RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

El Distrito Capital ha replanteado en los últimos años, dentro de su agenda administrativa, el modelo de gestión jurídica tradicional, a fin de dar respuesta eficiente y eficaz a las necesidades de una ciudad compleja como lo es Bogotá.

Como consecuencia de lo anterior se ha implementado un nuevo modelo gerencial aplicado a los servicios jurídicos que se prestan a la ciudadanía y a la Administración, en procura de lograr la optimización de la gestión, con estricto acatamiento del ordenamiento constitucional y la obtención de mejores resultados en sede judicial.

El fortalecimiento y la consolidación de este modelo de Gerencia Jurídica Pública se incluyeron en el Plan de Desarrollo "BOGOTÁ POSITIVA: PARA VIVIR MEJOR" dentro del objetivo estructurante "Gestión Pública Efectiva y Transparente'"¹.

Dentro del esquema de gestión adoptado es fundamental el fortalecimiento de la defensa judicial, y de la prevención del daño antijurídico razón por la cual se ha venido desarrollando un importante ejercicio de seguimiento a los temas litigiosos de impacto para el Distrito Capital, con el objeto de mejorar la gestión jurídica, ampliando los márgenes de éxito ante las instancias judiciales, de acuerdo con la meta fijada en el Plan de Desarrollo, y definiendo políticas administrativas de gestión orientadas a minimizar el riesgo potencial de causación del daño antijurídico en el ejercicio de la función administrativa.

Teniendo en cuenta lo anterior, y atendiendo la doctrina jurisprudencial vigente en relación con la motivación de los actos de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera recientemente unificada por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-917 de 2010 expedida en ejercicio de su función como órgano de cierre del sistema jurídico colombiano² e intérprete máximo de la Constltución³, en virtud del principio de supremacía constitucional, se exponen a continuación las subreglas jurisprudenciales vigentes que han sido reiteradas por la Corte Constitucional en la sentencia antes citada y que deberán servir como criterios orientadores de la gestión pública en el Distrito Capital.

La Corte Constitucional en esta sentencia se plantea tres problemas jurídicos relevantes, los cuales surgen a partir del acaecimiento de reiteradas demandas judiciales en sede contencioso administrativa, dónde se solicitaba la nulidad de los actos administrativos que declaraban la insubsistencia de servidores públicos nombrados de forma provisional en cargos de carrera administrativa por falta de motivación, los cuales se resolvían de forma desfavorable a los peticionarios con fundamento en una doctrina jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, doctrina que contraviene los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en una nutrida y unificada línea jurisprudencial que data ya de más de 12 años.

El primer problema jurídico planteado -que es a su vez el de mayor relevancia- está orientado a determinar si en el ordenamiento jurídico colombiano existe la exigencia de motivar los actos de insubsistencia o retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera, cuestión que ha sido resuelta por la Corte Constitucional al establecer como subregla jurisprudencial vigente, que es inexcusable el deber de motivación de los actos de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera.

Tesis que se fundamenta en los siguientes argumentos:

* La garantía del derecho fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad en el ejercicio de la función pública.

* No existe ninguna ley que exonere del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, prima la regla general de motivación de los actos administrativos.

* La Ley 909 de 2004, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es "reglada" y "deberá efectuarse mediante acto motivado", excepto para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción.

* El hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, no aplica excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia.

* No existe una ley que asimile provisionalidad a libre nombramiento y remoción, no tiene cabida una interpretación analógica en esta dirección.

* Su origen legal no es la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, sino la necesidad inmediata de suplir una vacante.

Como se observa, esta línea argumentativa derrota la tesis⁴ contraria que había sostenido hasta ahora el Consejo de Estado, que propugnaba en términos generales por la asimilación de los servidores públicos nombrados en provisionalidad a los de libre nombramiento y remoción, haciendo una interpretación extensiva a este supuesto de hecho a la excepción de motivación del acto de insubsistencia, con fundamento en la facultad discrecional de la Administración tanto para la vinculación como para el retiro.

En consecuencia, al ser declarada inconstitucional la línea de decisión hasta ahora aplicada en sede contencioso-administrativa, ya no es viable para los operadores jurídicos en sede administrativa como en sede judicial retomar los postulados que la sustentan en contravía del precedente constitucional.

Con base en lo anterior, es de obligatorio cumplimiento motivar los actos de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, los cuales para ser admisibles desde el punto de vista constitucional deben basarse en argumentos tales como:

* La provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo.

* Imposición de sanciones disciplinarias.

* Calificación insatisfactoria''⁵ u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

* No realización de los principios que orientan la función administrativa.

* Incumplimiento de las funciones propias del cargo.

Según la Corte Constitucional las razones aducidas deben ser siempre en todos los casos suficientes y constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación.

Del mismo modo, no es dable al operador jurídico aducir como motivación del acto por medio del cual se declara la insubsistencia del servidor nombrado en provisionalidad, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular pues no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario.

En este orden de ideas, se recomienda que en adelante se deje un soporte documental suficiente que sustente la motivación del acto administrativo que declara la insubsistencia de un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, cumplimiento al mandato constitucional y de garantizar los derechos fundamentales de estos servidores públicos.

Finalmente, se debe reiterar que según lo dictaminado por la Corte Constitucional, la falta de motivación de la declaratoria de insubsistencia de quien ejerce un cargo en provisionalidad conduce inexorablemente a la nulidad del acto por violación de normas superiores, en este caso de jerarquía constitucional.

La Corte Constitucional planteó dos problemas jurídicos subsidiarios en la parte resolutiva de esta sentencia, los dos referidos al impacto que se deriva de la tesis de obligatoriedad de la motivación de los actos administrativos de desvinculación de servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, en el ámbito procesal constitucional.

El primero de ellos, pretende dilucidar si se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la justicia cuando una autoridad judicial considera que el acto de desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera, no requiere motivación alguna y con ese argumento se abstiene de declarar la nulidad de dicho acto así como el restablecimiento del derecho.

Frente a lo cual determina que efectivamente se vulneran estos derechos, en franco desconocimiento de la ratio decidendi de la jurisprudencia fijada por la Corte Constitucional, que considera que el acto de desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad no requiere motivación alguna y con,ese argumento se abstiene de declarar la nulidad de dicho acto así como el restablecimiento del derecho.

Consecuentemente se configuraría una causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, a saber, el desconocimiento del precedente constitucional.

El segundo problema establecido cuestiona acerca de la procedencia de la acción de tutela dirigida directamente contra la entidad pública que desvincula a un empleado nombrado en provisionalidad sin que el acto de retiro haya sido motivado, a lo cual define como criterio aplicable que no solo es procedente, sino que además excluye el principio de subsidiariedad, pues la exigencia de agotamiento previo de otros mecanismos de defensa judicial, en este caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz, lo que hace posible para el ciudadano acudir al amparo constitucional como instrumento idóneo para asegurar la defensa de sus derechos por vía de tutela.

Atendiendo estos dos criterios de procedibilidad, no será posible en adelante argumentar dentro de la contestación de la acción de tutela interpuesta dentro de este supuesto de hecho como argumento de defensa judicial, la improcedencia de la acción contra sentencias judiciales, o por existir otros mecanismos de defensa judicial.

Atentamente,