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Concepto 662 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
11/01/2011
Fecha de Entrada en Vigencia:
11/01/2011
Medio de Publicación:
NP
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

2214200

Bogotá, D.C.,

Señor

ERIK WERNER CANTOR

PROMOVER CIUDADANÍA

promoverciudadania@yahoo.es

Ciudad

Radicación 2-2011-662.

Asunto: Comunicación de la Secretaría Distrital de Planeación – correo electrónico de promover ciudadanía. Radicación 1-2010-55021, 3-2010-41377.

Respetado señor Cantor:

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto, remitida por la Dirección de Diversidad Sexual de la Secretaría Distrital de Planeación, mediante la cual solicita dar respuesta a los numerales 2 y 3 del correo electrónico que fuere remitido a ese organismo del sector central del Distrito Capital, relacionado con los aspectos detallados a continuación y que se responderán en su respectivo orden.

1. Desde el punto de vista legal definir las siguientes categorías: Servidor público, funcionario, contratista y consultor, y si las dos últimas categorías son equivalentes a ser servidores públicos.

a). Servidor público: La Constitución Política de 1991, en su artículo 123 define los servidores públicos como aquellos miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La anterior definición fue acogida por la Sala de Consulta y Servicio Civil en su concepto 855 de 19961, al definir al servidor público así:

"Servidores públicos es un concepto genérico que emplea la Constitución Política para comprender a los miembros de las corporaciones públicas y a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios; todos ellos están "al servicio del Estado y de la comunidad" y deben ejercer sus funciones "en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento"."

b). Funcionario: La Corte Constitucional en la Sentencia C-681 de 2003, contempló la definición de funcionario público en los siguientes términos:

"Las personas naturales que ejercen la función pública establecen una relación laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios públicos. Desde el punto de vista general, la definición es simple. Sin embargo, existen diversas formas de relación y por consiguiente diferentes categorías de funcionarios públicos. La clasificación tradicional comprende los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Esta clasificación se remonta a la ley 4a de 1913 la cual siguiendo el criterio finalista definió a los empleados públicos como los que tienen funciones administrativas y los trabajadores oficiales aquéllos que realizan las obras públicas y actividades industriales y comerciales del Estado. El decreto 3135 de 1968 siguió el criterio organicista para definir los empleados públicos, quienes están vinculados a los Ministerios, departamentos administrativos y demás entidades que ejercen la función pública".

c). Contratista: El artículo 6 de la Ley 80 de 1993, establece quienes tienen capacidad para contratar, entre ellos las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes, los consorcios y uniones temporales, las personas jurídicas nacionales y extranjeras previo cumplimiento de los requisitos allí previstos y en las normas contractuales.

"Los contratistas, conforme a dicho estatuto, son las personas naturales o jurídicas, privadas o públicas, que asumen la ejecución de una labor o actividad, o que deben asumir la realización de una determinada prestación, según las especificidades del objeto del contrato, a cambio de una contraprestación"2.

d). Consultor: El numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. De igual forma constituyen contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Respecto de la inquietud referida a si el contratista y el consultor son equivalentes a ser servidores públicos, la Corte Constitucional en la Sentencia C-563 de 1998 al resolver el juicio de constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995, expresó:

"En contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público.

(…)

Es conveniente precisar y reiterar que el artículo demandado asimila la conducta del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; otro tipo de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continúa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y reglamentaria.

Sobre el punto la Corte ha insistido repetidamente que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relación de sujeción o supremacía entre la Administración y la aludida persona.  Este régimen, sólo puede ser aplicado a los servidores públicos.

(…)

No sucede lo mismo en materia penal, pues toda persona, sin importar si es servidor público o particular debe responder por infringir la Constitución o la ley. La competencia para establecer el grado de responsabilidad que se deriva de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios públicos, corresponde al legislador y mientras ésta no sea desproporcionada o exagerada en relación con el interés que se pretende proteger, válido a la luz de la Constitución, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad".

2. Información sobre la existencia o no de incompatibilidad entre ser consejero consultivo, y contratista, consultor, persona natural con contratos relacionados con la PPLGBT, representante legal de ONG, persona natural vinculada laboralmente con operadores de contratos relacionados con la PPLGBT, en calidad de prestador de servicios o asesor externo.

El Acuerdo Distrital 371 de 20093, estableció en su artículo 10° que para cumplir con las responsabilidades relacionadas con la política pública para las personas de los sectores LGBT en Bogotá, el/la Alcalde/sa Mayor contará con la asesoría de un cuerpo consultivo compuesto por:

a. Los/as Secretarios/as Distritales de Gobierno, Planeación, Integración Social, Cultura, Recreación y Deporte, Desarrollo Económico, Educación y Salud y el/la directora/a del Instituto de la Participación y Acción Comunal o sus delegados/as.

b. Cuatro personas del sector LGBT así: una representante de las mujeres lesbianas, un representante de los hombres gay, una o un representante de las personas bisexuales y una o un representante de las personas transgeneristas, quienes se elegirán por las organizaciones que agrupen a estas personas en la ciudad para un período de dos años. Para esto se contará con el apoyo de la Gerencia de Mujer y Géneros del Instituto de la Participación y Acción Comunal.

c. Cuatro personas del sector LGBT así: una persona que represente la actividad social, relacionada con cada uno de los siguientes derechos: salud, educación, trabajo, vida y seguridad, participación y cultura.

d. Un/a representante de las Universidades con sede en el Distrito Capital, que cuenten con programas de formación, centros de investigación o proyectos de investigación en los temas tratados en esta política.

Las incompatibilidades han sido definidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en los siguientes términos:

"La incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado4".

De igual forma, el mismo Tribunal Constitucional ha expresado:

"Las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público (…) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, en tanto que las incompatibilidades consisten en una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado5".

De lo anterior, se concluye que las incompatibilidades se constituyen en una prohibición a quienes desempeñan una función pública, para el desarrollo de ciertas actividades, con el fin de salvaguardar el interés público que puede verse afectado en el evento que el servidor o funcionario público en ejercicio de la función constitucional, legal y reglamentaria que le ha sido conferida, pueda en ejercicio de sus funciones comprometer los principios de la función pública plasmados en el artículo 209 de la Constitución Política, entre ellos el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

En ese sentido, los funcionarios distritales descritos en el literal a), del artículo 10 del Acuerdo Distrital 371 de 2009, están habilitados para desarrollar la función contractual prevista en la Ley 80 de 1993, en su calidad de Jefes o representantes de las entidades que dirigen, siempre que la misma tienda al cumplimiento de los fines estatales y a la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.

A su vez el Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital6, estipula en su artículo 87 que: "Los Órganos y Entidades que conforman el Presupuesto Anual del Distrito Capital, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la que hacen parte y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en su presupuesto, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la Ley. Estas facultades estarán en cabeza del Jefe de cada Entidad quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes".

En ese sentido, los/as Secretarios/as Distritales de Gobierno, Planeación, Integración Social, Cultura, Recreación y Deporte, Desarrollo Económico, Educación y Salud y el/la directora/a del Instituto de la Participación y Acción Comunal, tienen facultad para contratar, con el fin de desarrollar únicamente las funciones que por competencia deben cumplir dichas entidades y organismos.

No obstante lo anterior, los/as funcionarios/as antes descritos7, miembros del Consejo Consultivo para cumplir con las responsabilidades relacionadas con la política pública para las personas de los sectores LGBT en Bogotá, no pueden actuar como contratistas, consultores, asesores externos de organizaciones que pretendan contratar con el Distrito Capital, por expresa prohibición del literal f) del numeral 8 de la Ley 80 de 1993, del numeral 22) del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el literal a) del artículo 39, 40 y el numeral 31) del artículo 48 ídem.

En la misma prohibición estaría el representante de la Universidad Distrital "Francisco José de Caldas", si fuere designado como representante de las Universidades con sede en el Distrito Capital, de que trata el literal d) del artículo 10 del Acuerdo Distrital 371 de 2009.

Atentamente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

LUIS EDUARDO SANDOVAL ISDITH

Director Jurídico Distrital (E)

Subdirector Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos (E)

c.c.

Dra. Carolina Giraldo Botero – Directora de Diversidad Sexual – Secretaría Distrital de Planeación.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Consejero Ponente Javier Henao Hidrón, Radicación No. 855 de julio 8 de 1996.

2 Cita de la Sentencia C-563 de 1998 de la Corte Constitucional.

3 Por medio del cual se establecen lineamientos de política pública para la garantía plena de los derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas-LGBT- y sobre identidades de género y orientaciones sexuales en el Distrito Capital y se dictan otras disposiciones.

4 Corte Constitucional Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Diaz.

5 Corte Constitucional Sentencia C-903 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería.

6 Decreto Distrital 714 de 1996.

7 Literal a) del artículo 10 del Acuerdo Distrital 371 de 2009.

Proyectó: Duvan Sandoval Rodríguez.

Revisó: Luís Eduardo Sandoval Isdith.

Aprobó: Camilo José Orrego Morales.