RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Decide la Sala los recursos de reposición presentados los días 21 y 23 de abril de 2010, por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio del Interior y de Justicia y Departamento Nacional de Planeación, en contra del auto proferido por esta Sección el 18 de marzo de 2010, en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009, que modificaron el parágrafo del artículo 17 del Decreto 2474 de 2008 y el parágrafo del artículo 9º del Decreto 2025 de 2009. La decisión recurrida será confirmada.

Mediante auto de 18 de marzo de 2009, la Sala admitió la demanda interpuesta por el ciudadano Martín Bermúdez Muñoz, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 de la C.C.A., contra la Nación- Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Transporte y el Departamento Nacional de Planeación, para que se declare la nulidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 17 de septiembre de 2009, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 2025 de 2009", expedido por el Gobierno Nacional.

En la parte resolutiva de la misma providencia, en su numeral quinto, se decretó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009.

En síntesis, la Sala concluyó la evidente ilegalidad de las normas suspendidas, por abierta oposición a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó revocar el numeral quinto de la parte resolutiva de la providencia anterior, en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009, que modificaron el parágrafo del artículo 17 del Decreto 2474 de 2008 y el parágrafo del artículo 9º del Decreto 2025 de 2009, toda vez que consideran que no aparece de manera evidente y clara una violación manifiesta de la norma superior.

En su criterio, la decisión que se recurre no se sustenta en el cotejo de las normas presuntamente vulnerante y vulnerada sino de una norma anteriormente suspendida, que hacía relación a la contratación menor al 10% de la menor cuantía, presuntamente reproducida por las normas demandadas.

Adujo que las normas acusadas no hacen sino desarrollar el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, que permite establecer diversos procedimientos dentro de las modalidades de contratación en él previstas, siempre y cuando se respete el marco establecido en cada una de las mismas. La Ley 1150 de 2007 al establecer las modalidades de selección no reguló los aspectos atinentes a la estructura y variantes dentro de ellas y es precisamente el Gobierno vía reglamento quien "puede entrar a adecuar las modalidades de contratación dentro de las cuatro formas que para ello estableció la Ley 1150 de 2007"

Por su parte la Nación-Ministerio de Interior y de Justicia añadió que en este caso no se cumple con lo dispuesto por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y lo indicado por la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual dicha vulneración debe saltar a la vista, sin necesidad de efectuar elucubraciones o profundos razonamientos sobre la materia, lo cual se confirma con los dos salvamentos de voto emitidos en este caso. A su juicio la determinación sobre si el reglamento puede concebir procedimientos distintos dentro de una misma modalidad dependiendo del valor mínimo que tenga el contrato, constituye un asunto que requiere análisis de fondo.

Adujo que la Corte Constitucional en sentencia C 508 de 2002 sostuvo que el ámbito de aplicación de la potestad reglamentaria se extiende a la posibilidad de regular las modalidades de selección. Por lo que no excede la potestad reglamentaria, definir los procedimientos, cuando el legislador no los haya definido o regulado directamente, por el contrario el gobierno tiene el deber de delimitar el alcance del precepto legal bajo el cual debe actuar la administración pública.

Por expreso mandato del legislador se le confirió al ejecutivo la facultad para que conforme a la realidad y particularidades propias de cada una de las causales de selección abreviada, dispusiera lo pertinente acerca de los procedimientos que debían establecerse a efectos de garantizar la adecuada aplicación de la ley. El tratamiento diferencial que se da a una selección abreviada cuya cuantía no exceda del 10% de la menor cuantía, no corresponde a una modalidad de selección nueva introducida por el ejecutivo, pues sigue siendo la misma selección abreviada.

Alegó que simplificar en razón de la cuantía, es una facultad que no está prohibida por el legislador sino limitada al cumplimiento de las reglas que éste establezca y por ello hace parte de la facultad reglamentaria del Gobierno.

Al concluir sostuvo que para determinar la constitucionalidad y legalidad de la norma suspendida provisionalmente, se requiere un estudio de fondo y por ello recalcó que es indispensable agotar todo el procedimiento y diferir el pronunciamiento sobre la validez al momento en que se dicte sentencia.

El Departamento Nacional de Planeación agregó que con arreglo a la doctrina y a la jurisprudencia (que cita in extenso) no hubo exceso en la potestad reglamentaria. Adujo que la norma demandada no es una simple reproducción de la norma suspendida del decreto 2474 de 2008 pues no se trató "de eliminarle solamente su nombre como el actor lo indica, sino de hacer un ajuste de fondo al procedimiento, que respetara la lectura que la Sala hizo de lo previsto por el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. En ese sentido nótese que las normas objeto de este proceso establecen un procedimiento público más garantista y público que el establecido originalmente en el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008".

Luego hizo una serie de consideraciones sobre la suspensión provisional apoyado en citas jurisprudenciales. Adujo también que al ser ley de contratación una norma de principios hay que tener en cuenta que "son los principios los que admiten posibilidades dentro de una reglamentación abierta" lo cual supone un juicio más profundo de las normas atacadas.

Solicitó, en consecuencia, que se revoque la medida cautelar, "en aras de evitar los traumatismos que una decisión de esta estirpe pueda generar a la administración pública" pues es claro que la "la contratación cuya cuantía es inferior o igual al 10% de la menor cuantía (…) es uno de los procedimientos de mayor utilización por parte de todas las entidades del Estado, pues al suspender este procedimiento (…) se va en contravía del principio de economía y eficiencia que el legislador pretendió consagrar al dar tratamientos diferenciados en razón de la cuantía (…) generando traumatismos al buen y correcto funcionamiento de toda la administración pública".

A su turno, el Ministerio de Transporte adujo razones similares a las ya reseñadas y agregó que la Sala decretó la suspensión después de hacer una interpretación normativa sistemática, lo cual "contraría el mandato del artículo 150 (sic) del CCA que solo autoriza la suspensión cuando exista manifiesta violación del ordenamiento superior". Luego de citar in extenso el contenido normativo del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, indicó que "no cabe la menor duda que la facultad de libre configuración de los procedimientos de contratación de selección abreviada es muy amplia y fue asignada por esta ley al reglamento".

La Secretaría Jurídica de la Presidencia a más de lo ya esgrimido adujo que "[m]uchos (sic) confundieron, entre ellos y con todo respecto el H. Consejo de Estado, el trámite de selección, con las formalidades propias del contrato, a pesar de tratarse de situaciones totalmente distinta (sic). Basados en este errado convencimiento, al derogarse expresamente el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, a través de la Ley 1150 de 2007, se llegó a la conclusión que no existía sustento legal para regular un procedimiento de selección exclusivo para la contratación (sic) menor cuantía". Citó algunos casos "ejemplarizantes (sic) sobre lo cual (sic) podría suceder de mantenerse la decisión de la H. Sección: Ante la necesidad de contratar prestaciones de servicios técnico, como lo puede ser, por ejemplo, la recarga de extintores cuyo valor nunca superará una suma de 5 millones de pesos, tendría que adelantar un procedimiento que dura en promedio 30 días, lo que constituye un riesgo para la entidad. Asimismo, frente a una falla eléctrica en un edificio estatal, o en un edificio donde se preste atención al público, éste debería dejar de prestar el servicio hasta tanto se realice la contratación (sic) y se proceda a ejecutar el contrato, con el fin de contar con los materiales y mano de obra para superar el percance (…)"

En escrito presentado ante la Secretaría de esta Sección, el demandante pidió confirmar la providencia en la que se ordenó la suspensión provisional de la norma reglamentaria citada, por las razones que se sintetizan a continuación:

(i) Considera que de la exigencia de una manifiesta infracción, prevista en el artículo 152 del C.C.A., para la procedencia de la suspensión provisional, no puede deducirse que al juez le está vedado hacer reflexiones y plasmarlas en argumentos de la decisión tendientes a mostrar la contradicción existente entre la norma impugnada y la norma invocada como violada, como pretenden los recurrentes.

(ii) Subraya que en relación con las normas suspendidas no se ha planteado ningún tipo de discusión sobre la interpretación de la norma reglamentada o reglamentaria, "lo que ocurre simplemente es que la modalidad de contratación de la mínima cuantía no fue contemplada por la ley: fue introducida por el reglamento".

(iii) Puntualiza que una cosa es concebir o introducir una modalidad de contratación y otra cosa es reglamentarla.

(iv) Dijo que la Ley 1150 eliminó la contratación de mínima cuantía y lo que hizo el gobierno fue regular un procedimiento que el legislador derogó tal y como ya lo ha señalado la Sección tercera (cita una providencia al efecto). Resaltó que el recurrente pretende controvertir los fundamentos de este auto, citando manifestaciones hechas por el Consejo de Estado cuando se pronunció sobre la legalidad de los decretos que reglamentaban la contratación de mínima cuantía en la ley 80 de 1993. Adujo que la Ley 1150 eliminó la posibilidad de contratar sin licitación en el caso de contratos de menor cuantía. El legislador introdujo la modalidad de selección abreviada y en ella previó la contratación de menor cuantía.

(v) "Si se establece una modalidad adicional teniendo en cuenta la cuantía y que se denomina mínima cuantía (así en este decreto el gobierno oculte tal denominación) se está incluyendo una modalidad que fue prohibida por el legislador, pues el propósito de éste fue eliminar la contratación directa para los contratos de menor cuantía". Destacó que el gobierno desconoce los fallos judiciales mediante el ilícito y reprochable expediente de expedir normas que reemplazan a las suspendidas por el Consejo de Estado.

(vi) Establecer un procedimiento especial para celebrar los contratos de las entidades estatales cuando su valor no exceda el 10% de la menor cuantía implica introducir una modalidad de contratación no contemplada por la ley. Al expedir estas normas se incurrió, pues, en la misma violación a la ley por la cual el Consejo de Estado dispuso la suspensión del artículo 46 del decreto 2474 de 2008.

La decisión recurrida debe ser mantenida, por los siguientes motivos:

La Sala es competente para conocer del recurso interpuesto, toda vez que de conformidad con el inciso segundo del artículo 154 del Código Contencioso Administrativo, en única instancia contra el auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional, procede el recurso de reposición.

Las razones de inconformidad expresadas por los recurrentes contra la decisión impugnada no serán acogidas, por las consideraciones que pasan a exponerse.

2.1. En primer lugar, destaca la Sala que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, procede cuando exista una infracción manifiesta de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud lo cual impone al juez la verificación de la violación manifiesta u ostensible del acto infractor, obviamente, sin que esté prohibido o limitado el ejercicio de argumentación en orden a motivar una decisión de tanta trascendencia como es la de decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Dicho de otro modo, no es admisible considerar que la decisión sobre esta medida cautelar no comporte una interpretación de los textos normativos que se comparan, pretextando que ese estudio sólo sería procedente al dictar sentencia.

Si bien es cierto que con arreglo al artículo 152 del CCA, la suspensión provisional sólo es procedente cuando es manifiesta la violación de la ley, esto es, descubierta, clara, patente, no lo es menos que para establecer si se presenta tal situación el juez debe verificar la ocurrencia de ese supuesto de hecho de la norma y al hacerlo ha de exponer las razones por las cuales a su juicio se configura o no.

Con lo anterior la Sala quiere significar que la verificación de este requisito señalado en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. no releva al juez de argumentar su decisión, vale decir, de motivar el proveído. Contrario sensu, la constatación judicial de su ocurrencia implica, de suyo, indicar las razones que permiten concluir que media la manifiesta infracción del acto administrativo acusado respecto de las normas superiores que se señalan como infringidas.

Ese deber de argumentación que pesa sobre decisiones judiciales como ésta, es una de las manifestaciones del desarrollo del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 superior) que no desaparece porque una norma imponga como condición de aplicación de la medida cautelar de suspensión provisional la "manifiesta" infracción de normas superiores. Como enseña Atienza, las decisiones de los órganos públicos no pueden presentarse de manera desnuda, desprovistas de razones, toda vez que "la argumentación (la tarea de suministrar esas razones) acompaña a las decisiones como la sombra al cuerpo: argumentar y decidir son facetas de una misma realidad".

2.2. Con esta perspectiva, la Sala al resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor en relación con la norma reglamentaria acusada, confrontó su texto con el de la norma superior que se indicó vulnerada en la petición, con el objeto de determinar si existía o no una infracción clara y ostensible del orden jurídico, por infracción de la norma superior señalada como infringida, tarea en la cual expuso en la providencia impugnada las razones y motivos por los cuales consideró la viabilidad de la adopción de la medida cautelar ahora impugnada.

Estiman, sin embargo los recurrentes que, la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009 no es procedente porque que no aparece de manera evidente y clara una violación manifiesta de la norma superior.

La Sala encuentra que no le asiste razón a los recurrentes y al efecto reitera que el parágrafo 2º del artículo 2º de la ley 1150 es claro en establecer que la menor cuantía debe corresponder a un mismo proceso de escogencia de contratistas, con sujeción a reglas comunes. Por manera que por vía de decreto reglamentario no es posible fraccionar los rangos previstos en el art. 2, num. 2, lit. b), para extractar de allí uno diferente, que no se ajusta al parágrafo segundo citado.

Aducen también los impugnantes que la decisión no se sustentó en el cotejo de las normas presuntamente vulnerante y vulnerada sino de una norma anteriormente suspendida y que las normas objeto de la medida cautelar no hacen sino desarrollar el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

Al confrontar nuevamente el contenido de las disposiciones demandadas con la del parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 resulta inevitable recurrir de nuevo, a los argumentos expuestos al decidir el recurso de reposición formulado contra la suspensión provisional decretada de la norma reglamentaria que fue derogada por la disposición hoy acusada:

"si bien es admisible que existan procesos de selección diferenciados, al interior de la menor cuantía -como modalidad de selección abreviada que es-, lo cierto es que el reglamento no puede, so pretexto de actuar en este sentido, crear procesos de selección autónomos, es decir, diferentes a los previstos por el legislador (…) si bien es cierto que el principio de economía justifica la existencia de procesos de selección ágiles y eficientes, también es verdad que ya están dadas algunas reglas por la ley, y que el reglamento no las puede alterar, so pretexto de buscar la máxima eficiencia en los procedimientos contractuales. Admitirlo viola la ley que se reglamenta."

Y el que "las normas objeto de este proceso establecen un procedimiento público más garantista y público que el establecido originalmente en el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008", no entraña desvirtuar las razones que se esgrimieron para adoptar la medida cautelar y, por el contrario, confirman el deseo manifiesto del demandado de fraccionar en rangos el procedimiento de escogencia, cuando no está autorizado así por el legislador para hacerlo.

Dicen los recurrentes que al ser ley de contratación una norma de principios hay que tener en cuenta que "son los principios los que admiten posibilidades dentro de una reglamentación abierta" lo cual supone un juicio más profundo de las normas atacadas. La Sala encuentra que si bien la Ley 80 tiene un contenido principialístico importante, no es menos cierto que también contiene unas normas de procedimiento de selección, que fueron objeto de modificación por la Ley 1150 y que en manera alguna entrañan una "reglamentación abierta".

De otro lado, se esgrime que con la suspensión provisional decretada "NO se cumple con el propósito de defensa del ordenamiento jurídico superior, pues ante la clara posibilidad de dar una interpretación que le otorgara efectos jurídicos a la norma cuestionada, se prefirió aquella que le restara eficacia jurídica y se interpretara inconforme frente a la ley, dando como consecuencia directa que la misma tuviera que suspenderse".

Al respecto, la Sala insiste en que al reunirse el presupuesto fáctico de la "manifiesta infracción" de las normas superiores no hay lugar a hacer valoraciones sobre las múltiples lecturas que podrían admitir las disposiciones. Dicho con otras palabras, en el estado actual de la jurisprudencia no es factible en sede de suspensión provisional dar lugar interpretaciones condicionadas o moduladas, por reñir ello con la naturaleza cautelar del instituto, que lo único que permite es suspender los efectos del acto administrativo.

En relación con los eventuales "traumatismos que una decisión de esta estirpe pueda generar a la administración pública", la Sala resalta que el juez administrativo no está concebido para valorar la conveniencia o no de las medidas que adopte la administración, sino para juzgar si ellas se ajustan o no al ordenamiento jurídico, por lo que las posibles consecuencias negativas que pueda entrañar una medida judicial como la que hoy se cuestiona, no puede incidir en la decisión que se adopte.

En tal virtud, ante la clara contradicción entre la ley y el reglamento -oposición frente a la cual debe prevalecer la norma superior-, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por los recurrentes.

Finalmente, reitera que no puede aceptarse el argumento expuesto por el Departamento Nacional de Planeación, invocado también en oportunidad anterior en otro proceso similar a éste, según el cual con la decisión de la Sala se desconoce el principio de interpretación del efecto útil, en tanto a su juicio la suspensión provisional hace inefectiva la norma reglamentaria.

Si la Sala se limitó a realizar una confrontación entre la norma legal y las normas reglamentarias y al hacerlo verificó que éstas últimas, pretenden establecer una nueva modalidad de selección -sin asignarle una denominación particular- en condiciones semejantes a las que le llevaron a decretar la suspensión de figura de la "mínima cuantía", era su deber así decretarlo. La regla de interpretación positiva o de efecto útil no tiene cabida frente a la manifiesta vulneración del principio de legalidad, en tanto atañe a la distribución de competencias entre los diferentes órganos del Estado.

Consideraciones tendientes a aplicar el principio de conservación del derecho, como también se denomina esta regla hermenéutica, no son de recibo tratándose del mecanismo de suspensión provisional, toda vez que esta figura opera cuando se presente -como sucede en el sub examine- "manifiesta infracción" de la norma superior. Se reitera que, de ser del caso, al momento de proferir sentencia definitiva se evaluará si la norma permite alguna lectura que sea conforme con el ordenamiento legal y de lugar a una decisión modulada.

En ese orden de ideas y en atención a que los impugnantes no aportan elementos de juicio a partir de los cuales se pueda variar el criterio expuesto en el auto recurrido, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferido por la Sala el 18 de marzo de 2010, en cuanto decretó en el numeral quinto de la parte resolutiva la suspensión provisional de los efectos la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009, que modificaron el parágrafo del artículo 17 del Decreto 2474 de 2008 y el parágrafo del artículo 9º del Decreto 2025 de 2009.

SEGUNDO: RECONÓCESE personería a los doctores DIEGO IGNACIO RIVERA MANTILLA, ÁNGELA MARÍA BAUTISTA PÉREZ, GONZALO SUÁREZ BELTRÁN, FLOR ALBA GÓMEZ CORTÉS y FERNANDO GÓMEZ MEJÍA, para representar en este proceso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio del Interior y de Justicia, al Departamento Nacional de Planeación y al Ministerio de Transporte respectivamente, en los términos de los poderes a ellos conferidos.