RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

PROYECTO DE ACUERDO 103 DE 2011

Ver Acuerdo Distrital 485 de 2011 Concejo de Bogotá, D.C.

"Por medio del cual se establecen medidas educativas encaminadas a la erradicación del castigo físico, humillante y denigrante en contra de los niños, niñas y adolescentes de Bogota D.C."

EXPOSICION DE MOTIVOS

I. OBJETO DEL PROYECTO JUSTIFICACIÓN.

El proyecto de acuerdo pretende fomentar medidas de carácter preventivo y educativo, encaminadas a incentivar el uso de pautas positivas de educación y crianza en la relación parental, y a erradicar el castigo físico cruel, degradante o humillante, en contra de los niños, niñas y adolescentes.

El objetivo es actuar de conformidad con las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, indicadas en el Informe sobre Castigo Corporal y los Derechos Humanos de las niñas, niños y adolescentes, del 5 de agosto de 2009, relacionadas con la necesidad de establecer medidas educativas dirigidas a eliminar de nuestra sociedad cualquier forma de disciplinar que implique actos de violencia física o corporal hacia los niños, niñas y adolescentes, y transformar patrones culturales de aplicación y tolerancia frente al castigo físico como recurso para corregir y educar a este grupo vulnerable, de tal forma que se promueva a nivel distrital el ejercicio de la potestad parental de acuerdo al principio de dignidad humana y en el marco del respeto de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. Igualmente, mediante los mecanismos fijados en el proyecto de acuerdo se busca promover el cumplimiento por parte de la sociedad del principio de corresponsabilidad frente al deber de garantizar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser corregidos y educados sin violencia.

II. FUNDAMENTO JURÍDICO DEL PROYECTO.

A. Marco Constitucional.

El artículo 44 de la Constitución Política declara que la vida, la integridad física, la salud, el cuidado y el amor son derechos fundamentales y establece el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral.

En coherencia con lo anterior, existen normas internacionales que vinculan a las diferentes instituciones del Estado Colombiano como parte del bloque de constitucionalidad. Es así como la Convención de los Derechos del Niño, adoptada en Colombia mediante la Ley 21 de 1991, establece:

"Artículo 3

"1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas."

Dando alcance a estas disposiciones, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado en el Informe sobre Castigo Corporal y los Derechos Humanos de las niñas, niños y adolescentes, del 5 de agosto de 2009, que:

"94.  A fin de abordar algunas de las medidas para erradicar el uso del castigo corporal como método de disciplina de niñas, niños y adolescentes en los países miembros de la OEA, la CIDH propone el emprendimiento de medidas legislativas, educativas y de otro carácter que reconozcan los siguientes criterios:

a. Al niño como sujeto de derechos: este criterio exige que los Estados aseguren que los niños conocen su derecho a no ser castigos corporalmente,  y tienen acceso a los mecanismos adecuados para defenderse. Asimismo, los niños deben tener espacios de participación y opinión en las acciones que sean emprendidas para erradicar el castigo corporal.

b. Un enfoque diferenciado y específico para proteger de manera efectiva a los niños que se encuentran en situaciones de mayor vulnerabilidad, como son los niños con discapacidad y los niños que se encuentran en centros de detención, entre otros.

c. Emprendimientos dirigidos a generar un cambio en la conciencia social respecto a la percepción del niño que conlleve el respeto pleno de sus derechos a partir de políticas públicas socioeducativas.

(…)

B.   Medidas educativas

101.   Teniendo en consideración que el castigo corporal como método de disciplina de niñas, niños y adolescentes es una práctica legitimada en varias sociedades del Hemisferio, resulta imprescindible educar a los adultos responsables del cuidado de niños; así como, a las personas menores de 18 años tanto en el ámbito de derechos y mecanismos de protección con enfoque de derechos del niño y en relación a los métodos de disciplina que no se sustenten en el uso de la violencia por mínima que esta sea.

102.  En este ámbito son fundamentales las campañas para concientizar a las sociedades sobre el no uso del castigo corporal y en lugar, promover el conocimiento y utilización de medidas de disciplina no violentas. Las campañas de educación pública resultan críticas para desarrollar un entendimiento acerca de las consecuencias negativas del castigo corporal y la necesidad de crear programas preventivos, incluyendo programas de desarrollo familiar, que promuevan formas positivas de disciplina.

103.  Como ejemplo, se pueden tener como referencia la experiencia de otros países como Suecia^[120], el primer país que emprendió la erradicación del uso de castigo corporal en el mundo recurrió a diversos mecanismos para educar a sus ciudadanos respecto a la necesidad de erradicar el castigo corporal. Así por ejemplo, el gobierno de Suecia utilizó el envío de panfletos educativos que eran enviados a todos los hogares y escuelas para asegurar que las niñas, niños y adolescentes conocieran sus derechos.

104. A la luz del artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, la CIDH exhorta a los Estados para que promuevan formas de disciplina no violentas y respetuosas de los derechos del niño que ayude a los niños a alcanzar exitosamente sus objetivos, proporcionándoles la información adecuada y apoyando su desarrollo como seres humanos^[121]. La CIDH considera que esta nueva forma de aprendizaje debe sustentarse en el reconocimiento de la niña, niño y adolescente como sujeto pleno de derechos y el respeto de su dignidad. Por tanto, bajo esta conceptualización no se admite ningún método que afecte o vulnere de modo alguno los derechos de las personas menores de 18 años. Exige sin duda un aprendizaje mutuo entre padres, adultos y personas menores de 18 años; el cual tiene particulares desafíos en tanto se trata de enseñar esta nueva conceptualización de disciplina a adultos que en la casi totalidad de los casos fueron disciplinados mediante el uso de castigos corporales.

105.  Adicionalmente, la CIDH estima que la Convención sobre los Derechos del Niño permite identificar algunos de los elementos fundamentales del concepto de disciplina. Así, resulta pertinente recordar que el párrafo 2 del artículo 28^[122] de la citada Convención establece que la disciplina escolar debe ser compatible con la dignidad humana del niño.  Si bien cabe anotar que esta disposición refiere al derecho a la educación del niño y a su ejercicio en el ámbito de establecimientos educativos, la CIDH sostiene que la disciplina de niñas, niños y adolescentes sólo puede ser concebida teniendo en consideración el respeto de la dignidad humana de los niños, de lo contrario, deviene en un concepto vacío y contrario a los derechos del niño.

106. Finalmente, la CIDH constata que existen diversos estudios y manuales que sirven como referente para orientar la adopción de medidas para promover la disciplina positiva o la disciplina con enfoque de derechos en la familia, la escuela y otras instituciones que se encuentran a cargo de la protección y cuidado de las niñas, niños y adolescentes^[123].

C.  Otras medidas para promover la erradicación del castigo corporal contra niñas, niños y adolescentes

107. Además de las medidas legislativas y educativas, la erradicación del castigo corporal contra niñas, niños y adolescentes exige la acción del Estado en forma integral. Sobre este punto conviene precisar, que la Comisión no pretende agotar en esta sección la diversidad de medidas que podrían ser de utilidad para la creación de una política del Estado orientada a la erradicación del castigo corporal. No obstante, es posible enunciar algunos ámbitos en los cuales sería necesaria una acción inmediata del Estado como son: salud, justicia, seguridad interna, entre otros.

108.  Una actuación integral efectiva para erradicar el castigo corporal contra niños requiere el desarrollo de competencias adecuadas entre los funcionarios públicos y demás personas que ejercen responsabilidad en materia de niñez y actúan con el consentimiento del Estado. Ciertamente, el desarrollo de competencias exige crear y facilitar programas de formación con enfoque de derechos que comprenda a todas las instituciones involucradas en la promoción, la protección de las niñas, niños y adolescentes.

 (…)

113.  En el marco de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos interpretada a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño, la CIDH afirma que el uso del castigo corporal como método de disciplina de niñas, niños y adolescentes, ya sea impuesto por agentes estatales o cuando un Estado lo permite o tolera, configura una forma de violencia contra los niños que vulnera su dignidad y por ende sus derechos humanos. La CIDH afirma que conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo VII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos tienen la obligación de asegurar una protección especial a las niñas, niños y adolescentes contra el uso del castigo corporal.

(…)

"119. La CIDH constata que si bien los Estados tienen un margen de discrecionalidad para regular el derecho de familia y sus instituciones, esta obligación debe ser cumplida de conformidad con los principios de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, los principios que rigen en materia de niñez como son el principio del interés superior del niño, el principio de no discriminación a fin de asegurar el respeto de los derechos de los niños en las relaciones entre particulares. En tal sentido, la Comisión recomienda:

…

3. Que, de conformidad con el corpus juris en materia de niñez, los Estados emprendan acciones en el ámbito de la promoción de medidas educativas para adultos y niños que, basadas en un enfoque de derechos del niño, coadyuven a la implementación efectiva de las leyes que prohíben el castigo corporal y promuevan medidas alternativas de disciplina que sean participativas, positivas y no violentas en todos los niveles de la sociedad de manera tal, que se respete la dignidad humana de las niñas, niños y adolescentes.

…

5. Que los Estados informen a la CIDH sobre las medidas adoptadas para erradicar el castigo corporal como método de disciplina de niñas, niños y adolescentes y a fin de hacer de las Américas una región libre de castigo corporal para niños para el 2011." (resaltado fuera de texto)

Recomendación que compromete a las diferentes instancias del Estado Colombiano dentro de ese enfoque integral, tanto en el orden nacional como a las entidades territoriales lo que hace pertinente, imperiosa y oportuna esta iniciativa a fin de cumplir con la meta propuesta en el citado numeral 5.

El mismo informe establece que la definición en materia de castigo físico planteada por el Comité de los Derecho del Niño "contiene dos elementos que permiten distinguir claramente el castigo corporal del maltrato o los malos tratos. En tal sentido, se observan dos elementos: uno subjetivo y otro objetivo. El primero consiste en la intención de corregir, disciplinar o castigar el comportamiento de las niñas, niño o adolescente. El segundo elemento de carácter objetivo se configura con el uso de la fuerza física. La convergencia de estos dos elementos configuran al castigo corporal como una práctica que vulnera los derechos humanos de los niños". (Cursiva fuera de texto).

Adicionalmente, "el Comité observó que hay otras formas de castigo que no son físicas, pero que son igualmente crueles y degradantes, y por lo tanto incompatibles con la Convención. Entre éstas se cuentan, por ejemplo, los castigos en que se menosprecia, se humilla, se denigra, se convierten en chivo expiatorio, se amenaza, se asusta o se ridiculiza al niño". (Cursiva fuera de texto).

De otro lado, haciendo relación a la naturaleza histórica del castigo corporal, el informe señala que:

"Las leyes en países alrededor del mundo no protegieron a todos de la violencia, en muchos explícitamente estaba permitiendo que los hombres golpearan a sus esposas y que los maestros castigaran a sus estudiantes. La situación cambió sustancialmente a lo largo del siglo XX, cuándo defensores de los derechos humanos de las mujeres promovieron cambios sociales y legales, haciendo la violencia doméstica inaceptable y llevando a la promulgación de leyes que prohíben esta práctica. Hoy, todo adulto se encuentra protegido legalmente del abuso, incluso si la fuerza utilizada es leve. Sin embargo, los adultos suelen presenciar en ámbitos públicos como las niñas, niños y adolescentes son castigados corporalmente por sus padres u otros adultos responsables de sus cuidado sin que exista respuesta ni mecanismos para protegerlos". (Cursiva fuera de texto original).

Haciendo mención de las consideraciones efectuadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de niñez, determina el informe del Comité de los Derechos de los Niños, que "es necesario afirmar que los Estados tienen la obligación de erradicar el uso del castigo corporal como método de disciplina de niñas, niños y adolescentes en todos los ámbitos donde ellos se encuentran". (Cursiva fuera de texto original).

De otra parte, como parte del bloque de constitucionalidad latu sensu (normas que no tienen rango constitucional pero son criterios interpretativos y parámetros para el juicio de exequibilidad) también encontramos, entre otros las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las observaciones del Comité de los Derechos del Niño, o los informes y criterios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos¹ como "doctrina elaborada por los órganos de control internacional sobre los derechos humanos"². Entre estas tenemos:

* Opinión Consultiva No. 8 de 2006 del Comité de los Derechos del Niño^3:

A través esta opinión consultiva, sobre el derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigos crueles y degradantes, se determina de forma expresa que la eliminación de castigos violentos y humillantes de los niños es una obligación inmediata e incondicional.

De forma genérica "el Comité define el castigo "corporal" o "físico" como todo castigo en el que se utilice la fuerza física y que tenga por objeto causar cierto grado de dolor o malestar, aunque sea leve. En la mayoría de los casos se trata de pegar a los niños ("manotazos", "bofetadas", "palizas"), con la mano o con algún objeto -azote, vara, cinturón, zapato, cuchara de madera, etc. Pero también puede consistir en, por ejemplo, dar puntapiés, zarandear o empujar a los niños, arañarlos, pellizcarlos, morderlos, tirarles del pelo o de las orejas, obligarlos a ponerse en posturas incómodas, producirles quemaduras, obligarlos a ingerir alimentos hirviendo u otros productos (por ejemplo, lavarles la boca con jabón u obligarlos a tragar alimentos picantes). El Comité opina que el castigo corporal es siempre degradante. Además hay otras formas de castigo que no son físicas, pero que son igualmente crueles y degradantes, y por lo tanto incompatibles con la Convención. Entre éstas se cuentan, por ejemplo, los castigos en que se menosprecia, se humilla, se denigra, se convierte en chivo expiatorio, se amenaza, se asusta o se ridiculiza al niño". (Cursiva, negrilla y subrayas fuera de texto original). Por lo anterior, el Comité insiste en determinar que "una vez que esa práctica es visible (hablando del castigo), resulta claro que entra directamente en conflicto con los derechos iguales e inalienables de los niños al respeto de su dignidad humana e integridad física. Las características propias de los niños, su situación inicial de dependencia y de desarrollo, su extraordinario potencial humano, así como su vulnerabilidad, son elementos que exigen una mayor, no menor, protección jurídica y de otro tipo contra toda forma de violencia". (Cursiva y subrayas fuera de texto original).

* Resolución del 27 de enero de 2009 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

Según la Corte Interamericana, la Convención sobre los Derechos de los Niños obliga a los Estados a velar para que ningún niño sea sometido a cualquier forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, ya sea bajo la custodia de sus padres, representante legal o cualquiera que lo tenga a su cargo. Puntualiza este organismo que a la luz de la Convención sobre los Derechos de los Niños, los menores de edad poseen todos los derechos que corresponden a todos los seres humanos.

B. Marco Legal - Código de la Infancia y adolescencia –.

La Ley 1098 de 2006, por la cual se adopta el Código de la Infancia y la Adolescencia, desarrolla los mandatos constitucionales citados, entre en los artículos 14 inciso final, 17, 18, 20 numerales 8º y 19º, 27, 39 numerales 1º-3º y 9º, 41 numerales 5º-8º-9º-16º-20º y 26º, 43 numeral 2º, 44 numeral 5º, y finalmente el artículo 45 así:

El artículo 14 inciso final ibídem, señala que "En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos."

Acto seguido, el artículo 17 dispone que "La calidad de vida es esencial para su desarrollo integral acorde con la dignidad de ser humano. Este derecho supone la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción cuidado, protección…" derecho que se ve violentado cuando se acude por parte de los cuidadores a castigos corporales y todas las demás formas de castigo crueles, degradantes o humillantes, por leves y moderados que sean, a los niños de niños, niñas y adolescentes. Igualmente se menoscaba su dignidad humana, sea cual fuere la magnitud que la agresión física, de modo que aún los castigos corporales moderados resulta inadmisible.

El artículo 18 el Código de la Infancia y la Adolescencia, desde la perspectiva de los niños, niñas y adolescentes como titulares de derechos, declara que el Estado tiene el deber de salvaguardar su INTEGRIDAD PERSONAL. Dice esta norma:

"ARTÍCULO 18. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario.

Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona."

Luego, la Ley 1098 en su artículo 20, numerales 8 y 19, refiere que los niños, niñas y adolescentes -NNA de ahora en adelante- tienen derecho a ser protegidos contra "8. La tortura y toda clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la desaparición forzada y la detención arbitraria." y "19. Cualquier otro acto que amenace o vulnere sus derechos.", derecho que comporta una obligación de parte de la familia, la sociedad y el Estado, en virtud del Principio de corresponsabilidad.

El artículo 27 ejusdem, sobre el derecho a la salud deja claro que: "Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad."

Más adelante, en su artículo 39 numerales 1º-3º y 9º, señala como obligaciones de la familia, proteger a los NNA contra cualquier acto que amenace o vulnere su vida, su dignidad y su integridad personal; formarlos, orientarles y estimularles en el ejercicio de sus derechos y responsabilidades y en el desarrollo de su autonomía; Abstenerse de realizar todo acto y conducta que implique maltrato físico, sexual o psicológico, y asistir a los centros de orientación y tratamiento cuando sea requerida.

En el artículo 41, numerales 5, 8, 9, 16, 20 y 26, el Código de Infancia y Adolescencia impone varias obligaciones al Estado, que comportan la inadmisibilidad de los castigos corporales y todas las demás formas de castigo crueles, degradantes o humillantes, por leves y moderados que sean, a saber:

* Numeral 5: Promoción de la convivencia pacifica en el orden familiar.

* Numeral 8º: Respeto a la integridad física, psíquica e intelectual.

* Numeral 9º: Formación a NNA y las familias en el respeto a la dignidad, la convivencia y la solución pacífica de los conflictos.

* Numeral 16º: Prevención y atención de las diferentes formas de violencia.

* Numeral 20º: Erradicación del sistema educativo de las sanciones que conlleven maltrato, o menoscabo de la dignidad o integridad física, psicológica o moral de los niños, las niñas y los adolescentes.

* Numeral 26º: Prevenir y atender la violencia sexual, las violencias dentro de la familia y el maltrato infantil.

El artículo 43, numeral 2º, de la Ley 1098 dispone que los establecimientos educativos tienen la obligación ética de "Proteger eficazmente a los niños, niñas y adolescentes contra toda forma de maltrato, agresión física o sicológica, humillación, discriminación o burla de parte de los demás compañeros y de los profesores."

El anterior imperativo se complementa con lo dispuesto por el artículo 44 numeral 5º de la mencionada Ley que dispone dentro de las obligaciones complementarias de las instituciones educativas la de "Proteger eficazmente a los niños, niñas y adolescentes contra toda forma de maltrato, agresión física o psicológica, humillación, discriminación o burla de parte de los demás compañeros o profesores."

Las dos disposiciones anteriores, y el articulo 45 ibídem, fundamentan este Proyecto de Acuerdo bajo el entendido que el castigo físico hacia los NNA, no debe ser tolerado en ningún escenario, incluso en el marco de la familia.

En conclusión, conforme a la normatividad Constitucional y legal citada es claro que los castigos corporales y todas las demás formas de castigo crueles, degradantes o humillantes, por leves o moderados que sean, no son admisibles pues agreden a dignidad de los infantes y adolescentes que los sufren, razón por la cual resulta fundamental adelantar por parte de la administración distrital un proceso de sensibilización frente a este problema, de tal forma que la sociedad sea consciente de los efectos perjudiciales a corto, mediano y largo plazo que este tipo de castigo causa en los niños, niñas y adolescentes y adopte al interior de sus familias e instituciones modelos de corrección y disciplina no violentos y que respeten sus derechos fundamentales.

D. COMPETENCIA DEL CONCEJO.

La competencia del Concejo de Bogotá para dictar este tipo de normas se enmarca en lo dispuesto por el Decreto Ley 1421 de 1993 "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá", que señala:

"ARTÍCULO.- 12. Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley:

1. Dictar las normas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito"

III. JUSTIFICACIÓN Y ALCANCES DEL PROYECTO

A pesar de la consagración Constitucional y Legal de normas que protegen al menor contra castigos corporales, humillantes y degradantes, el castigo físico es tolerado, aceptado y convalidado entre los habitantes del Distrito Capital. Paradójicamente sólo las formas más aberrantes y visibles de estas conductas son investigadas y sancionadas, y objeto de reproche por la comunidad, mientras que otras igualmente lesivas de la dignidad de los NNA pasan desapercibidas, ignorando que igualmente pueden causar dolor, sufrimiento y generar secuelas en nuestros niños y adolescentes. El marco legal se muestra en este caso adecuado para reprochar los castigos "graves" a los infantes, pero insuficiente para todos los demás, abriendo la puerta a arquetipos sociales frente a los niños en los que hay violencias "aceptables".

En este sentido quemar con agua caliente a un niño que se orina es grave y sancionable pero no lo son las cachetadas, los correazos, los pellizcos y cientos de castigos que muchas veces no dejan huella en el cuerpo de los niños pero si lo hacen en su mente (la huella más grave es la tolerancia, la insensibilidad, la admisión y la reproducción en otros de los abusos que se han padecido).

Según el informe elaborado en 2009 por el Comité de los Derechos de los Niños, "estudios realizados sobre el tema de castigo corporal y su impacto en las niñas, niños y adolescentes permiten comprobar que esta práctica es aceptada y tolerada en la mayoría de las regiones del mundo como una manera de disciplina y control sobre los niños de parte de los adultos responsables de su cuidado y protección. Así por ejemplo, en el Estudio Mundial sobre Violencia contra los Niños, preparado por el Experto Independiente de las Naciones Unidas, en el 2006, se muestra que la disciplina ejercida mediante castigo corporal, con frecuencia se percibe como algo normal y necesario, especialmente cuando no producen daños físicos visibles o duraderos. Dicho estudio afirma que sólo una pequeña proporción de casos de violencia contra los niños y las niñas son reportándose investigados. El estudio muestra además, que sólo el 2% de las niñas, niños y adolescentes alrededor del mundo están protegidos frente al castigo corporal en el hogar, el 4% de los niños cuentan con protección en instituciones de cuidado alternativo, el 42% tiene protección frente al castigo corporal cometido en las escuelas, 42% está protegido contra el castigo corporal impuesto como resultado de sentencia mientras que el 81 % de los niños tiene protección frente al castigo corporal impuesto como parte del sistema de privación de libertad al cual se encuentran sometidos los niños infractores de la ley penal". (Cursiva fuera de texto).

Esta realidad es evidente en nuestra sociedad como se advierte en los siguientes informes:

Según cifras de la Encuesta Nacional de Salud de 2000, en el 38% de los grupos familiares hay una fuerte presencia del maltrato infantil y en donde el 42% de sus parejas castigaba a sus hijos con golpes, mientras que el 53% de las mujeres reconocen en el castigo físico una forma de educar a sus hijos.

En el 2005, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF estableció que más de 38.000 niños o niñas habían sido maltratados, mientras que en el 2008 recibieron 20.155 casos de maltrato físico infantil.

Por su parte, a finales de 2008, el Centro Nacional de Consultoría concluyó un sondeo de opinión entre más de mil personas, contratado por la UNICEF, en el cual se reveló que el 43% de los colombianos justifica "el castigo o maltrato a los niños, niñas y adolescentes" en determinadas situaciones, entre ellas el consumo de sustancias psicoactivas, mencionada por el 30% de los encuestados, por el consumo de tabaco el 27% y por irrespeto o la desobediencia a los mayores el 20%.

Entre tanto, según las estadísticas del Instituto Nacional de Medicina Legal las cifras de maltrato reportan un incremento constantes con el paso de los años:

Es evidente, según este muestreo, que tolerar que los padres o adultos responsables del cuidado de los niños, niñas y adolescentes, usen castigos físicos, aun moderados, trae consecuencias nefastas que reporta para la sociedad.

Así mismo, es claro que gran parte de las cifras conocidas y las no oficializadas demuestran que el hogar constituye un espacio propicio para ocasionar diferentes tipos de violencia en contra de los NNA, las cuales, sin importar su categoría, están generando afectaciones a la integridad y la vida en relación de los niños. El comité de los Derechos de los Niños estableció en su informe que, "el castigo corporal aplicado por los padres y otros miembros de la familia para corregir y disciplinar a las niñas, niños y adolescentes es una práctica extendida en el mundo. Varios estudios realizados y las declaraciones hechas por las propias niñas, niños y adolescentes en el curso de las consultas regionales previas a la elaboración del Estudio Mundial sobre Violencia contra los Niños de las Naciones Unidas, subrayan el daño físico y psicológico que estos sufren como consecuencia del castigo corporal. En este sentido, cabe recordar que tal como se constata en el Estudio Mundial sobre Violencia, la familia puede devenir en un lugar peligroso para las niñas, los niños y los adolescentes y este es uno de los medios que plantea los más serios desafíos en la lucha contra las formas de violencia contra niñas, niños y adolescentes". (Cursiva y subraya fuera de texto original). 

De esta manera, el mismo documento reconoce que "las distintas formas de violencia, aunque sean leves, generan problemas de salud pública que al no ser atendido adecuadamente pueden generar impactos negativos tanto en la vida social como en el desarrollo personal de los individuos: Frente a ello, resulta recomendable que los Estados reconozcan que el uso del castigo corporal como método de disciplina de niños tiene una repercusión directa en la salud física y mental de las personas, lo cual hace necesario asignar recursos humanos y financieros especializados y suficientes para asegurar que el sistema de salud respete y proteja los derechos de los niños". (Cursiva y subrayas fuera de texto original).

Y, añade: "Siendo el castigo corporal una forma de violencia es a la vez una forma de enseñar formas violentas de relacionarse con los demás que en conjunción con factores de exclusión, pobreza puede generar problemas de seguridad pública. Como se ha subrayado en este informe, busca promover el cumplimiento efectivo de las obligaciones internacionales de los Estados a fin de que protejan a las niñas, niños y adolescentes frente a todas las formas de violencia". (Cursiva fuera de texto original).

Ahora bien la necesidad de luchar contra todos los castigos corporales y todas las demás formas de castigo crueles, degradantes o humillantes, por leves y moderados que sean, de que sufren los niños, niñas y adolescentes pone de presente la dificultad y la necesidad de concebir un marco normativo que permita al Estado responder adecuadamente a la magnitud de cada conducta.

Evidentemente no todo castigo físico puede recibir el mismo tratamiento y mucho menos la misma respuesta de las autoridades. Como se ha evidenciado existen castigos físicos de tal magnitud que ameritan la activación del derecho penal que ha sido definido ampliamente por la doctrina como ultima razón de Estado (ultima ratio)⁴ mediante alguno de los tipos penales existentes, y utilizados por fiscales y jueces para atender estos casos, dentro de los que encontramos los atinentes a la violencia intrafamiliar (Artículo 229 del Código Penal), a las lesiones personales (Articulo 111 y siguientes del Código Penal) y la tortura (Artículo 178 del Código Penal) para los casos más graves cuando incluyen entre otras inflingir quemaduras y malformaciones.

Aceptada entonces la idea de que el derecho penal y las sanciones de ese tipo son ultima razón de Estado y debe acudirse a ellas sólo en los casos más graves, queda entonces analizar la naturaleza y el tipo de casos que son atendidos mediante el Sistema de Bienestar Familiar.

Como primera medida debe afirmarse que el Sistema de Bienestar Familiar "cumple la función de prestar un servicio público a favor de la niñez y la familia. Está integrado por los Ministerios de Protección Social, Educación, Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación, los departamentos y municipios, y la secretaria técnica la desarrolla el ICBF. Por lo tanto tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes…"⁵

Atendiendo a la realidad, a la tolerancia a conductas que afectan la integridad de los niños niñas y adolescentes, estimamos que desde el punto de vista preventivo la orbita de protección de los derechos de los niños no esta completa sino se adelantan campañas de prevención del castigo corporal, humillante y degradante, mediante las cuales la comunidad comprenda su rol fundamental en la erradicación de este fenómeno y atienda a las consecuencias nocivas que continuar con esta actitud tolerante causa en el infante y adolescente y en la propia sociedad.

De otra parte, es preciso dejar expreso que conforme a la teoría propia de la psicología – jurídica, el castigo "contiene dos elementos que permiten distinguir claramente el castigo corporal del maltrato o los malos tratos. Uno subjetivo y otro objetivo. El primero consiste en la intención de corregir, disciplinar o castigar el comportamiento de las niñas, niño o adolescente. El segundo elemento de carácter objetivo se configura con el uso de la fuerza física. La convergencia de estos dos elementos configuran al castigo corporal como una práctica que vulnera los derechos humanos de los niños. (Comité de los Derechos del Niño de la ONU – Opinión Consultiva No. 8 de 2006).

Por tal razón, es preciso ratificar que existe una diferencia conceptual y material entre el castigo físico y el maltrato, pues este último implica "Toda acción u omisión que interfiera negativamente en el sano desarrollo físico, mental o emocional de un menor, causado de manera intencional y no accidental por un adulto a cuyo cuidado se encuentra el niño o la niña; generando lesiones físicas leves, moderadas o de gran intensidad y múltiples conflictos en su vida afectiva, tales como frustraciones y traumas de orden emocional. (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF. Diego Bulla Riaño – Análisis conceptual y diferencial entre el maltrato y el castigo)". ⁶

En este sentido si queremos garantizar el derecho constitucional a la paz debemos empezar por pacificar las relaciones con nuestros niños y en este sentido eliminar de ellas todo rezago de violencia y como tal todo tipo de castigo corporal, humillante o degradante en los niños de niños, niñas y adolescentes, por moderados que, a juicio de quien lo causa, sean.

IV. IMPACTO FISCAL

El presente proyecto de acuerdo no tiene impacto fiscal de acuerdo a la Ley 819 de 2003 que en su articulo 7: consagra " (…) en todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Medio Plazo (…)".  

No obstante lo anterior, esta iniciativa se enmarca en el Plan de Desarrollo 2008- 2012, Bogotá Positiva que establece:

"Artículo 4. Descripción. Construiremos una ciudad en la que se reconozcan, restablezcan, garanticen y ejerzan los derechos individuales y colectivos en la que se disminuyan las desigualdades injustas y evitables, con la institucionalización de políticas de Estado que permitan trascender los períodos de gobierno y consolidar una Bogotá en la cual la equidad, la justicia social, la reconciliación, la paz y la vida en equilibrio con la naturaleza y el ambiente, sean posibles para todas y todos."

"Artículo 7. Programas

1. Bogotá sana. Garantizar el derecho a la salud, a través de un enfoque de prevención, promoción y atención primaria en salud, con el fin de satisfacer las necesidades individuales y colectivas."

Adicionalmente como metas de ciudad encontramos las siguientes:

Artículo 32. Metas de ciudad

En cuanto al artículo 33 metas de proyectos tenemos que:

 

 

Atentamente, Concejales de Bogotá, D.C.,

PROYECTO DE ACUERDO 103 DE 2011

"Por medio del cual se establecen medidas educativas encaminadas a la erradicación del castigo físico, humillante y denigrante en contra de los niños, niñas y adolescentes de Bogota D.C."

EL CONCEJO DE BOGOTÁ D.C.,

en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, especialmente las conferidas por el artículo 12, numeral 1, del Decreto 1421 de 1993,

CONSIDERANDO

1. Qué la Observación General Nº 8 del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas estableció que los Estados no pueden tolerar prácticas sociales que permitan que los niños sean víctimas de castigos corporales.

2. Que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe sobre Castigo Corporal y los Derechos Humanos de las niñas, niños y adolescentes, del 5 de agosto de 2009 –CIDH- recomienda a los Estados emprender acciones que prohíban el castigo corporal y promuevan medidas alternativas de disciplina que sean participativas, positivas y no violentas, en garantía del derecho a la dignidad humana de los niños, niñas y adolescentes.

3. Que la CIDH recomienda a los Estados implementar iniciativas educativas de prevención y repuesta para dar frente a las formas de violencia contra las niñas, niños y adolescentes.

4. Que los Estados deben informar a la CIDH sobre las medidas adoptadas para erradicar el castigo corporal como método de disciplina de niñas, niños y adolescentes al fin de hacer de las Américas una región libre de castigo corporal para niños para el 2011.

ACUERDA:

 Artículo primero. Las entidades distritales encargadas de la protección de la infancia promoverán periódicamente programas y políticas cuyo objetivo sea sensibilizar a la sociedad frente al deber de proteger y preservar la dignidad humana de los niños, niñas y adolescentes del distrito en aplicación de principio de corresponsabilidad y concientizar sobre la existencia y posibilidad de propiciar mecanismos positivos de educación distintos del castigo físico, humillante y denigrante.

 Artículo segundo. En el marco de la celebración del Día Internacional del Niño, la Secretaría de Integración Social en coordinación con la Secretaría de Educación Distrital y la Secretaría Distrital de Salud, implementará anualmente una campaña educativa para promover el conocimiento y la utilización de medidas de educación y disciplina no violentas para corregir a los niños, niñas y adolescentes y en la cual se informen las consecuencias de aplicar castigos corporales, degradantes y humillantes.

Articulo tercero. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación.

PUBLÍQUESE Y CUMPLASE

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ "El interprete debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la vigencia de los derechos humanos y para estos se debe tener en cuenta la jurisprudencia de instancias internacionales, que constituye pauta relevante para interpretar el alcance de esos tratados". UPRIMNY YEPES, RODRIGO. El Bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un Análisis Jurisprudencial y un Ensayo de Sistematización Doctrinal - Compilación de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional. Volumen I, oficina Alto Comisionado de las naciones Unidas para Colombia. Junio 2001. Página 146.

² QUINCHE RAMIREZ, MANUEL FERNANDO. Ob. Cit. Pág. 120.

³ Este comité fue creado para observar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas en la Convención sobre los Derechos de los Niños, de la cual el Estado Colombiano es parte, y se encarga de orientar a los Estados en la interpretación de las disposiciones de la Convención en materia de protección de los niños contra toda forma de violencia.

⁴ "El Código penal representa la última razón del Estado (Última ratio) para conseguir el restablecimiento social que se vio vulnerado, es decir que para utilizar el código penal, la sociedad representada, tendría que haber agotado todas las instancias civiles y de carácter administrativo hasta llegar a esta ultima razón que tiene el Estado de utilizar su fortaleza represiva mediante la implementación de medidas penales que pueden ser desde una multa hasta la privación de la libertad." BARBA ÁLVAREZ, ROGELIO; Derecho penal vs. Criminología; Letras Jurídicas Revista electrónica de Derecho; http://www.letrasjuridicas.cuci.udg.mx/numeros/01/Criminologia%20Vs%20Derecho%20penal.doc; ISSN 1870-2155; Número 1. También se puede consultar: "ULTIMA RATIO LEGIS"; http://forodelderecho.blogcindario.com/2007/12/00036-principios-fundamentales-del-derecho-penal-contemporaneo.html. Adicionalmente se puede ver: "El principio de subsidiariedad penal, o ultima ratio, establece que si la protección del conjunto de la sociedad puede producirse con medios menos lesivos que los del Derecho Penal, habrá que prescindir de la tutela penal y utilizar el medio que con igual efectividad, sea menos grave y contundente. De esta manera, el Derecho penal es utilizado como último recurso, exclusivamente para cuando se trate de bienes jurídicos que no puedan ser protegidos mediante el Derecho civil, el Derecho administrativo-sancionatorio."; http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_subsidiariedad. O CARNEVALI RODRÍGUEZ RAÚL; Derecho Penal como Ultima Ratio. HACIA UNA POLÍTICA CRIMINAL RACIONAL; Revista Ius et Praxis - año 14 - Nº 1:13 -48, 2008. O Jareborg, Nils; Criminalization as Last Resort (Ultima Ratio).

⁵ QUIROZ MONSALVO, AROLDO. Ob. Cit. Pág. 128.

⁶ Ordóñez, Martha. Dime cómo te castigaron y te diré quién eres. Editorial Random House – Mondadori - Grijalbo. Página 177.