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Fallo 5434 de 2000 Consejo de Estado

Fecha de Expedición:
10/02/2000
Fecha de Entrada en Vigencia:
10/02/2000
Medio de Publicación:
Gaceta del Consejo de Estado


 
 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

REGLAMENTOS DE POLICÍA

VENTA Y CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS

Ref.: Expediente 5434

Consejero Ponente:

Dr. Manuel S. Urueta Ayola

Autoridades Distritales

Actor: Santiago Jaramillo Caro

Acción de nulidad contra actos del Alcalde de Santafé de Bogotá, D.C.

Santafé de Bogotá, D. C., diez (10) de febrero del dos mil (2000)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 26 de noviembre de 1998, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda.

 Ver el art. 74, Decreto Nacional 1355 de 1970 , Ver  art. 38, numeral 4, Decreto Ley 1421 de 1993

I. Antecedentes

I.1. La demanda

En ejercicio de la acción de simple nulidad y mediante el trámite del proceso ordinario, el ciudadano Santiago Jaramillo Caro solicitó que se accediera a las siguientes

I.1.1. Pretensiones

Que es nula la expresión "en todo tipo de establecimientos" contenida en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 890 de 29 de diciembre, proferido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C.

I.1.2. Normas violadas y concepto de la violación

Artículos 13, 28, 38 y 333 Constitución Política; 2º, 6º, 7º, 72, 74, 82, 83 y 111 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), y 40 y 41 del Acuerdo 18 de 1989 (Código de Policía de Bogotá).

La expresión demandada viola las normas citadas, toda vez que el alcalde, a través de una medida de policía como lo es el Decreto 890 de 1995 y en especial el inciso 2º del artículo 1º del mismo, pretendió regular y limitar el horario de funcionamiento de establecimientos de carácter privado, sobrepasando así sus competencias legales y constitucionales y atentando contra disposiciones protectoras de la libertad, la propiedad, el domicilio y la intimidad.

El mantenimiento del principio de que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes (art. 6º), se traduce en el derecho de todos y en el de cada quien para desplegar su libertad y su autonomía como a bien tenga, sin requerir permiso especial alguno de la autoridad y sin mayor limitación que el que imponga el orden superior traducido en la Carta Política y en la ley. El régimen de libertad así descrito no sólo se encuentra consagrado a manera de fundamento ontológico de la Carta sino que igualmente se traduce en una serie de disposiciones específicas y concretas que confieren a las personas derechos y deberes, como es el caso de los artículos 13, 16, 18, 19, 20 y 38. Para efectos del asunto que interesa en esta oportunidad, el artículo 28 superior, cuyo texto establece que toda persona es libre y que, en consecuencia, no puede ser detenido en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

No obstante la claridad de las disposiciones protectoras de la libertad, en igual medida resulta incontrovertible el hecho de que en un Estado y, en especial, en un Estado social de derecho, ningún derecho o prerrogativa adquiere el carácter de absoluto, lo cual se traduce en la creación de una serie de normas tendientes, casi que exclusivamente, a la preservación del orden público. Dentro de esos parámetros aparece la noción de policía y, en especial, la de policía administrativa como autoridad capacitada para tomar decisiones que limitan los derechos de libertad y propiedad en aras del bien común.

El poder de policía hace alusión a una competencia definida, de carácter legal o reglamentario, por medio del cual se dictan normas de índole general, impersonal y preexistente reguladoras del comportamiento ciudadano y fundadas en el concepto de orden público, siguiendo los términos de la sentencia de 21 de abril de 1982, de la Corte Suprema de Justicia, expediente 893.

El desarrollo de las labores de policía y en particular de la policía administrativa, encuentra unos límites propios y estrictos dentro del orden constitucional dentro de ellos, los que sin lugar a dudas revisten mayor importancia, son el del respeto a la libertad, cuando esa libertad se enmarca dentro del ámbito de lo privado y por ende intranscendente para el orden público, y el del respeto de la autoridad de policía cuando la actividad es desplegada por quien ejerce legalmente un derecho. Cita en apoyo la sentencia de la Corte Constitucional C-024 de 27 de enero de 1994, en donde se considera que "Toda medida de policía debe tender a asegurar el orden público; por tanto, encuentra su limitación allí donde comienzan las relaciones estrictamente privadas... La policía sólo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la conservación y restablecimiento del orden público...".

En concordancia con los artículos 2º y 6º del Código Nacional de Policía, el artículo 7º es claro y suficiente al declarar que podrá "reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado". Dicha norma constituye el punto cardinal de interpretación no sólo de los preceptos contenidos en el Código de Policía sino, lo que es más importante todavía, de las decisiones y gestiones que adelanten las autoridades en ejercicio de la función y de la actividad de policía.

De otra parte, el Código Nacional de Policía definió en su artículo 72 el papel de la policía en cuanto a la privacidad de las personas y el ejercicio de sus derechos dentro de su propiedad, en cuanto que la "policía amparará en todo momento la inviolabilidad del domicilio y de sitio no abierto al público, con el fin de garantizar a sus moradores la protección a la intimidad a que tienen derecho". Y en su artículo 74 define qué se entiende por domicilio, concepto que es desarrollado por la sentencia de la Corte Constitucional, arriba citada.

Para efectos de la gestión de policía el domicilio se torna inviolable. Únicamente en los eventos en que la actividad privada se torna pública o trasciende al público, la policía puede ejercer su labor. Es dentro de esos criterios que los artículos 75 y 76 del Código Nacional de Policía definen cuándo no se reputan algunos lugares como domicilio sino como sitios públicos o abiertos al público. Y también cuándo la autoridad de policía puede registrar o allanar el domicilio. En casos diferentes a los allí previstos, es claro que el poder, la función y la actividad de policía no puede reglamentar, afectar o violar la libertad de las personas. Máxime cuando de por medio se encuentra su domicilio. Por lo demás, el Código de Policía de Bogotá (Acu. 018/89) contempla normas similares a las del Código Nacional de Policía.

En cuanto al alcance del artículo 111 de este último código, cuyo texto establece que "Los reglamentos de policía local podrán señalar zonas y fijar horarios para el funcionamiento de establecimientos donde se expendan bebidas alcohólicas", debe entenderse que el legislador se está refiriendo a aquellos establecimientos públicos o abiertos al público y no los que se enmarcan dentro de la categoría de domicilio.

En conclusión, el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá no puede, a través de un decreto basado en las normas policivas, reglamentar asuntos de carácter privado. Y ocurre que la norma acusada al referirse a "todo tipo de establecimientos", no hace distinción alguna entre aquellos establecimientos públicos o abiertos al público y los de carácter privado, reglamentando así de forma inconstitucional e ilegal el funcionamiento de una actividad privada. Resulta así que al no hacer distinción, se atribuyó el derecho para definir el horario de funcionamiento de domicilios o lugares de carácter privado en los que se consumen bebidas alcohólicas, o se expendan las mismas, como es el caso de hoteles, corporaciones sociales, privadas, clubes sociales, etc.

I.2. La sentencia de primera instancia

El tribunal a quo precisa que, en materia de procesos de nulidad de actos administrativos, la cosa juzgada es formal y por tanto son susceptibles de estudiarse en cuanto a su legalidad se refiere bajo la condición de que la argumentación sea diferente a la que apoyó la demanda que derivó en fallo anterior.

Los argumentos expuestos en la sentencia de 19 de marzo de 1998 no coinciden en su totalidad, de manera que respecto de aquellos que no fueron tratados en dicho fallo no prosperará la excepción de cosa juzgada. La acción de nulidad se refiere a la frase "en todo tipo de establecimientos". La argumentación del actor se proyecta en dos sentidos: primero, que el acto acusado, parcialmente, atenta contra los derechos a la libertad, la propiedad, el domicilio, la intimidad y la igualdad; segundo, que la policía administrativa carece de "facultad para regular o reglamentar la libertad, mucho menos cuando esa libertad se enmarca dentro del ámbito de lo privado". El tribunal estudió en la sentencia arriba citada la norma demandada en relación con los mencionados derechos fundamentales, como son los consagrados en los artículos 13, 16, 20, 28, 95.1 y 333 constitucionales, denegando las pretensiones de la demanda, referidas a la integralidad del texto del artículo 1º, sin que en la decisión se haga excepción alguna de frases o palabras, así como el Decreto 1421 de 1993 y la Ley 136 de 1994, en cuanto fundamento de la capacidad para reglamentar aspectos relacionados con el ejercicio y la protección del derecho a la libertad.

Agrega el tribunal que si bien es cierto que los mandatos constitucionales que sustentan el cargo en el asunto sub examine no son iguales a aquellos invocados en las demandas que dieron origen a la sentencia invocada, también lo es que la argumentación que sustenta ambos conceptos de violación coinciden en el trasfondo. Los argumentos que no figuran en las demandas anteriores tienen que ver con las figuras de "el domicilio", "el establecimiento público o abierto al público" y los "establecimientos" a los que alude el artículo 74 del Código Nacional de Policía, pues sobre los únicos establecimientos que pueden recaer medidas de control por parte de la policía es sobre los establecimientos públicos o abiertos al público, más no sobre los relacionados en el citado artículo 74 del Código Nacional de Policía, y menos sobre el domicilio o residencia de las personas.

El actor confunde los conceptos, toda vez que la palabra "establecimiento" no tiene nada que ver con el concepto de domicilio privado a que se refiere el artículo 76 del Código Civil, a éste no puede entrar la policía sin una orden judicial. Los establecimientos a que se refieren la norma demandada son aquellos que, así no sean públicos o abiertos al público, pueden por su naturaleza, sus actividades y su objeto convertirse, así sea esporádicamente, en sitios en donde se expenda, o al menos, se consuma licor dentro del horario restrictivo. Tal es el caso de los clubes sociales, los hoteles, las tiendas, etc. Dice el tribunal a quo:

"...Ia consagración de inciso 2º del artículo 1º, una contribución a la efectividad del inciso 1º del mismo artículo, pues de no haberse estipulado, el primero habría sido fácilmente burlado porque podría presentarse el caso de personas que al ver que no pueden seguir libando en los establecimientos públicos o abiertos al público, continúen haciéndolo en los otros establecimientos, dejando de esa manera casi que sin efecto la norma y de paso, sin efecto la utilidad de la medida que, como se sabe, tiene como finalidad la de disminuir los índices de accidentalidad y de muertes violentas originadas en el consumo de licor, como efectivamente ha acontecido, según da cuenta el informe sobre impacto favorable que produjo la medida adoptada....".

Concluye el tribunal que el aparte del decreto demandado no regula actividades privadas, como las que tienen lugar en el domicilio, sino que se trata de conjurar una situación fáctica que afecta los intereses de toda la sociedad y de los individuos en su derecho a la vida. Si se tiene en cuenta el inciso 2º del artículo 35 del Decreto 1421 de 1993, así como el artículo 111 del Código Nacional de Policía, se llega a la conclusión que el inciso demandado se ajusta a la ley.

II. El recurso de apelación

Además de invocar los argumentos expuestos en la demanda y en el alegato de conclusión, el recurrente observa que es claro que lo que pretende el tribunal a quo es desvirtuar la contradicción manifiesta entre la norma demandada y disposiciones constitucionales y legales, con argumentos de conveniencia que nada tienen que ver con la ilegalidad e inconstitucionalidad de la norma. Lo que se cuestiona es justamente la competencia que tiene una autoridad distrital para regular actividades que sólo competen al ámbito privado de las personas.

El tribunal hace una diferenciación entre los establecimientos públicos o abiertos al público y aquellos establecimientos que "...pueden por su naturaleza, sus actividades y su objeto, convertirse así sea esporádicamente, en sitios en donde se expenda, o al menos, se consuma licor dentro del horario restrictivo", para llegar a la conclusión de que en este segundo tipo de establecimientos, donde claramente se pueden incluir los clubes sociales, los sitios de reunión de las corporaciones privadas, los hoteles o los lugares de trabajo, por su potencialidad de convertirse en lugares de consumo o expendio de licor, también deben ser objeto del horario restrictivo, desconociendo por completo que este tipo de establecimientos son reconocidos por la ley como domicilio y que por tanto están amparados por la inviolabilidad del domicilio que consagra el artículo 72 del Código Nacional de Policía.

Según el tribunal de instancia, no se puede entender el concepto de domicilio previsto en el artículo 74 del Código Nacional de Policía en forma aislada, sino que es necesario interpretarlo a la luz de los códigos Civil y de Comercio, entendido como "residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella", pudiéndose así hablar de privacidad e intimidad.

La anterior diferenciación e interpretación restrictiva del concepto de domicilio carece de sentido, si se tiene en cuenta que el decreto acusado fue expedido con fundamento en el Decreto 1421 de 1993 y el Código Nacional de Policía, y no en el Código Civil, ni en el Código de Comercio. Si las normas en que se fundamenta el decreto acusado no trajeran una definición de lo que se entiende por domicilio en el ámbito de las funciones de la policía administrativa, sería necesario remitirse a la definición del Código Civil o Código de Comercio. Carece, entonces, de sentido el argumento del a quo de pretender resolver un problema de legalidad de una norma, analizando la misma bajo la luz de disposiciones que nada tienen que ver con el fundamento que la misma autoridad administrativa invocó para su expedición.

No puede olvidarse, además, que esa interpretación particular y que no viene al caso del concepto de domicilio dada en la sentencia recurrida, tampoco corresponde a los postulados sentados en la Constitución de 1991 sobre la materia y definidos por la Corte Constitucional en Sentencia C-024 de 1994.

La posición del tribunal a quo se traduce, finalmente, en darle vía libre a una actividad reglamentaria desbordada en cabeza del distrito, que quebranta los principios de proporcionalidad y racionalidad que deben regir en toda actividad de la administración, como se ve reflejada en la expresión "en todo tipo de establecimiento".

III. Los alegatos de conclusión

Se hizo presente la representante judicial del distrito para reiterar los argumentos de la sentencia recurrida. Concluye que la medida cuestionada se encuentra en perfecta consonancia con la filosofía que ha trazado la Constitución de 1991, así como también que el Alcalde Mayor tenía competencia para dictarla. No sólo se ajusta al principio de legalidad en cuanto se desenvuelve dentro del campo que la ley atribuye a las autoridades administrativas para el ejercicio de sus funciones en materia de orden público, sino que se aviene a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, límite del poder de policía.

IV. El concepto del agente del Ministerio Público

El agente del Ministerio Público es partidario de que se confirme el fallo apelado, con fundamento en los argumentos siguientes:

En relación con la excepción de cosa juzgada, es evidente que la causa petendi invocada por el actor no corresponde a la examinada en los procesos 6745 y 6936, ya que, en este caso, la pretensión de anulación se soporta en fundamentos de hecho y de derecho concernientes a la violación del domicilio al tenor de las disposiciones del Código Nacional de Policía, mientras que el asunto ya decidido en sentencia de marzo 19 de 1998, si bien efectuó un examen de legalidad sobre todo el decreto acusado, los fundamentos allí expuestos apuntan a la vulneración de otros derechos fundamentales.

De otra parte, la expresión demandada debe interpretarse sistemáticamente, pues si se lee el inciso 1º del decreto acusado, resulta fácil concluir que los sitios afectados con la medida no son otros que los establecimientos públicos o abiertos al público donde se expendan y/o consuman bebidas alcohólicas. Carecen así de fundamento las pretensiones del actor basadas en la presunta asimilación entre el concepto de establecimiento, empleado en la disposición atacada, y el de domicilio, definido en el artículo 74 del Código Nacional de Policía, pues esta norma establece que tal condición se predica de aquellos sitios reservados a la habitación de las personas, a sus casas o edificios y lugares de residencia, sin que haya posibilidad para confundir dos conceptos acerca de los cuales existen diferencias sustanciales señaladas en el ordenamiento jurídico.

El artículo 111 del Código Nacional de Policía autoriza al alcalde para dictar las medidas que estime necesarias, a fin de regular el horario de actividades en todo tipo de establecimientos donde se expendan y/o consuman bebidas alcohólicas. Para dar aplicación al mandato del legislador, los reglamentos pueden limitar las actividades realizadas en los mencionados establecimientos, señalando la manera como debe ejecutarse la medida.

Concluye el agente del Ministerio Público, invocando la sentencia de 9 de agosto de 1998, expediente 3139, magistrado ponente Juan Alberto Polo, que la norma parcialmente demandada atiende a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, en cuanto tiene como propósito velar por el interés general representado en la necesidad de defender la vida e integridad física de quienes habitan el Distrito Capital.

V. Decisión

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

Consideraciones

V.1. La norma acusada

La parte demandante pretende la declaratoria de nulidad parcial del inciso 2º, en las expresiones "en todo tipo de establecimientos". El texto del decreto es el siguiente:

"Decreto 890 del 29 de diciembre de 1995

"Por el cual se limita el horario para el funcionamiento de establecimientos y para el expendio y consumo de licores y bebidas alcohólicas en el territorio del Distrito Capital.

El Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D. C.,

en uso de sus atribuciones legales, y en particular de las que le confiere el artículo 35 del Decreto-Ley 1421 de 1993 y el artículo 111 del Código Nacional de Policía, y (...).

DECRETA:

ART. 1º-A partir del primero (1º) de enero de 1996 el horario de funcionamiento de establecimientos públicos o abiertos al público donde se expendan y, o, consuman bebidas alcohólicas, será desde las seis de la mañana (6.00 a.m.) y hasta la una de la mañana (1.00 a.m) del día siguiente.

Igualmente, a partir de la misma fecha se prohíbe la venta y, o, consumo de bebidas alcohólicas en todo tipo de establecimientos a partir de la una de la mañana (1.00 a. m.) y hasta las seis de la mañana (6.00 a. m.). En este mismo horario se prohíbe el consumo de bebidas alcohólicas en sitio o espacio público.

PAR.-La secretaría de gobierno queda facultada para determinar las fechas en las que, excepcionalmente, se amplíen los horarios aquí establecidos".

V.2. La excepción de cosa juzgada

El decreto acusado ha sido demandado en nulidad ante el tribunal a quo y éste ha denegado las pretensiones de la demanda, pero por razones jurídicas distintas de las que ahora se exponen en este proceso, razón por la cual habrá un pronunciamiento de fondo sobre la nulidad parcial que se solicita.

V.3. El poder de policía y la competencia del alcalde

El poder de policía, entendido como el conjunto de normas limitativas de las libertades individuales, producidas con la finalidad de preservar el orden público interno, integrado éste en sus elementos de seguridad, salubridad, tranquilidad y moralidad públicas, de acuerdo con el artículo 2º del Código Nacional de Policía, en concordancia con los fines que la Constitución Política le asignan a las autoridades, antes en el artículo 16 de la antigua Constitución Política, hoy reformulados en la segunda parte del artículo 2º del nuevo texto constitucional, en los términos de que "Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas, las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares", es una facultad que corresponde a las autoridades representativas de los distintos niveles de la administración, dentro del marco de la Constitución y de la ley, y, en lo que se refiere al Distrito Capital, la cumplen el concejo y el Alcalde Mayor.

La capacidad de producir normas en la materia se traduce en la expedición de reglamentos, los cuales se ubican dentro de la jerarquía propia del ordenamiento jurídico, de manera que su validez estará condicionada por las normas integrantes de los estratos superiores.

Hoy, la competencia del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá es incontrovertible en materia de expedición de reglamentos de policía, pues, además de la facultad de "Ejercer la potestad reglamentaria, expidiendo los decretos, órdenes y resoluciones necesarios para asegurar la debida ejecución de los acuerdos", según los términos del numeral 4º del artículo 38 del Decreto-Ley 1421 de 1993, de acuerdo con el artículo 35, inciso 2º, ibídem, "Como primera autoridad de policía en la ciudad, el Alcalde Mayor dictará, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos, impartirá las órdenes, adoptará las medidas y utilizará los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas".

V.4. La violación del límite del poder de policía

La competencia de las autoridades administrativas para expedir reglamentos de policía está limitada naturalmente por la Constitución y la ley. El artículo 7º del Código Nacional de Policía condiciona el ejercicio de la competencia de las autoridades de policía en los términos de que "Podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado". A contrario, no habrá lugar a reglamentaciones de la actividad ciudadana cuando ésta se mantenga dentro de los límites de lo privado, a menos de que se esté en presencia de un régimen autoritario.

La distinción entre lo público y lo privado presenta dificultades, pues el concepto es variable, según la disciplina de que se trate. Uno es el concepto en el derecho policivo; otro, distinto, en el derecho civil. Así, cuando se analizan las implicaciones del poder de policía en el campo del ejercicio de la libertad individual, como sucede en el asunto sub judice, necesariamente habrá de tenerse en cuenta como elemento interpretativo de carácter prioritario la regulación del Código Nacional de Policía, sin que le sea dable al intérprete acudir a normas del Código Civil o del Código de Comercio, como lo hace el tribunal a quo, pues se corre el riesgo de distorsionar el alcance de la norma. En efecto, el artículo 72 le impone a la policía la obligación de amparar en todo momento la inviolabilidad del domicilio, y, conforme al artículo 74 del mismo Código Nacional de Policía "Se entiende para los efectos de este estatuto, por domicilio los establecimientos de educación, los clubes sociales y los círculos deportivos, los lugares de reunión de las corporaciones privadas, las oficinas, los talleres y los demás recintos donde se trabaja, aquella parte de las tiendas y sitios abiertos al público que se reservan para habitación u oficina; los aposentos de los hoteles cuando hubieren sido contratados en arriendo u hospedaje y las casas y edificios de departamentos estén o no divididos por pasajes" (Las negrillas no son del texto).

El contenido de la norma citada es claro, en cuanto que las casas y edificios de departamentos, para los efectos del estatuto policivo, son tratados en condiciones iguales a los clubes sociales y círculos deportivos, de manera que el amparo de unos cobija también a los otros.

De otra parte, cuando el artículo 111 del Código Nacional de Policía prescribe que "Los reglamentos de policía local podrán señalar zonas y fijar horarios para el funcionamiento de establecimientos donde se expendan bebidas alcohólicas", dicha facultad debe interpretarse en concordancia con los precitados artículos 7º y 74 ibídem, en el sentido de que el señalamiento de zonas y la fijación de horarios en los establecimientos a que se refiere la norma tiene como límite que sea lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado.

No puede, entonces, la autoridad de policía reglamentar la actividad en un lugar privado, como aquellos a los que se refiere el artículo 74 citado cuando define el domicilio, a menos que se afirme, a priori, que la actividad que allí se desarrolle trasciende siempre de lo privado, lo que no correspondería a la realidad, pues tal eventualidad tendría carácter excepcional y no podría, en consecuencia, tomarse como la base para una reglamentación general. La actividad desarrollada en el ámbito de lo privado no es susceptible de reglamentación policiva, a menos que trascienda de lo privado, como sucedería, a manera de ejemplo, cuando en una reunión social privada se coloca un aparato de sonido a tal volumen que produce molestias en la tranquilidad de los vecinos. Esa conducta será objeto de la actividad de policía, sin que pueda alegarse como justificación que se desarrolla dentro del ámbito de lo privado.

La Sala considera importante, así mismo, observar que la actividad en el ámbito de lo privado generalmente se autorregula por el código de conducta propio de cada actividad, teniendo siempre presente el respeto del otro y el desarrollo de la propia personalidad. Así sucede en los centros de educación, en los lugares de trabajo y también en los clubes sociales y deportivos. Sería exagerado concluir, como parece desprenderse de la providencia recurrida, que porque los lugares a que se refiere el artículo 74 quedan excluidos de la reglamentación policiva, por ello serían escenario de conductas irresponsables, que repercutirían siempre más allá de lo privado, con peligro para la preservación del orden público.

La Sala considera, entonces, que el aparte acusado, prohibición de venta y, o, consumo de bebidas alcohólicas "en todo tipo de establecimientos", previsto en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 890 de 29 de diciembre de 1995, excede la competencia que los artículos 7º y 111 del Código Nacional de Policía otorga a las autoridades del ramo, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 74 ibídem, pues existen establecimientos, como los allí enunciados, que no constituyen lugar público o abierto al público, ni lugares privados en donde el consumo de bebidas alcohólicas que allí eventualmente se pueda realizar, dentro del horario de la prohibición, trascienda necesariamente de lo privado, tal como se desprende del tratamiento que el aparte acusado otorga a esta clase de lugares.

Dadas las anteriores consideraciones, en desacuerdo con el agente del Ministerio Público, la Sala decretará la nulidad de las expresiones acusadas, en cuanto comprenden los lugares que el artículo 74 del Código Nacional de Policía entiende por domicilio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLÁRASE la nulidad de la expresión "en todo tipo de establecimientos", incluida en el inciso 2º del artículo primero del Decreto 890 de 29 de diciembre de 1995, expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., pero sólo en cuanto comprende los lugares que el artículo 74 del Código Nacional de Policía define como domicilio.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor comedimiento parcialmente discrepo de la decisión de mayoría por lo siguiente:

De haberse acudido a una interpretación armónica o integral de los dos incisos que conforman el artículo primero del Decreto 890 de 1995, sin mayor dificultad; bien podría entenderse que la expresión demandada "en todo tipo de establecimiento", que hace parte del inciso segundo, en principio, está referida a los establecimientos públicos o abiertos al público donde se expenden o consumen bebidas alcohólicas.

De haber prohijado la Sala tal consideración, no resultaba menester producir la decisión anulatoria condicionada, que recayó sobre la mentada expresión pues, para delimitar su alcance y contenido, bastaba con efectuar el correspondiente señalamiento, a través de un fallo en el que se impusiese, obviamente, con el consiguiente efecto de la "res judicata", el acoger o estarse a ese preciso entendimiento.

De esta forma se hubiesen despejado las dudas que sustentan las súplicas de la demanda y que la Sala acoge, respecto de eventuales desbordamientos o intromisiones de la función o de la actividad de policía en el ámbito de lo privado, en lo que atañe a los establecimientos que según el artículo 74 del Código Nacional de Policía tienen la connotación de domicilio.

La manera de razonar que, a nuestro juicio, viene a ser la más adecuada, si bien, en principio, podría resultar similar en sus implicaciones a la decisión que se adoptó, tiene la virtud de producir un efecto de mayor utilidad, en cuanto facilita, a no dudarlo, la real consecución del propósito perseguido por la norma, frente a situaciones que se desarrollen en los establecimientos que el citado artículo 74 relaciona y que, motivados por la venta y consumo de bebidas alcohólicas, pueden trascender a lo público.

En el fallo de mayoría se acepta que, conforme al artículo 111, en concordancia con los artículos 7º y 74 del Código Nacional de Policía, los reglamentos de policía pueden señalar zonas y fijar horarios para el funcionamiento de establecimientos donde se expenden bebidas alcohólicas, siempre y cuando se trate de lugares públicos, abiertos al público o de modo que trascienda de lo privado y se invoca como ejemplo de esta última eventualidad, una reunión social privada en la que se coloca un aparato de sonido a tal volumen que produce molestias en la tranquilidad de los vecinos, situación frente a la cual se concluye: "Esa conducta será objeto de la actividad de policía, sin que pueda alegarse como justificación que se desarrolla dentro del ámbito de lo privado".

Si ello es así, no encuentro razonable que se descalifique una regulación de policía tendiente a prevenir perturbaciones, originadas en el ámbito de lo privado, pero que, igualmente, trasciendan a lo público, con ocasión de la venta y consumo de bebidas alcohólicas, como bien puede ocurrir, con el argumento de que la misma recae sobre un comportamiento que no es normal o regular sino, excepcional.

Estimo que este género de situaciones no pueden quedar al margen de la restricción que la norma parcialmente acusada establece, y así debió precisarse.

El sentido del fallo del cual parcialmente discrepo, podría generar dudas en cuanto a la necesaria y justificable aplicación de la función de policía en estos casos.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo