RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONSEJERO PONENTE: DOCTOR ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

REF: Expediente núm. 5243

Recurso de apelación contra la sentencia de 11 de junio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ver Decreto Nacional 1421 de 1993

Actor:PUBLIO ARMANDO ORJUELA SANTAMARIA

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia de 11 de junio de 1998, proferida por la Sección Primera - Subsección B-, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1.- El señor PUBLIO ARMANDO ORJUELA SANTAMARIA, obrando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1ª. Son nulos los artículos 1º, 2º y 4º de la Resolución núm. 100-2782 de 30 de noviembre de 1.994, Por medio de la cual se ACLARA y COMPLEMENTA la Resolución No. 6307 del 3 de diciembre de 1980 expedida por la Superintendencia Bancaria y se resuelven varias peticiones en interés particular, expedida por la Superintendencia de Sociedades, en cuanto en tales artículos se dispuso, en su orden, extender la decisión de toma de posesión de los negocios, bienes y haberes al actor; se aclaró y se complementó el artículo 3º de la Resolución núm. 6307 de 3 de diciembre de 1980, expedida por la Superintendencia Bancaria, en el sentido de ordenar el embargo y secuestro de la totalidad del predio El Saucedal de propiedad del demandante, y no solamente los derechos de posesión del señor Rodríguez Contreras sobre dicho inmueble; y se ordenó la expedición de copia auténtica de dicha providencia y de las piezas procesales pertinentes y su remisión a la autoridad penal competente, para que se investigue la posible comisión, por parte del actor, de los delitos de fraude y estafa, tanto procesal como patrimonial, por su actuación dentro de esta toma de posesión, y le niega, por sustracción de materia, la restitución de la parte del predio El Saucedal que se encuentra afectada por el trazado de la Avenida Ciudad de Cali como parte del plan Vial Bogotá 1993-1995.

2a. Es nulo el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo en que incurrió la entidad demandada al no resolver, dentro de la oportunidad legal, el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución núm. 100-2782 de 30 de noviembre de 1.994.

3ª. A título de restablecimiento del derecho se solicita:

a): Se declare que el actor no transgredió el artículo 2º del Decreto 2610 de 1.979, como tampoco los numerales 4 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1.968, en concordancia con el artículo 11 ibídem, ni cualquiera otra disposición constitucional, legal o reglamentaria, concerniente al régimen de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de vivienda.

b): Se disponga el levantamiento de la orden de embargo y secuestro de la totalidad del predio El Saucedal, de propiedad del demandante.

c): Se comunique a la Fiscalía General de la Nación, para los efectos legales consiguientes, que el actor no ha incurrido en las conductas irregulares o ilícitas que la resolución acusada le imputa.

d): Se condene a la Superintendencia de Sociedades a pagar al demandante o a quienes representen sus derechos, la suma equivalente de 4.000 gramos de oro puro, como reparación de los daños de todo orden que le han sido causado y continuarán causándole los actos administrativos ilegales demandados.

I.2.- En apoyo de sus pretensiones el actor formula los siguientes cargos de violación (folios 7 a 11 y 137 a 140 del cuaderno principal):

1º): La resolución acusada da por demostrada la existencia y validez de 26 promesas de compraventa supuestamente suscritas por el actor como prometiente vendedor, fundándose para ello en un dictamen pericial rendido por peritos grafólogos del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación.

Dicha resolución incurre en error de derecho en la apreciación de la prueba, que consiste en admitir y conceder valor probatorio a un medio de prueba aducido al proceso irregularmente, con pretermisión de las formalidades legales exigidas para su aducción.

Lo anterior, por cuanto el dictamen fue admitido sin haberle dado oportunidad al demandante de pedir que aquél se extendiese a otros puntos, o solicitar su aclaración o complementación, u objetarlo por error grave, pues tan sólo aquél se enteró de su existencia cuando fue notificado de la resolución demandada, violando con ello lo dispuesto en los artículos 236, 238 y 243 del C. de P.C. y, por ende, el artículo 29 de la Constitución Política.

2º): Al otorgar valor probatorio a 26 documentos privados, desprovistos de toda autenticidad en cuanto a las firmas e identidad de quienes supuestamente los suscribieron en calidad de prometientes compradores, se violaron, por falta de aplicación, los artículos 251, 252, 254, 268, siguientes y concordantes del C. de P.C, 57 y 58 del C.C.A. y 29 de la Carta Política, pues en derecho no puede otorgársele valor probatorio alguno a los citados documentos, como demostrativos de la existencia del mismo número de negocios jurídicos de promesa de compraventa, puesto que la bilateralidad es requisito fundamental de este tipo de negocio jurídico.

3º): La resolución acusada viola directamente los artículos 89 de la Ley 153 de 1.887 y 1518 del C.C., por falta de aplicación, dado que al no estar acreditado que las firmas de los 26 prometientes compradores son auténticas o que han sido reconocidas por ellos, no se tiene certeza de quién o quiénes constituyen la parte prometiente compradora y, por lo tanto, legalmente no puede hablarse de negocios jurídicos de compraventa. Como la entidad demandada omitió adelantar actividad alguna tendiente a dar certeza sobre el particular, se tiene que no probó la causal invocada para extender la intervención al patrimonio del actor.

De todas maneras, de haberse dado ese reconocimiento, le correspondía a la Superintendencia de Sociedades constatar si las supuestas promesas de compraventa cumplían o no con los requisitos que la ley prescribe (artículo 89 de la Ley 153 de 1.887), para poder afirmar, válidamente, que se está en presencia de verdaderos contratos de promesa de compraventa.

Las supuestas promesas de compraventa no lo son, pues en ninguna de ellas aparece el requisito contenido en el ordinal 4º del artículo 89 de la Ley 153 de 1.887, conforme al cual en la promesa ha de determinarse de tal suerte el contrato (que se promete celebrar)que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. Si se leen las supuestas promesas, se observa que en ellas no se indicó con precisión la Notaría en la cual habrían de otorgarse las respectivas escrituras públicas para perfeccionar el negocio supuestamente prometido, lo que genera la nulidad de dichas promesas, por falta de determinación del objeto del contrato, según los términos del artículo 1518 del C.C. (fls. 9 y 10)

En consecuencia, mal podía la entidad demandada sostener, como lo hace en el acto administrativo acusado, con fundamento en las citadas promesas, que el actor fue quien primero urbanizó el predio El Saucedal, por cuanto de negocios jurídicos nulos no puede desprenderse esa consecuencia jurídica, máxime cuando no se acreditaron consignaciones, ni recibo de dineros, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles, como claramente lo exige el numeral 5º del artículo 2º del Decreto 2610 de 1979, modificatorio de la Ley 66 de 1968, norma ésta que indirectamente resultó vulnerada.

4º): La Superintendencia de Sociedades otorgó especial trascendencia y valor probatorio a los testimonios rendidos por Gilberto Jiménez Castro y Aydeé Hernández Triana, omitiendo tener en cuenta que se trata de testigos de dudosa credibilidad, por ser sospechosos de parcialidad, conforme al artículo 217 del C. de P.C., pues entre los mencionados testigos y el actor existió un proceso de carácter penal. Así las cosas, el ente demandado dejó de dar aplicación a las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba y mérito probatorio contenidas en los artículos 187 y 217 del C. de P.C.

5º): El acto acusado incurre en la violación de los artículos 62 y siguientes del C.C.A., pues desconoce la validez de la Resolución núm. 381 de 26 de noviembre de 1986, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, que señala como inicio del trámite de urbanización del predio El Saucedal el año de 1.975, por parte del señor Luis Hernando Rodríguez Contreras, fecha para la cual el actor y el mencionado señor no se conocían.

6º): La Superintendencia de Sociedades viola el artículo 6º de la Constitución Política, porque incurre en extralimitación de funciones, de una parte, al dar por demostrada la existencia de una supuesta sociedad de hecho, olvidando que la ley no le otorga facultades para hacer ese tipo de declaraciones cuando actúa como interventora en materias relacionadas con urbanizaciones, ya que ellas están reservadas a la Rama Judicial; y, de otra parte, porque pretende convalidar o legitimar una actuación abiertamente ilegal cumplida por una de sus funcionarias, la cual el 13 de octubre de 1994 resolvió comunicar a la Fiduciaria del Estado, que contaba con la autorización para que los contratistas del Instituto de Desarrollo Urbano pudieran iniciar unos trabajos sobre el predio El Saucedal de propiedad del demandante, cuando para dicha fecha el mismo no estaba cobijado por la intervención y, más aún, cuando no se había practicado el dictamen pericial al cual se hizo referencia en el primer cargo, de 18 de octubre de 1994.

Además, la citada funcionaria concurrió, el mismo día de la notificación al actor de la resolución acusada, a la Notaría 49 de Santa Fe de Bogotá a otorgar más de noventa (90) escrituras públicas de lotes que forman parte del predio El Saucedal, de propiedad del demandante, consumando un ilegal despojo de su derecho de propiedad privada, reconocido y tutelado constitucionalmente.

7º. Se desconocen los artículos 187 y 269 del C. de P.C., pues la Administración otorgó valor probatorio, sin que lo tuvieran, a documentos que no aparecen firmados ni manuscritos por la parte a quien se opusieron, ni aceptados expresamente por ella o sus causahabientes. Tal sucede, por ejemplo, con una tira de papel de máquina sumadora mencionada en contra del actor en la página 6 de la resolución acusada, y con los recibos de pago por consignación bancaria, a que se alude en el literal D) de los considerandos, documentos éstos que en momento alguno fueron presentados al demandante para que fueran aceptados expresamente por él.

8º): Se violaron, por falta de aplicación, los artículos 174 y 253 del C. de P.C. y 1386 del C. de Co., puesto que no existe dentro del expediente ni siquiera una simple copia de consignación bancaria que indique el pago, aunque fuera parcial, de siquiera una de las nulas promesas de compraventa.

9º): No puede predicarse que la Resolución 100-2782 de 30 de noviembre de 1994 quedó en firme dentro de los cinco días siguientes al término que la ley concede para la interposición de los recursos, puesto que una vez interpuesto éste, la firmeza de la resolución sólo tendrá certeza una vez resuelto dicho recurso, como lo dispone el artículo 62 del C.C.A.

Cuestión distinta es que el artículo 2º de la Ley 66 de 1968 contenga una excepción expresa a la regla general sentada por el artículo 55 del C.C.A. sobre el efecto suspensivo de los recursos gubernativos, excepción que, justamente por serlo, no se extiende a la disposición que regula la firmeza de los actos administrativos.

Así las cosas, la actuación de la funcionaria especial de la entidad demandada, quien el mismo día de la notificación al actor de la resolución acusada otorgó más de 90 escrituras públicas de venta de lotes que integraban el predio El Saucedal, resultó no sólo temeraria, sino abiertamente ilegal, pues desconoció lo prescrito en el artículo 62 del C.C.A.

Adicionalmente, la actuación de la funcionaria especial desbordó y extralimitó la propia resolución acusada, la cual dispuso la toma de posesión, intervención y administración de los bienes del demandante, pero en manera alguna su liquidación, como de hecho ha venido ocurriendo con la ejecución que aquélla le ha dado al acto demandado.

10o): Cuando la Superintendencia de Sociedades expidió la resolución demandada carecía de competencia para hacerlo, pues desde que comenzó a regir la Constitución Política de 1.991, las atribuciones que las leyes y decretos le conferían para vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de los inmuebles destinados a vivienda le fueron asignadas expresamente a los concejos. En consecuencia, la Superintendencia de Sociedades violó los artículos 4º, 29, 85 y 313, numeral 7, de la Constitución Política y 9º de la Ley 153 de 1.887.

El mismo vicio de incompetencia afecta el acto de notificación de la Resolución 100-2782 y a los actos de ejecución cumplidos posteriormente por la funcionaria especial de la entidad demandada.

Ahora bien, si se considerara que la pérdida de competencia de la Superintendencia de Sociedades no tuvo ocurrencia desde la Constitución de 1.991, sí la tuvo a partir del 2 de junio de 1.994, fecha en que entró a regir la Ley 136 de 1.994, habida cuenta de que el parágrafo transitorio del artículo 187 de ésta es inconstitucional y, por lo tanto, no puede ser aplicado.

Lo anterior, porque dicho parágrafo ordena que el ejercicio de las funciones de vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda se lleve a cabo por los municipios, es decir, por los alcaldes municipales, quienes son sus representantes legales, de conformidad con el artículo 314 de la Constitución Política, y no por los concejos, como lo dispuso el artículo 313, numeral 7, ibídem.

Además, el disponer el parágrafo del artículo 187 de la Ley 136 de 1994 que la competencia claramente determinada por el artículo 313, numeral 7, de la Carta sólo sería ejercida seis meses después de la vigencia de la Ley 136, constituye una burla al querer explícito del constituyente, en el sentido de que fueran los concejos, de manera privativa e inmediata, quienes ejercieran, tan pronto entrara en vigencia la Constitución de 1.991, las funciones de vigilancia y control que la legislación anterior encomendaba a la Superintendencia de Sociedades.

I.3. A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, el cual culminó con la sentencia de 11 de junio de 1.998, que fue oportunamente apelada por la parte actora.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

Para denegar las pretensiones de la demanda, consideró el a quo, en síntesis, lo siguiente (folios 250 a 364 ibídem):

A juicio del actor se violó el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto la entidad pública demandada incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba al conceder valor probatorio al dictamen grafológico, sin haberle dado a él la oportunidad de objetarlo por error grave.

Al respecto se observa que mediante auto núm. 2165 de 11 de noviembre de 1.994 la Superintendencia de Sociedades ordenó correr traslado de la prueba grafológica por tres días; y por auto núm. 36 de 16 del mismo mes y año, ordenó fijar por estado tal auto, sin que en el expediente aparezca constancia de que se hubiera hecho el traslado en forma efectiva.

No obstante lo anterior, en el presente caso no se desconoció el derecho de defensa, por cuanto no existió error de derecho en la apreciación de la prueba grafológica, conclusión a la que se llega si se tiene en cuenta que la Administración aún no había vinculado al demandante a la toma de posesión del inmueble en cuestión, lo cual sólo se llevó a cabo cuando recaudó el dictamen grafológico. En consecuencia, a través del recurso de reposición, debió objetar el dictamen ante la Superintendencia de Sociedades. Sinembargo, como la entidad demandada no resolvió el recurso de reposición dentro del término legal previsto, el actor prefirió demandar el silencio administrativo negativo, debiendo éste haber cuestionado ante esta instancia el dictamen pericial o solicitar que se practicara nuevamente.

El actor consideró que en la actuación administrativa no resultó probada la autenticidad de los documentos privados demostrativos de la existencia jurídica de la celebración de negocios de promesas de compraventa.

Al respecto cabe advertir que la actuación administrativa iniciada por la Superintendencia de Sociedades y que terminó con la orden de posesión de los bienes y negocios del actor se originó como consecuencia de unas peticiones presentadas a dicha entidad con el fin de que se intervinieran los negocios y bienes de aquél, a las cuales se anexaron copias de las promesas de compraventa.

De tal modo que si el actor consideró que las firmas de las promesas de compraventa no correspondían a la de él debió solicitar en este proceso la correspondiente prueba, con el fin de desvirtuar la autenticidad de su firma, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 252, numeral 3, del C. de P.C., el documento privado es auténtico si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente. De igual manera, el artículo 276 ibídem prescribe que la parte que aporta al proceso un documento privado, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad.

Frente a la violación de los artículos 89 de la Ley 153 de 1.887 y 1518 del C.C., porque no se llamó al actor a reconocer el contenido y firma de los documentos, ni se tuvo en cuenta que las promesas no cumplían los requisitos de ley, debe advertirse que la Superintendencia de Sociedades, en cumplimiento de las atribuciones otorgadas por la Ley 66 de 1.968 y los Decretos 2610 de 1.979 y 497 de 1.987, ejerce en materia de vivienda funciones de carácter administrativo, mas no jurisdiccional, no pudiendo, por lo tanto, entrar a examinar la validez de las promesas de compraventa para llegar al convencimiento de que el actor había promovido la venta de los lotes en cuestión y que era infractor de las normas antes citadas.

En cuanto al cargo de violación de los artículos 217 y 187 del C.de P.C., porque, a juicio del actor, la Superintendencia de Sociedades le dio trascendencia y valor probatorio a los testimonios de los señores GILBERTO JIMENEZ CASTRO Y AYDEE HERNANDEZ TRIANA, los cuales actuaron en forma parcializada, cabe resaltar que la Superintendencia de Sociedades no sólo se fundamentó en dichos testimonios sino que tuvo en cuenta también los de Rafael Rodríguez, María Isabel Sierra, José del Carmen Guío y Ana Rosa López de Beltrán, quienes coinciden en sus versiones. Además, se interrogó al demandante, se recepcionaron los testimonios de Hugo Manrique Molina y de Luis Hernando Rodríguez Contreras, se practicó un dictamen pericial y se tuvieron en cuenta documentos tales como las promesas de compraventa y el certificado expedido por el Banco Ganadero, todo lo cual demuestra que el análisis hecho por la entidad demandada a las pruebas lo fue con sujeción a las reglas de la sana crítica.

De otra parte, la oportunidad procesal para que el demandante tachara de sospechosos los testimonios de los señores primeramente citados fue en la vía gubernativa, después de su vinculación a través del recurso de reposición.

En cuanto a la violación de los artículos 62 y siguientes del C.C.A., porque, a juicio del actor, la entidad demandada desconoció la Resolución núm. 381 de 26 de noviembre de 1.986 del Departamento Administrativo de Planeación, debe precisarse que las pruebas practicadas por ella en la investigación administrativa adelantada determinan claramente la ilegalidad de las actividades urbanísticas del actor, pues las promesas de compraventa suscritas el 17 y 19 de agosto y el 7 de septiembre de 1.976, con los señores Eva Valbuena Motocoro, Ana Abelina Baquero de Bautista y José del Carmen Guío Vargas, respectivamente, demuestran que para el año de 1.976 el demandante no ostentaba la calidad de propietario del predio El Saucedal, sino de promitente comprador, como quiera que tan sólo el 6 de junio de 1.983, mediante la Escritura Pública núm. 3757 de la Notaría 5ª de Bogotá, la prometiente vendedora, Comunidad Religiosa Hermanitas de los Pobres, transfirió la propiedad del inmueble, el cual fue registrado en la Oficina de Instrumentos Públicos de esta ciudad el 26 de septiembre de 1.983; es decir, que tan sólo hasta 1.983 se perfeccionó el contrato de promesa de compraventa suscrito entre el mismo y la citada comunidad religiosa.

Frente a la violación del artículo 6º de la Constitución Política debe decirse que con las diferentes pruebas practicadas por la Superintendencia de Sociedades se probó la existencia de relaciones comerciales entre los señores Orjuela Santamaría, Gilberto Jiménez Castro y Hugo Manrique Molina, cuyo único fin fue la venta de lotes de terreno del predio El Saucedal, conclusión que se advierte de los recibos de pago aportados por el último de los citados, con los que se prueba que el demandante pagó parte del precio de la compraventa hecha a las Hermanitas de los Pobres mediante cheques girados a favor de la citada comunidad. Con fechas posteriores tanto a la venta como a la retroventa del inmueble El Saucedal, Orjuela Santamaria recibió cheques girados a su favor por el intervenido Luis Hernando Rodríguez Contreras y, posteriormente, el demandante cedió válidamente su tercera parte de la totalidad del inmueble en favor de Gilberto Jiménez Castro y Aydeé Hernández Triana, mediante documentos de 31 de enero y 10 de febrero de 1.978, quienes no adquirieron compromisos urbanísticos. De modo que entre los citados señores y el demandante existió una sociedad de hecho, la cual en momento alguno fue declarada por la entidad demandada.

En cuanto a la actuación de la agente especial de la Superintendencia de Sociedades, se tiene que la misma no hizo cosa distinta que cumplir con sus obligaciones y, en tal sentido, compareció a la notaría a otorgar las escrituras de compraventa.

De otra parte, las irregularidades en que supuestamente incurrió la agente especial de la Superintendencia de Sociedades no fueron determinantes en la expedición de la resolución acusada, dado que las diferentes pruebas practicadas por la Administración establecieron las distintas infracciones en que incurrió el actor en el ejercicio de sus actividades urbanísticas.

Respecto de la violación de los artículos 187 y 269 del C. de P.C., debe advertirse que las pruebas testimoniales, grafológica y documentales demuestran que el actor suscribió promesas de compraventa en desarrollo de actividades urbanísticas ilegales, razón por la cual el análisis de aquéllas se hizo en aplicación de la sana crítica, concluyéndose que las firmas de las distintas promesas de compraventa correspondían a aquél.

Aduce el actor que se violaron los artículos 174 y 253 del C. de P.C. y 1386 del C. de Co., por cuanto no existe copia de consignación bancaria que indique el pago de las nulas promesas de compraventa. Sobre el particular, debe reiterarse que el actor en este proceso no solicitó las pruebas referentes a si la consignación en el Banco Ganadero se efectuó o no, no prosperando, por lo tanto, el cargo.

Sobre la no firmeza de la resolución acusada, es preciso observar que la Superintendencia de Sociedades, mediante Resolución núm. 6307 de 3 de diciembre de 1.980, expedida por la Superintendencia Bancaria, ordenó la toma de posesión de los bienes y negocios de Rodríguez Contreras, lo cual significa que a partir de dicha fecha la Administración ejerció el control de la venta de los lotes del inmueble El Saucedal, no pudiendo, por lo tanto, manifestarse, como lo hace el demandante, que a raíz de la expedición de la resolución acusada se procedió a firmar las 99 escrituras a que hace referencia la demanda.

Si en gracia de discusión se aceptara que la referida actuación se ejerció antes de quedar ejecutoriada la resolución demandada y que por ese hecho se violó el artículo 62 del C.C.A., no por ello dicho acto se vería afectado de nulidad, sino que sus efectos darían lugar a otra consecuencia, si con ellos se produjo un daño para la parte afectada.

Finalmente, la Superintendencia de Sociedades sí tenía competencia para expedir el acto acusado, ya que las funciones de vigilancia y control en materia de vivienda fueron trasladadas mediante la Ley 136 de 1.994 (parágrafo del artículo 187) a los municipios, a partir de los seis meses siguientes a su vigencia (2 de junio del mismo año), es decir, a partir del 2 de diciembre de 1.994. Luego al haber sido expedida la resolución acusada el 30 de noviembre de 1.994 y notificada al actor el 16 de diciembre del mismo año, se concluye que aquélla podía expedirla.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado del actor sustenta su inconformidad con la sentencia apelada, en esencia, así (folios 8 a 27 del cuaderno del recurso):

1º. El fallo apelado no tuvo en cuenta que en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble El Saucedal no se registró la toma de posesión, que fue la medida dispuesta, sino que se anotó un embargo jamás ordenado, medida que genera consecuencias muy distintas a la primera de las citadas.

2º. El Tribunal no encontró probado el cargo de violación del artículo 29 de la Constitución Política, no obstante haber considerado que no aparece constancia efectiva del traslado del dictamen grafológico al actor.

Además, el a quo no acogió los argumentos esgrimidos para demostrar la violación del debido proceso en la actuación administrativa, esto es, que el demandante no pudo objetar el contenido del dictamen o solicitar la realización de otro, pues ni siquiera lo conoció.

De igual manera, el fallo apelado no se pronunció sobre la secreta prueba grafológica y, en particular, sobre la forma de su rito, sacrificando con ello el derecho que tiene el demandante a no ser condenado con base en pruebas irregularmente recaudadas y producidas.

3º. Respecto de la falta de autenticidad de las promesas de compraventa el a quo se limitó a transcribir los artículos 252 y 276 del C. de P.C., absteniéndose de analizar, como debió hacerlo, los artículos 89, ordinal 4º, de la Ley 153 de 1.887 y 251, 254, 258 y 268 del C. de P.C., en armonía con lo previsto por los artículos 57 y 58 del C.C.A.

Además, tanto de lo dicho en la resolución acusada, como de lo probado en el expediente se deduce:

a) Que los peticionarios aportaron fotocopias simples de unos documentos; b) que los peticionarios no podían hacer reconocimiento alguno de autenticidad de la firma sobre una fotocopia simple, ni de quien se supone que la exhibe, y menos en contra de quien se esgrime; c) que el artículo 276 del C. de P.C., sobre el cual el a quo edificó su argumentación para desechar el cargo, no le da validez a una mera fotocopia simple, pues dicha validez sólo se predica del original o copia; d) que cuando al demandante se le exhibieron las fotocopias simples no reconoció firma alguna, pues sólo puede reconocerse una firma puesta sobre un documento original o sobre una copia del mismo; e) que los peticionarios a que alude la resolución no aportaron copia u original de promesa alguna, pues quien aportó los originales fue la agente especial; f) que la agente especial no da ni puede dar autenticidad implícita a documentos privados que corresponden a la firma de otras personas; g) que no se exhibieron, para reconocimiento de sus firmas, los originales a los peticionarios, ni a los otros 18 supuestos prometientes compradores.

En consecuencia, no se tuvo autenticidad, ni siquiera implícita, de las supuestas promesas y como la promesa de compraventa es un negocio jurídico bilateral para que se considere demostrado debe estar reconocido por las dos partes.

Con posterioridad a la presentación de la demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el actor presentó demandas civiles contra la totalidad de las nulas promesas, las cuales en su totalidad fueron admitidas. A la fecha ya se tienen por lo menos seis sentencias que declaran la nulidad absoluta de la promesa respectiva y ninguna sentencia en su contra, cuatro de ellas correspondientes a los ocho peticionarios con los cuales justificó su actuación ilegal la Superintendencia de Sociedades y que la sentencia recurrida avaló.

Quedarían 4 promesas en entredicho que justificarían la decisión adoptada por la demandada, pero resulta que la Ley 66 de 1.968 y sus reformas exigen, para la aplicabilidad de su normativa, cuando menos 5, con el resultado claro, como siempre lo fue, de la ilegal actuación de la Administración por ostensible incumplimiento de la ley.

4º. Afirma el fallo apelado que la Superintendencia no cumple funciones jurisdiccionales sino de carácter administrativo, razón por la cual no podía entrar a examinar la validez de las promesas de compraventa. Entonces, por qué no instó a los supuestos prometientes compradores para acudir ante la Jurisdicción Civil y asegurar así la autenticidad y validez de las promesas y la declaratoria de su derecho a través de una sentencia?

Si no podía entrar a examinar la validez de las citadas promesas, cómo puede aceptarse, como la propia sentencia recurrida lo afirma, que la actuación administrativa se originó como consecuencia de las peticiones presentadas ante la Superintendencia de Sociedades con el fin de que se intervinieran los negocios y bienes del demandante, anexando copia de las promesas de compraventa suscritas? Es decir, que para iniciar la actuación administrativa sí podía la demandada partir de la validez de las citadas copias y para otros efectos no podía hacerlo?

5º. El a quo olvidó una regla de oro del derecho probatorio, esto es, que cada medio probatorio debe ser analizado por separado y no es conducente, so pretexto de aplicar el principio de la sana crítica, mezclar unos y otros medios de prueba (testimonial, documental y grafológico), porque ello dificulta el análisis y se hace confuso el raciocinio adecuado y lógico que debe imperar en la materia. Cosa distinta es que al final del análisis, de cada uno por separado, se observen y valoren en conjunto.

El reparo que se hizo a la resolución acusada por la inobservancia de la sana crítica se predicó de los testimonios sospechosos a los cuales el Tribunal debió limitar su análisis para determinar si en su apreciación se obró o no conforme a dicho principio.

Por otra parte, el a quo desconoció que la ley exige que el juzgador, al hacer la apreciación de las pruebas, debe exponer el mérito que le asigna a cada una de ellas (artículo 187 del C. de P.C).

6º. La sentencia recurrida no se pronunció sobre el desconocimiento de la resolución expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital; omitió considerar que las promesas indicadas en la sentencia son tres, cuando la ley exige al menos cinco, una de las cuales ya tiene sentencia con declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA, con la consecuencia que ello implica. Las otras dos tienen demandas admitidas y procesos cursando; y no tuvo en cuenta que la venta de cosa ajena es válida y que en este sentido el actor procedió con total amparo del orden jurídico, el cual desconoce el Tribunal con su sentencia.

7º. Frente a la violación del artículo 6º de la Carta Política la sentencia apelada señaló que quien aportó los documentos fue Hugo Manrique Molina, testigo sospechoso; que no existió sociedad de hecho declarada por la Superintendencia de Sociedades y, sinembargo, afirmó que entre ¿los citados señores y el señor Orjuela existió una sociedad de hecho¿, sociedad que en la realidad fáctica jamás existió y, en la jurídica, nadie la declaró.

De otra parte, no puede decirse que la agente especial de la entidad demandada cumplió con sus funciones al acudir a una sola notaría y otorgar más de 90 escrituras públicas de compraventa, sin estar en firme el acto impugnado.

Además, la agente especial, con la autorización de la Superintendencia de Sociedades, permitió y autorizó el 13 de octubre de 1.994 la construcción de una obra por parte de unos contratistas del IDU sobre el predio El Saucedal, autorización que se concedió sin que previamente se diera la intervención sobre el patrimonio del demandante, acto que quedó en firme, en el mejor de los casos, el 23 de diciembre de 1.994. Dicho acto se realiza con plena conciencia de que Rodríguez Contreras no tenía derecho alguno de propiedad sobre el predio. A la fecha no se ha indemnizado al propietario por la ocupación definitiva ocasionada con dicha obra, actuación ilegal que genera una responsabilidad en cabeza de la Administración y de la cual el Tribunal la exonera.

La anterior afirmación se demuestra al observar que dentro del expediente administrativo no obra la escritura pública de venta o de cesión del terreno a favor del Distrito Capital o de alguna de sus entidades.

8º. El cargo de violación de los artículos 187 y 269 del C. de P.C. debe prosperar, pues dentro de la oportunidad procesal idónea se aportarán al proceso las sentencias de NULIDAD ABSOLUTA , proferidas por los jueces de la República sobre las supuestas promesas, con la consecuencia de no poder jurídicamente derivar de ellas consecuencia jurídica alguna, desde el momento en que se dio su supuesto nacimiento jurídico.

El ad quem observará cómo en casi la totalidad de las sentencias se afirma por los supuestos firmantes que no se conocían, e igualmente que no existió recepción de dinero por el actor.

9º. El Tribunal olvidó que quien afirma tener una prueba que quiere hacer valer en un proceso es a quien le incumbe mostrarla para apoyar en ella su derecho, pues la carga de la prueba incumbe al que afirma y no a quien niega.

En este caso, a quien incumbía demostrar las supuestas consignaciones era a la demandada o, en el mejor de los casos, a los peticionarios, supuestos compradores,pues fue finalmente a ellos a quienes el Banco les debió entregar copia de las supuestas consignaciones.

De otra parte, se le solicitó al Banco Ganadero - Sucursal Restrepo- , que en el respectivo período se manifestara sobre las consignaciones hechas para ver la coincidencia o no con las supuestamente hechas por los supuestos prometientes compradores, a lo que el Banco respondió no poderlo hacer, sin que aparezca en el expediente una sóla copia de las consignaciones.

10º. En la actuación administrativa adelantada no se elaboró acta de toma de posesión sobre el patrimonio del demandante, siendo absurdo asumir que es la misma que, catorce años antes, se produjo por la Superintendencia Bancaria sobre los bienes y derechos de Rodríguez Contreras.

El Tribunal afirma que, de considerarse, en gracia de discusión, que la resolución demandada no se encontraba en firme, ello no daría lugar a su nulidad ¿sino sus efectos dan lugar a otra consecuencia si con ello se produjo un daño para la parte afectada, olvidando que la acción intentada no fue la de simple nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, que permite solicitar también la reparación del daño económico y moral causado por el acto administrativo ilegal, como el causado al demandante y el cual se encuentra probado con el diario capitalino que difundió la noticia que puso a aquél en la picota pública, prueba que no fue valorada por el a quo.

11º. La sentencia recurrida pasó por alto que la Administración ejecutó la resolución demandada sin estar en firme, como sí lo tuvo en cuenta el salvamento de voto proferido por uno de sus integrantes, violando con ello el debido proceso que se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

12º. El cargo de incompetencia de la Superintendencia de Sociedades para expedir el acto acusado no fue encontrado probado por el a quo pese a ser el cargo más claro y contundente formulado y el cual encuentra apoyo en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 9 de abril de 1.996, expediente C-289, actora: Superintendencia de Sociedades, y de cuyo texto pueden deducirse las siguientes consecuencias:

a) Que el artículo 322 de la Constitución de 1991 estableció para el Distrito Capital un régimen especial en el ámbito de lo político, lo fiscal y lo administrativo. Al respecto es preciso no olvidar, así la sentencia no lo diga, que a términos del artículo 9º de la Ley 153 de 1.887, la norma constitucional es derogatoria de la legislación preexistente y, particularmente, de todos aquellos preceptos que le sean contrarios.

b) Que la facultad de inspección, vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda en el Distrito Capital fue desarrollo de lo dispuesto por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, con la expedición del Decreto 1421 de 1.993.

c) Que sin lugar a dudas, desde la expedición de la Constitución de 1.991 y, en particular, desde la vigencia del Decreto 1421 de 1.993, por virtud de lo dispuesto en su artículo 12, numeral 12, la Superintendencia de Sociedades no tenía competencia alguna para expedir la resolución acusada, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, al no tener en cuenta el citado decreto, y ello con absoluta prescindencia de lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 136 de 1.994, cuya constitucionalidad es totalmente discutible.

d) Que en un Estado Social de Derecho es inconcebible que dos autoridades sean competentes simultáneamente para conocer de un asunto, pues ello generaría inseguridad jurídica en los administrados, quienes no sabrían ante cuál de ellas acudir. En consecuencia, el acto demandado es nulo por incompetencia de la entidad que lo expidió.

e) Que como el acto impugnado no se expidió con apego a las normas que regulaban la competencia de las autoridades en lo relativo a la inspección, vigilancia e intervención del Estado sobre las actividades relacionadas con vivienda, aquél es absolutamente nulo, razón por la cual causó perjuicios al demandante y lo indujo a error, pues la respuesta en la que la entidad demandada comunicó al actor su decisión de no resolver el recurso correctamente interpuesto la fundamentó en normas que no son las conducentes, bien porque se trataba de normas constitucionales que no son las aplicables, o porque regulan materias distintas (artículo 187 de la Ley 136 de 1.994,) o porque son inexequibles (como el Decreto 2626 de 1.994).

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión la Agencia del Ministerio Público no hizo uso de este derecho.

V.-CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala, en primer término, pronunciarse sobre el cargo de falta de competencia de la Superintendencia de Sociedades para expedir el acto administrativo expreso acusado.

Sobre el particular, la Sala reitera lo precisado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en proveído de 9 de abril de 1.996 (Expediente núm. C-289, Actora: Superintendencia de Sociedades, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), en el cual, al dirimir el conflicto de competencias suscitado entre la Superintendencia de Sociedades y el Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá, se consideró que era competencia de la Alcaldía Mayor de dicha ciudad vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, dentro de los límites establecidos en la ley, de conformidad con las reglamentaciones que sobre tales aspectos expida el Concejo Distrital, con fundamento en el numeral 12 del artículo 12 del Decreto 1421 de 1.993.

Para llegar a dicha conclusión, la Sala Plena razonó de la siguiente manera:

... La Constitución de 1.991 en el Capítulo 3 Título XI, que comprende los artículos 311 a 321, reguló el Régimen Municipal. En el Capítulo 4 reguló el Régimen Especial y dentro de él se refirió a Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, señalándole así una categoría especial a nivel de las entidades territoriales y diferente de la de los municipios.

El artículo 322 ibídem prevé:

"Santa Fe de Bogotá, capital de la República y del Departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital.

Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios ...".

Del contenido de la norma transcrita se infiere que las disposiciones aplicables al Distrito Capital son, en su orden: en primer lugar, las constitucionales para el mismo, señaladas en los artículos 322 a 327; en segundo lugar, las contenidas en leyes especiales; y en defecto de éstas, las constitucionales y legales vigentes para los municipios.

Dentro de las normas constitucionales antes mencionadas relativas al régimen especial contenidas en el capítulo 4 Título XI no existe precepto alguno que haya hecho referencia a la facultad del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá de inspeccionar, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

Siguiendo el orden de prelación de las normas que le son aplicables al Distrito Capital trazado en la norma constitucional, se encuentran las disposiciones del Decreto 1421 de 21 de Julio de 1.993 "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá", el cual por haber sido expedido con fundamento en el artículo transitorio 41 de la Carta Política tiene la misma fuerza o entidad normativa de una ley especial.

Dicho Decreto en su artículo 12 numeral 12 estatuye:

"ATRIBUCIONES. Corresponde al concejo distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley:

12o. Promover y estimular la industria de la construcción, particularmente la de vivienda, fijar los procedimientos que permitan verificar su sometimiento a las normas vigentes sobre uso del suelo, y disponer las sanciones correspondientes. Igualmente, expedir las reglamentaciones que le autorice la ley para la vigilancia y control de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda;".

Resulta claro para la Sala que al Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá corresponde la facultad de expedir las reglamentaciones que le autorice la ley para la vigilancia y control de las actividades relacionadas con la construcción, no en virtud de los artículos 313 numeral 7o. de la Carta Política y 187 de la Ley 136 de 1.994, sino por mandato de la disposición antes transcrita, que tiene la misma fuerza o entidad normativa de una ley especial para el Distrito Capital, conforme a lo previsto en los artículos 322 y transitorio 41 de la Carta Política, ante la inexistencia de norma constitucional especial y expresa referida al mismo que le atribuya dicha facultad y porque tal norma especial prevalece frente a las normas que regulan a los municipios; y a la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., la de ejecutar tales reglamentaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 numerales 1o. y 4o. del citado Decreto 1421 de 1.993.

En conclusión, las funciones de inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda de que tratan la Ley 66 de 1.968 y el Decreto Extraordinario 2.610 de 1.979, y entre éstas la de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de tales actividades o disponer su liquidación, son hoy de competencia de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., a quien corresponde ejecutar las reglamentaciones que sobre dicho aspecto expida el Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá,..."

De los apartes transcritos se deduce que la competencia de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C. para vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, dentro de los límites establecidos en la ley, de conformidad con las reglamentaciones que sobre tales aspectos expida el Concejo Distrital, no se deriva de los artículos 313, numeral 7, de la Constitución Política ni del artículo 187 de la Ley 136 de 1.994, normas éstas a las cuales se refiere el actor en la demanda, sino del artículo 12, numeral 12, del Decreto 1421 de 1.993, en armonía con el artículo 38, numerales 1 y 4, ibídem, que constituyen la ley especial para el Distrito Capital, conforme a lo previsto en los artículos 322 y transitorio 41 de la Carta Política.

De tal manera que el cargo 10º de la demanda, que se fundamenta en la violación de los citados artículos 313, numeral 7, de la Constitución Política y 187 de la Ley 136 de 1.994, no tiene vocación de prosperidad porque, como ya se dijo, la competencia del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y, por ende, la falta de competencia de la Superintendencia de Sociedades, no se deriva de tales disposiciones.

Cabe resaltar que el apoderado del actor en el escrito contentivo del recurso hizo referencia a las disposiciones del Decreto 1421 de 1.993 para reforzar el cargo de falta de competencia, pero la Sala sólo puede tener en cuenta los argumentos expuestos en la demanda y su corrección, como lo hizo en este caso, ya que son las únicas etapas procesales adecuadas para que el actor pueda formular cargos de violación y precisar el alcance de los mismos, máxime tratándose de una acción eminentemente subjetiva como es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual tiene especial trascendencia el derecho de defensa del demandado frente a la forma como fue planteado el cargo.

En relación con los cargos restantes, la Sala observa lo siguiente:

El acto expreso acusado en su artículo 1º dispuso la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes del actor; en el artículo 2º dispuso que la medida de embargo que había sido decretada por la Superintendencia Bancaria sobre la urbanización denominada El SAUCEDAL en relación con el señor Luis Hernando Rodríguez Contreras, también debía extenderse al actor, por ser el titular de dicho inmueble; y en el artículo 4º ordenó que se remitieran a la autoridad penal las piezas procesales pertinentes para que se investigara la posible comisión de los delitos de fraude procesal y estafa en que hubiera podido incurrir el actor.

Para adoptar tales decisiones la Administración consideró que, conforme al artículo 2º de la Ley 66 de 1.968, el actor inició el ejercicio de la actividad urbanística sobre el inmueble EL SAUCEDAL, al celebrar durante los meses de agosto y septiembre de 1.976 más de 5 contratos de promesa de compraventa, con violación de los artículos 12, ordinales 4o y 7º, de la citada Ley 66 de 1.968, en concordancia con el artículo 11, ibídem.

Prevé el artículo 11 de la Ley 66 de 1.968, modificado por el artículo 6º del Decreto Ley 2610 de 1.979:

Incurren en prisión de dos (2) años a seis(6) años, quienes sin hallarse inscritos ante el Superintendente Bancario anuncien o desarrollen las actividades de que trata la Ley 66 y el presente Decreto, además de las sanciones que les correspondan por la comisión de otros delitos contemplados en el Código Penal¿...

Los ordinales 4º y 7º del artículo 12 de la Ley 66 de 1.968, son del siguiente tenor:

Artículo 12. El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de que trata esta Ley, o disponer su liquidación:

¿.4º Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios.

¿..7º Cuando el ejercicio de las actividades de que trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior.

Es decir, que la Superintendencia de Sociedades consideró que el actor incurrió en las siguientes conductas: desarrollar la actividad urbanística, según el artículo 2º de la Ley 66 de 1968, sin estar inscrito o autorizado para ello, que es a la conducta a la cual se contrae el artículo 11 de la citada Ley 66 y a la cual se remite el ordinal 7º del artículo 12 ibídem; y violación de la ley, en especial la relativa a no llevar la contabilidad de los negocios, a que se refiere el ordinal 4º del artículo 12 ibídem.

La Superintendencia de Sociedades se fundamentó en los siguientes hechos para endilgar al actor la violación de las citadas disposiciones legales:

1-. Los señores RAFAEL RODRIGUEZ, EVA VALBUENA MOTOCORO, JOSE DEL CARMEN GUIO, ALVARO MARTINEZ ESPINOSA, ANA ABELINA BAQUERO DE BAUTISTA, MARIA ISABEL SIERRA, EMILIA BARON y ANA ROSA LOPEZ DE BELTRAN, presentaron escritos ante esa Superintendencia, acompañados de anexos (fotocopias simples de contratos de promesas de compraventa suscritos por el actor como prometiente vendedor y por Luis Hernando Rodríguez Contreras, en idéntica calidad), en los cuales le solicitaron la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes del actor porque éste celebró tales contratos sobre más de cinco unidades de terreno, después de haber negociado la totalidad del inmueble con el señor Luis Hernando Rodríguez Contreras; porque el actor no se encontraba registrado como urbanizador y no había obtenido el correspondiente permiso previamente para celebrar los negocios jurídicos y porque no llevaba la contabilidad de sus negocios.

Que mediante oficio 430-23964 de 9 de noviembre de 1.993 se requirió al actor para que diera explicación sobre las quejas antes mencionadas, frente a lo cual éste en escrito radicado el 1º de diciembre de 1.993 bajo el número 43020 negó rotundamente haber celebrado tales contratos de promesas de compraventa y haber ejercitado actividad urbanística alguna de manera irregular, atribuyendo tales conductas a Luis Hernando Rodríguez Contreras.

Que ante esta respuesta, por auto de 23 de diciembre de 1.993 se decretó de oficio un interrogatorio con reconocimiento de documentos al actor, el cual se recepcionó el 25 de febrero de 1.994 y en dicha diligencia el actor volvió a negar rotundamente haber ejercitado de manera directa algún tipo de actividad urbanística y desconoció como suyas las firmas impuestas en las promesas de compraventa celebradas con los 8 quejosos, así como las firmas del intervenido Luis Hernando Rodríguez Contreras en tres de ellas impuestas; igualmente negó haber celebrado contratos con Gilberto Jiménez Castro y Aydeé Hernández Triana, personas éstas que, a través de apoderado, solicitaron que se les reconociera como cesionarios del actor, en virtud de que éste les cedió una tercera parte del inmueble el 31 de enero de 1.978, con firma debidamente autenticada ante Notario.

Que en virtud de que la diligencia de interrogatorio se surtió utilizando fotocopias simples y la Agente Especial designada por la Superintendencia de Sociedades aportó los originales de 26 promesas de contratos de compraventa celebradas por el actor como prometiente vendedor , tomadas de los archivos consignados en el acta de posesión, dentro de las cuales también estaban los originales de los documentos aportados por los quejosos, se dispuso de oficio un nuevo interrogatorio al actor y al intervenido Luis Hernando Rodríguez Contreras y los testimonios de Gilberto Jiménez Castro y Aydeé Hernández Triana.

La declarante Aydeé Hernández Triana manifestó que entre su esposo HUGO MANRIQUE MOLINA, el actor y GILBERTO JIMENEZ CASTRO se pactó en 1.976 una sociedad de hecho para comprarle a la comunidad Hermanitas de Los Pobres el lote EL SAUCEDAL para posteriormente urbanizarlo y vender los lotes segregados a terceros, sociedad que funcionó en la Avenida Caracas con calle 14 sur y luego en la plaza de La Macarena del Barrio Kennedy. Que las primeras promesas las firmó el actor y posteriormente LUIS HERNANDO RODRIGUEZ CONTRERAS, a quien se le pagaba una comisión.

Que en virtud de la declaración anterior se citó a declarar a HUGO MANRIQUE MOLINA, el cual en su testimonio aceptó la existencia de una sociedad de hecho entre el actor, GILBERTO JIMENEZ CASTRO y él y la utilización de LUIS HERNANDO RODRIGUEZ CONTRERAS como testaferro a cambio de una comisión, aprovechando la inscripción de este último como urbanizador regular del Desarrollo San Jacinto de Bogotá, para de esta manera eludir una posible intervención de la Superintendencia Bancaria; que con la venta de los lotes segregados no sólo se pagó el precio a la comunidad religiosa sino que se compró el terreno donde posteriormente se desarrolló la urbanización Barlovento, en la cual figuró como prometiente compradora la esposa del actor Nélida Murillo de Orjuela, lo cual terminó en denuncia penal ya que el actor sacó ventaja en ambos negocios, pues en uno figuraba él y en el otro su esposa, lo que posteriormente se solucionó al conciliar el litigio habiéndose suscrito una promesa que obligaba a LUIS HERNANDO RODRIGUEZ CONTRERAS a devolver la totalidad del predio EL SAUCEDAL en favor del actor, de GILBERTO JIMENEZ CASTRO y de AYDEE HERNANDEZ TRIANA; y posteriormente el actor cedió en favor de éstos los derechos en El SAUCEDAL, a través de documento privado en virtud del cual solicitan que se les tenga como cesionarios; que la esposa del actor les cedió los derechos sobre Barlovento, cuyo documento privado adjuntó a la diligencia; así como los recibos de pago parciales de compra de 6 de noviembre de 1.976 y 7 de febrero de 1.977, por valores de $500.000.oo y $200.000.oo respectivamente, expedidos por la comunidad religiosa Hermanitas de Los Pobres en favor del actor; un recibo manuscrito expedido por el actor por valor de $300.000.oo por concepto de la compra del terreno Barlovento; y una tira de máquina de sumadora que contiene una columna de 11 sumandos por valor total de $1.330.677.57, que según el declarante correspondían a valores consignados en efectivo en la cuenta corriente del actor en el Banco Ganadero, sucursal Barrio Restrepo, por la venta de los lotes.

Que se oyó en ampliación de declaración a GILBERTO JIMENEZ CASTRO, el cual confirmó lo dicho por los declarantes AYDEE HERNANDEZ TRIANA Y HUGO MANRIQUE MOLINA.

Que en nuevo interrogatorio rendido por el actor éste negó la existencia de sociedad de hecho para comprar el predio EL SAUCEDAL y posteriormente urbanizarlo, así como que hubiera vendido y entregado a terceros los lotes segregados; y al serle exhibidos los 26 originales de las promesas de compraventa por él suscritas como prometiente vendedor, así como los demás documentos aportados no negó ni afirmó que esas fueran sus firmas.

Que con base en las infirmaciones del actor sobre la autenticidad de los documentos el 7 de septiembre de 1.994 se decretó una prueba grafológica, designándose al efecto dos peritos del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación para establecer la autenticidad de las firmas del actor y de Luis Hernando Rodríguez Contreras, y los peritos dictaminaron que eran AUTENTICAS.

Que se ofició al Banco Ganadero sucursal Barrio Restrepo a fin de determinar la titularidad de la cuenta corriente núm. 4002846-6, a la cual hacían referencia los recibos aportados por HUGO MANRIQUE, y de la respuesta se estableció que la misma pertenecía al actor.

Que se recepcionó el testimonio del señor LUIS HERNANDO RODRIGUEZ CONTRERAS, al cual se le advirtió la existencia del dictamen pericial sobre la autenticidad de sus firmas, quien CONFESO haber servido de testaferro al actor, a GILBERTO JIMENEZ CASTRO, a HUGO MANRIQUE MOLINA y a AYDEE HERNANDEZ TRIANA, utilizando su condición de urbanizador a cambio de una comisión; e indicó que en la oficina de la Avenida Caracas núm. 14-14 sur, trasladada posteriormente a la Plaza de La Macarena del Barrio Kennedy, era donde firmaba todos los documentos.

A los hechos antes reseñados la Superintendencia de Sociedades les dio pleno valor probatorio y respecto de tal valor es sobre el cual recaen los cargos 1º a 8º de la demanda.

En los cargos 1º a 3º el actor controvierte el valor probatorio de las promesas de contrato celebradas entre él como prometiente vendedor y los 8 quejosos como prometientes compradores porque, a su juicio, se incurrió en un error de derecho en la apreciación de la prueba, pues no podían tenerse como auténticos unos documentos en virtud de un dictamen pericial que no pudo ser objetado por error grave por no habérsele dado la oportunidad para ello, además de que tales promesas eran nulas por no reunir los requisitos del artículo 89 de la Ley 153 de 1.887, ya que en ellas no se indicó la Notaría en la cual habrían de otorgarse las escrituras públicas.

Sobre este aspecto, cabe tener en cuenta lo siguiente:

Si bien es cierto que, como lo advirtió el a quo, en el expediente administrativo no existe constancia de que se hubiera dado traslado del dictamen pericial que arrojó como resultado la autenticidad de las firmas del actor y del señor LUIS HERNANDO RODRIGUEZ CONTRERAS en los documentos de marras, no lo es menos que a quien le correspondía tachar de falsos los documentos era al actor, conforme se deduce claramente del texto del artículo 289 del C.de P.C., y la oportunidad para hacerlo no era otra que cuando se le corrió traslado de la queja presentada por los 8 prometientes compradores, así como cuando en una de las diligencias de interrogatorio que absolvió se le pusieron de presente los 26 originales de las promesas de contrato de compraventa y los documentos aportados por el apoderado de GILBERTO JIMENEZ CASTRO y AYDEE HERNANDEZ TRIANA.

Pero, ni al dar las explicaciones que se le solicitaron, ni al ponerle de presente los documentos en las diligencias de interrogatorio que absolvió ni en el escrito contentivo del recurso de reposición que formuló contra la Resolución núm. 100-2782 de 30 de noviembre acusada, ni en esta instancia jurisdiccional, tachó de falsos los documentos ni solicitó prueba alguna tendiente a demostrar tal falsedad, sino que se limitó a negar que fueran sus firmas y las del señor Luis Hernando Rodríguez Contreras que en ellos aparecían.

De tal manera que la conducta omisiva del actor en dicho sentido autorizaba per se a la Superintendencia de Sociedades para tener por auténticos los documentos, según las voces del numeral 3 del artículo 252 del C.de P.C., más aún si la prueba testimonial recaudada y el interrogatorio del señor Luis Hernando Rodríguez Contreras corroboraban la autenticidad que no había sido desvirtuada por aquél, al no haber hecho uso del único mecanismo legal autorizado: la tacha de falsedad.

Luego el hecho de que la Superintendencia de Sociedades, en forma acuciosa, hubiera hecho uso además de un dictamen grafológico, con ello no hizo más que corroborar lo que ya debía tenerse por probado.

Y, resulta irrelevante que las promesas no contuvieran los requisitos exigidos para su validez, concretamente el del señalamiento de la Notaría en la cual se perfeccionaría el contrato objeto de las mismas (artículo 89 de la Ley 153 de 1.887), pues la ausencia de dicho requisito, que ciertamente convierte a tales promesas en NULAS, no hace que desaparezca la causal en que incurrió el actor de desarrollar la actividad urbanística sin estar autorizado para ello, frente a la cual sólo se requiere demostrar la existencia de los contratos a través de los cuales desarrolló tal actividad sin el permiso requerido, mas no su validez.

Y, en este caso, la existencia de las promesas de compraventa está acreditada y con ellas se demuestra que el actor se dedicaba a la actividad de urbanizador, sin permiso para ello, que es lo que sanciona la Ley 66 de 1.968, pues ésta no le está atribuyendo a la Superintendencia de Sociedades la facultad de decidir sobre la validez o no de un contrato, ya que ello corresponde a la Jurisdicción Civil, la cual según el apoderado del actor ya se pronunció sobre tal nulidad en relación con algunas de las promesas de contrato de compraventa, como lo demuestra con las copias de las providencias obrantes a folios 37 a 58 del cuaderno núm. 2, de cuyo contenido también se extrae que el demandante no desconoció la existencia de las promesas ni su firma contenida en ellas sino que, por el contrario, tan cierto fue que sí celebró los contratos que solicitó ante diferentes Jueces Civiles del Circuito que se dejaran sin valor ni efecto alguno.

Por las razones anteriores no están llamados a prosperar los cargos 1º a 3º de la demanda.

Ahora, en lo tocante al cargo 4º, tampoco tiene vocación de prosperidad, pues si bien es cierto que entre los testigos GILBERTO JIMENEZ CASTRO y AYDEE HERNANDEZ TRIANA y el actor existieron discrepancias que condujeron a que aquéllos formularan denuncia penal contra éste, lo cual fue manifestado en la diligencia de testimonio por tales testigos y podría dar lugar a una posible parcialidad en sus declaraciones, no lo es menos que, de una parte, el actor pudo haber asistido a las diligencias de testimonios y haber tachado por sospecha tales testigos, lo cual no hizo; y, de la otra, dichas declaraciones fueron coincidentes en circunstancias de lugar, tiempo y modo con otros testimonios recaudados, con las quejas presentadas por 8 prometientes compradores, con los documentos obrantes en el trámite administrativo y con el interrogatorio rendido por el intervenido Luis Hernando Rodríguez Contreras, en cuanto a la participación directa del actor en la celebración de negocios jurídicos de promesas de compraventa, lo cual hace que pudieran ser valorados los testimonios de aquéllos, como en efecto lo fueron en el acto administrativo expreso acusado, máxime si la parte final del artículo 218 del C.de P.C. autoriza apreciar los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

En lo que respecta al cargo 5º, tampoco está llamado a prosperar pues con la prueba documental y testimonial recaudada en el expediente administrativo se demostró que en agosto y septiembre de 1.976 el actor celebró contratos de promesa de compraventa relacionados con actividades urbanísticas sin tener autorización para ello.

También de la prueba testimonial recaudada en el expediente administrativo y del interrogatorio del señor LUIS HERNANDO RODRIGUEZ CONTRERAS, que confesó haber sido testaferro del actor, de GILBERTO JIMENEZ CASTRO y AYDEE HERNANDEZ TRIANA, se deduce la existencia de un pacto o acuerdo celebrado entre los mismos, para dedicarse a la actividad urbanística, y nada impide a la Superintendencia de Sociedades darle el calificativo de sociedad de hecho, con el alcance de sinónimo de un acuerdo verbal, modalidad de sociedad no sujeta a prueba especial.

Ahora, del contenido de la parte motiva y resolutiva del acto administrativo expreso acusado se deduce que el objeto del mismo es aclarar y complementar la Resolución núm. 6307 de 3 de diciembre de 1.980, de la Superintendencia Bancaria, que dispuso la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes del patrimonio del señor Luis Hernando Rodríguez Contreras y el embargo de parte del predio El Saucedal, en el sentido de extender la primera medida al patrimonio del actor y la segunda medida a la totalidad del citado predio, con base en las pruebas que han quedado reseñadas, y no la convalidación de una actuación de una funcionaria de la Superintendencia de Sociedades, supuestamente ilegal, actuación ésta que, por lo demás, según se desprende de los argumentos expuestos en el cargo 6º de la demanda, se llevó a cabo el 30 de octubre de 1.994 y el mismo día de la notificación al actor de la resolución acusada, esto es, antes y después de dicho acto, razón por la cual no puede afectarlo.

En consecuencia, no está llamado a prosperar el cargo 6º de la demanda.

En los cargos 7º y 8º de la demanda el actor controvierte el valor probatorio otorgado a la tira de papel de máquina sumadora y a los recibos de pago por consignación bancaria.

Para la Sala tampoco tienen vocación de prosperidad dichos cargos pues la prueba documental recaudada, relacionada con la existencia de las promesas de compraventa, el hecho de no haber sido dichas promesas tachadas ni redarguidas de falsas por el actor en las diferentes oportunidades procesales que tuvo para hacerlo y los testimonios recepcionados, referidos a la existencia de tales promesas, constituyen medios probatorios idóneos y suficientes para dar por demostrada la ocurrencia de las causales endilgadas al actor, por lo cual resulta irrelevante que se hubieran tenido también como prueba la tira de la máquina sumadora y los recibos de consignación bancaria.

En lo tocante al cargo 9º, para la Sala tampoco tiene vocación de prosperidad ya que la ejecución del acto administrativo es un elemento extrínseco del mismo.

En otro giro, si la Administración ejecutó un acto antes de su firmeza, tal acto de ejecución es posterior al acto ejecutado y, por lo mismo, no puede afectarlo, a menos que en éste se hubiera dispuesto tal ejecución antes de su firmeza, lo cual no ocurrió en este caso.

Finalmente, cabe observar que en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al predio EL SAUCEDAL se registró únicamente el embargo de dicho predio y no la toma de posesión, aspecto éste al cual el actor se refirió en los hechos de la demanda y en el escrito contentivo del recurso pero sin atribuirle cargo de violación en relación con norma superior de derecho alguna, lo cual releva a la Sala de estudiarlo como censura.

Sin embargo, es preciso advertir que los artículos 12 a 14 de la Ley 66 de 1.968, autorizan al Superintendente Bancario para tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas naturales o jurídicas que se ocupen de las actividades de que trata dicha ley, lo cual se traduce, entre otras medidas, en el embargo y secuestro de los bienes inmuebles cuya posesión se ha decretado.

En las referidas disposiciones no se establece la obligación de registrar la decisión relativa a la toma de posesión de los bienes y haberes de la persona jurídica o natural. Y siendo la medida de embargo, como ya se dijo, consecuencia de la decisión de la toma y posesión de los bienes y haberes que recae sobre bienes inmuebles, basta comunicar la decisión en este sentido para que se registre como embargo, pues las otras medidas (ocupación de libros, cuentas y papeles, guarda de bienes y postura de sellos y prevención a los deudores del intervenido de que en el futuro deben entenderse con la Superintendencia Bancaria) no afectan la propiedad de los inmuebles y, por lo mismo, no requieren de registro en el folio de matrícula inmobiliaria ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

F A L L A:

CONFIRMASE la sentencia apelada.

Condénase en costas al actor. Tásense por Secretaría.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la asesión del día 17 de junio de 1.999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA