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Concepto 6490 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
04/03/2011
Fecha de Entrada en Vigencia:
04/03/2011
Medio de Publicación:
NP


 
 

C34952011

Dependencia 2214200

Bogotá, D.C.,

Doctor

LUÍS ALBERTO DONOSO RINCÓN

Director Jurídico

Secretaría Distrital de Salud

Carrera 32 No. 12 – 81 piso 6

Ciudad

Radicación 3-2011-6209

Asunto: Comunicación No. 397– Concepto Jurídico alcance del artículo 2º de la Ley 269 de 1996. Radicado No. 1-2011-3495.

Respetado doctor Donoso:

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto, dirigida al Alcalde Mayor de la ciudad, mediante la cual el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel solicita concepto jurídico respecto del alcance del artículo 2º de la Ley 269 de 1996, con el fin de establecer si es viable jurídicamente vincular a la Entidad, mediante contratos de prestación de servicios asistenciales de salud, a personal vinculado a la misma como servidor público.

Al respecto, de manera atenta, la citada comunicación se traslada al Despacho a su digno cargo, en los términos del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, por competencia, teniendo en cuenta que corresponde a esa entidad la función de absolver las consultas jurídicas formuladas por las diferentes dependencias de la Secretaría y demás entidades del Sector y la ciudadanía en general, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 10.1 del artículo 2º del Decreto Distrital 122 de 2007, en concordancia con el parágrafo 1º del artículo 11 del Decreto Distrital 139 de 2010, para que como cabeza de sector oriente y de respuesta de manera directa al Hospital Vista Hermosa I nivel.

No obstante lo anterior, esta Dirección se pronunciará sobre la temática objeto de consulta previo cita de las normas sobre las cuales versa la misma, así:

El artículo 127 de la Constitución Política indica que:

"Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales"

Por su parte, el artículo 128 ibídem consagra:

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas."

Por su parte, la Ley 269 de 2006 "Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público" estableció una excepción para la aplicación del artículo 128 constitucional, y en su artículo 2º señaló:

"(…) Garantía de prestación del servicio público de salud. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.

De otro lado, La ley 4ª de 19921, estableció las excepciones a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del erario público, consagrando entre ellas, la posibilidad de recibir adicionalmente a la remuneración laboral, honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud, mediante contrato administrativo y honorarios percibidos por concepto de hora - cátedra.

En este sentido, el literal e) del artículo 19 ibídem consagró:

"(…) Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades (…)"

De otro lado, el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, señala "(...).Se denominan servidores públicos: a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dichas denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos de representación de aquellas. (...)".

El numeral 3º del artículo 32 ibídem, estipula:

"Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable".

Igualmente, el literal a) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 sobre las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, consagra:

"(…) Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

f) Los servidores públicos."

Con fundamento en las disposiciones transcritas entramos a resolver su interrogante, así:

Sea lo primero señalar, que el servicio asistencial en el Sector Salud, conforme al contexto de la Ley 269 de 19962, la Ley 100 de 19933 y el Decreto Ley 785 de 20054, sobre nomenclatura y clasificación de empleos del nivel territorial y especialmente del sector salud, se define como aquel que tiene por objeto la prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes.

Ahora bien, la Ley 269 de 1996 establece lo siguiente:

"(…) Artículo 1º: La presente Ley se aplica a todo el personal de salud que cumpla en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, sin perjuicio del sistema de salud que se rija.

Artículo 2o. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.

Sobre el particular, es de señalar que la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C- 206 de 2003, se pronunció respecto del alcance del inciso 2 del artículo 2º de la Ley 269 de 2006, e indicó:

"(…) Para establecer cuál es el alcance del segundo inciso del artículo 2° de la Ley 269 de 1996, comienza este Tribunal por interpretar el mismo de acuerdo con una visión sistemática que permita analizar el texto de acuerdo con su ubicación en el cuerpo de la ley. El inciso demandado está ubicado en el artículo 2°, titulado "garantía de la prestación del servicio público de salud" cuyo primer inciso se refiere a que, debido a que el Estado debe garantizar la prestación del servicio de salud de manera permanente, "el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público". Así, el sentido del artículo es explicar que en virtud de la necesidad de garantizar el servicio de salud, el Estado acude a la posibilidad de permitir el desempeño de más de un empleo en entidades de derecho público en el caso del personal asistencial que preste directamente el servicio de salud. La interpretación del texto completo del artículo lleva a concluir que la disposición -en su integridad y por tanto también el inciso segundo demandado- establece una de las excepciones a la prohibición constitucional de tener más de un empleo en entidades de derecho público.

Lo anterior es reforzado por un análisis de la totalidad de la ley y del título de la misma. La ley 269 de 1996 consta de siete artículos en los cuales establece el ámbito de aplicación, la garantía de prestación del servicio público de salud, la concurrencia de horarios, la incompatibilidad de los miembros de una junta directiva u organismo directivo y los representantes legales de las instituciones prestadoras de servicio de salud, la adecuación de la jornada laboral, la inspección, vigilancia y control, y la vigencia del cuerpo normativo. Este estudio del conjunto de la ley de la cual, obviamente, forma parte la disposición acusada muestra que ese cuerpo normativo se refiere al personal asistencial que presta servicios de salud y que labora en más de una entidad pública.

Lo anterior es aún más claro cuando se analiza el título de la Ley 269 de 1996, pues éste señala expresamente que ella  "regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público". Ahora bien, el artículo 128 constitucional establece que "nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley". Es pues evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Por tanto, normas como la aquí demandada se ocupan de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional, y por ello no regulan en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público.

La ley 269 de 1996 se basa en la necesidad de garantizar el servicio de salud de manera permanente. Por eso fue permitido por el Congreso que el personal asistencial tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público. El legislador consideró entonces necesario dar un tratamiento distinto al personal que presta servicios asistenciales cuando amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo dentro de un límite. De lo contrario, si no se permitiera la ampliación de las horas de trabajo, la norma carecería de sentido y no cumpliría la finalidad propuesta en cuanto a la ampliación de cobertura y la prestación del servicio de manera ininterrumpida. Sólo permitir el doble empleo no sería suficiente para ampliar la jornada laboral y así responder a las necesidades de cobertura.

Esta disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitir más de una vinculación con el sector oficial, mientras no exista cruce de horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud. Así fue expresado en los antecedentes legislativos de la Ley 269 de 1996. En la Gaceta del Congreso No. 170 del jueves 6 de octubre de 1994 que contiene la exposición de motivos del proyecto que culminó con esta ley, el ministro que presentó el proyecto afirmó la necesidad de esta normativa, en los siguientes términos:

Las entidades hospitalarias han organizado la vinculación del personal para el cubrimiento del servicio mediante el sistema de turnos o tiempos parciales, inclusive hora mes, lo que conlleva las varias vinculaciones laborales a diferentes instituciones o a las mismas, ya sea por contrato de prestación de servicios, ya sea por nombramiento. Era necesario autorizar que recibieran honorarios provenientes del tesoro público, si las actividades son realizadas en horarios distintos a los previstos para el desempeño de los empleos en entidades estatales". (Negrillas fuera de texto)

En tal contexto, el legislador impuso un límite de horas a fin de proteger a los empleados del sector salud para que su doble vinculación no significara una jornada laboral que pudiese arriesgar su salud o la de los pacientes. Siendo claro el ámbito de regulación que el título plantea, el texto no ofrece dudas sobre el alcance de las normas que contiene la ley y los trabajadores a los que se aplican sus regulaciones, incluyendo obviamente el inciso acusado."

Así las cosas, se puede concluir que si bien el artículo 2º de la Ley 269 de 1996, se refirió a que el personal asistencial podía desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público, en el segundo inciso hizo relación a cualquiera sea la modalidad de vinculación, en las cuales tienen cabida las varias vinculaciones laborales a diferentes instituciones, ya sea por contrato de prestación de servicios, ya sea por nombramiento, como se destacó en la exposición de motivos del proyecto que terminó convertido en ley, lo anterior con el fin de garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio.

De otro lado, cabe destacar que la Superintendencia de Nacional de Salud en el boletín Jurídico No. 2 de 1996 señaló:

"(…) Los profesionales de la salud que prestan sus servicios profesionales, cualquiera que sea su modalidad de vinculación (legal y reglamentaria o por contrato de prestación de servicios) a una entidad estatal, no tienen ningún impedimento para contratar con una Institución Prestadora de Servicios de Salud de carácter privado o público.

Aunque los profesionales de la salud vinculados a Empresas Sociales del Estado tienen la calidad de servidores públicos y en consecuencia no pueden celebrar por sí o por interpuesta persona o en representación de otro contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, pueden en virtud de lo dispuesto por la ley 269 de 1996 desempeñar más de un empleo con entidades de derecho público (Negrilla fuera de texto)"

En igual sentido, la Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal, de la Procuraduría General de la Nación al proferir fallo de segunda instancia, en el proceso disciplinario contra un médico especialista del Hospital departamental de Nariño, quien fue sancionado por la Procuraduría Regional de Nariño, en fallo del 22 de junio de 2005, con destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años, quien en su calidad de funcionario público celebró simultáneamente contratos de prestación de servicios asistenciales en salud con varias entidades estatales, revocó el fallo dando aplicación a lo preceptuado en la ley 269 de 1996, que constituye una excepción al artículo 128 constitucional.

Así las cosas, esta Dirección considera que al establecer la Ley 269 de 2006 la excepción al precepto constitucional5 y legal6 sobre la materia, y al dar prevalencia a la garantía de atención en salud como un servicio público esencial, y el carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, se considera viable que los funcionarios públicos de las Empresas Sociales del Estado que prestan servicios asistenciales de salud, puedan suscribir contratos de prestación de servicios que tengan también por objeto la prestación de servicios asistenciales, con la misma entidad donde laboren o con otra entidad estatal, siempre y cuando se respeten los parámetros que determina la norma.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se puede concluir que siempre y cuando se den los requisitos exigidos por la Ley, esto es, que no haya cruce de horario y que el total del tiempo de las vinculaciones con el Estado no sobrepasen de 12 horas diarias y 66 a la semana, además, que los servicios que va a prestar en las entidades públicas se relacionen directamente con servicios asistenciales de salud, no existe impedimento legal para que un profesional del área de la salud (empleado público) que presta sus servicios a una Entidad del Estado, se vincule con otra institución pública o con la misma cualquiera sea la modalidad de su relación.

Finalmente, en caso de inquietudes o comentarios sobre la posición expuesta, esta Dirección estará atenta a prestar la colaboración que sobre el particular se requiera.

Cordialmente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Director Jurídico Distrital

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política."

2 "Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público."

3 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones"

4 "Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004"

5 Artículo 128 de la Constitución Política de 1991.

6 Ver el literal a) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 sobre las inhabilidades e incompatibilidades para contratar

Proyectó: Diana Marcela Medina Díaz

Revisó: Amparo León Salcedo

Aprobó: Camilo José Orrego Morales