplicación del Decreto 1133 de 1994, no implica el desconocimiento de los derechos adquiridos de los funcionarios que se encontraban vinculados a la Administración Distrital para la fecha de su expedición, es decir el 7 de junio de 1994, pero a contrario sensu, exige que la situaciones de dichos empleados consoliden de manera efectiva derechos adquiridos, los cuales únicamente surgen a la vida jurídica cuando se encuentran acordes con la ley, o cuando esta es fuente de los mismos, lo que quiere decir, que no hay derechos adquiridos contra ley.

Así mismo, en cuanto a los servidores públicos vinculados a la Administración Distrital con posterioridad al 7 de junio de 1994, es evidente que de conformidad con lo establecido en el mencionado Decreto 1133, quedaran amparados por el régimen prestacional de los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público, es decir, que ya no son cobijados por el régimen especial que hasta esa fecha tenía el Distrito Capital.

En el caso en estudio, sin fundamento normativo alguno, se continuó aplicando de facto, a funcionarios vinculados con posterioridad al 7 de junio de 1994, un régimen diferente del señalado por la ley, circunstancia que a todas luces resulta ilegal y que por tanto debe ser ajustada a derecho.

No es admisible en criterio de este Despacho, afirmar que pueda efectuarse el reconocimiento de prestaciones ilegales con base en la costumbre, pues esta fuente de derecho si bien es supletiva de la ley no puede contrariarla, mas aún cuando la situación específica se encuentre consagrada expresamente dentro de la normatividad vigente2

Dentro del presente contexto, puede concluirse que el pago de prestaciones diferentes a las determinadas en la ley, efectuado a funcionarios vinculados con posterioridad a la vigencia del Decreto 1133 de 1994, es irregular y no puede constituir derechos adquiridos a favor de dichos servidores, razón por la cual la administración debe corregir el error y proceder a reconocer a dichos empleados lo que en derecho corresponda.

De esta manera, resulta evidente que la corrección que se efectúe no constituye ninguna modificación a situaciones jurídicas consolidadas y por ende, tampoco conlleva la revocatoria directa de actos administrativos que hubieran consolidado situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, pues no se manifiesta en los antecedentes de la solicitud de concepto que existan actos administrativos mediante los cuales la Administración haya determinado el régimen prestacional aplicable a los servidores públicos a quienes se ha hecho referencia3 y en consecuencia, no hay actos administrativos que deban revocarse, en tal sentido se entiende que lo que debe hacerse es ajustar a derecho una situación fáctica irregular.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que perseverar en el error y continuar manteniendo un régimen prestacional diferente al que por ley corresponde, podría acarrear responsabilidades de carácter fiscal originadas en el detrimento patrimonial del erario público, en la medida de efectuar un pago de lo no debido.

Finalmente, es importante precisar que el presente concepto es emitido por este Despacho, conforme a las prescripciones del artículo 25 del C.C.A.

Cordialmente,

JUAN MANUEL RUSSY ESCOBAR

VIRGINIA TORRES DE CRISTANCHO

Director de Estudios y Conceptos.

Subsecretaria de Asuntos Legales

1. "Funcionario" es un vocablo que desde la expedición de la Ley 4ª de 1913 es sinónimo de empleado público

2. Adicionalmente, tampoco puede dentro del presente caso traerse a colación el denominado error communis facit jus, pues para que este sea fuente de derecho se requiere indispensablemente y con suficiente sustento probatorio, que se demuestre la existencia de un error común o colectivo, que sea excusable o invencible y limpio de toda culpa y en el cual se haya incurrido con perfecta buena fe, condiciones sin las cuales no se constituye en fuente de derecho.

3. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los actos administrativos específicos de reconocimiento de prestaciones, como por ejemplo vacaciones, que ya han sido expedidos, continuaran inmodificables.

Jmre/Emgd. E98120873.