RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

El concepto de espacio público viene definido por el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, como el conjunto de inmuebles públicos y elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. El inciso 2 del artículo 5º de la mencionada Ley dispone que constituyen el espacio público de la ciudad, entre otras , las áreas requeridas para la circulación peatonal y vehicular todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso y disfrute colectivo. (…) Es pertinente, entonces, enunciar las dimensiones constitucionalmente relevantes del espacio público, conforme a los artículos 82 y 88 CP, así: Es deber del Estado, a través de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común. Es deber de las autoridades hacer efectiva la prevalencia del uso común del espacio público sobre el interés particular. Es deber de las entidades públicas ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, entre otros. Es un derecho e interés colectivo. Constituye el objeto material de las acciones populares y es uno de los bienes jurídicamente garantizables a través de ellas. (…) Bogotá tiene un régimen especial contenido en el capítulo 4, título XI, artículos 322 y siguientes de la Constitución, desarrollados por el Decreto 1421 de 1993. Además son parte de este régimen especial los acuerdos 2 de 1980, 18 de 1989 y 6° de 1990 del Concejo Distrital, y los decretos reglamentarios expedidos por el Alcalde Mayor. De acuerdo con esta normativa, las competencias en materia de protección del espacio público están repartidas entre el Alcalde Mayor de Bogotá y las alcaldías locales. Al Alcalde Mayor, le corresponde: 1) Velar porque se respete el Espacio Público y su destinación al uso común. 2) Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio. Compete, por su parte, a los Alcaldes Locales: 1) Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre desarrollo urbano, uso del suelo y reforma urbana. 2) Expedir o negar los permisos de funcionamiento que soliciten los particulares. 3) Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público. La normativa en materia de protección del espacio público es de orden público, por ende, de aplicación inmediata y de obligatorio cumplimiento.

FUENTE FORMAL: Decreto 1421 de 1993, artículo 38.

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. 5504, MP. Manuel Santiago Urueta.

Puesto que la demanda se sustenta en el principio de la confianza legítima, es oportuno precisar que en reiterada jurisprudencia se ha advertido que éste no puede obstruir la recuperación del espacio público, pues constitucionalmente se establece la prevalencia del interés general (artículo 82 CP). Ha dicho la Sala: «La confianza legítima no puede convertirse en obstáculo para tutelar el derecho constitucional al espacio público porque es deber del Estado velar por su protección y por su destinación al uso común; el reconocimiento de la existencia de la confianza legítima no puede habilitar a las autoridades para permitir la vulneración del derecho colectivo mencionado y menos en circunstancias que, como en este caso, se plantean por las autoridades concernidas en forma indefinida en el tiempo. En tales circunstancias, las autoridades distritales deben adoptar las medidas necesarias para desalojar a los vendedores ambulantes y a todos los ocupantes del espacio público […] sin dejar de garantizar los medios que permitan a los ocupantes protegidos por la confianza legítima condiciones posibles y dignas para que puedan ejercer su actividad pero, en todo caso, sin menoscabo del derecho colectivo cuya reivindicación se pretende, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sus sentencias SU - 360 y 601 de 1999.»

NOTA DE RELATORIA: Sobre la confianza legitima y el espacio público, Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. AP- 111, MP. Reinaldo Chavarro Buritica.

Quedó plenamente acreditado en el proceso que, actualmente, el inmueble al que hace referencia la demanda, como el supuesto causante de la invasión al espacio público cambió de destinación, dado que el Banco AV Villas trasladó su sede a otra zona y ese predio estaba siendo utilizado como sala de ventas para la construcción de un edificio de vivienda multifamiliar. Así las cosas, como las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible, y al no existir el edificio en mención, tampoco existe una actual y efectiva lesión o amenaza a los derechos colectivos invocados por el actor popular en el libelo demandatorio. Es del caso anotar, que la construcción del edifico donde funcionaba la entidad bancaria ubicada en la Calle 85 No. 10-46, estuvo amparada por la Licencia de construcción 9124 del 01 de diciembre de 1994, que permitía la construcción de un estacionamiento para cuatro (4) vehículos localizado en el antejardín del predio; por lo tanto el uso legítimo del mismo se hizo de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente para el momento de la construcción. Pero es dable aclarar que el decreto 619 de 2000, por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, en su artículo 260, numerales 1, 5 y 12, reguló la utilización del espacio público, en especial lo concerniente a los antejardines en el distrito de Bogotá, normatividad que debió ser aplicada de manera inmediata en el inmueble referido, por ser normas de orden público, por lo tanto es claro para la Sala que la vulneración al derecho colectivo del espacio público sí existió en este caso, pero este fue posteriormente superado, con el traslado de la entidad bancaria AV Villas. Por lo tanto, comparte la Sala el criterio del Tribunal cuando deniega la acción popular por hecho superado, lo que conduce a que se confirme la sentencia de primera instancia

FUENTE FORMAL: DECRETO 619 DE 2000 - ARTICULO 260

FUENTE FORMAL: LEY 1425 DE 2010

NOTA DE RELATORIA: Sobre el incentivo económico en acción popular con la entrada en vigencia de la ley 1425 de 2010: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de enero del 2001, Rad. 2004-00917.

Como sustento fáctico de la acción se exponen, los siguientes:

1.- Desde hace algunos años se presenta ocupación indebida del espacio público existente en la calle 85 No. 10-46, por parte de la entidad bancaria AV VILLAS, ocupación que constituye un hecho notorio, toda vez que parte de la zona peatonal ha sido convertida en bahía de estacionamiento vehicular para el uso privado de los automóviles del personal que labora en el referido banco, sus clientes y visitantes, según se acredita con el registro fotográfico que se acompañó a la demanda.

2.- Para la creación de esta franja peatonal, la superficie de los andenes y los antejardines afectados  fueron reducidos de sus niveles originales, eliminándose la zona verde existente y convirtiéndose en un segmento duro de ladrillos, semejante a una rampa, para facilitar el acceso de los automotores al estacionamiento de la entidad bancaria.

3.- La superficie en general presenta un notable deterioro debido a la invasión y a las modificaciones a las que fue sometido por la adecuación de la zona vehicular, dificultando evidentemente el tránsito peatonal e impidiendo el acceso de las personas discapacitadas, mujeres en estado de embarazo y las personas de la tercera edad, quienes deben realizar una serie de maniobras para transitar por el sector.

4.- La entidad bancaria AV VILLAS dispone de dos ingresos vehiculares al interior de la edificación donde funciona el autobanco, violando lo dispuesto en el numeral 12 del articulo 260 del Plan de Ordenamiento Territorial –POT-, según el cual solo se permite acondicionar una franja de andén de máximo 3050 metros por predio para el acceso a los estacionamientos interiores, Esto significa que la entidad viene ocupando ilegalmente una de esas franjas de espacio público peatonal para el tránsito vehicular.

5. Los hechos mencionados según la parte actora son hechos notorios que ocurren desde hace varios años sin que las autoridades hayan ejercido control.

Por reunir los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley 472 de 1998 se admitió la demanda² el día 14 de enero de 2004 y se ordenó notificar como parte demandada al Distrito Capital de Bogotá, Alcaldía Local de Chapinero, Secretaría de Transito y Transporte,  Policía de Tránsito de Bogotá, Personería Distrital, Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, Departamento Administrativo de Planeación Distrital, a la Defensoría del Espacio Público, a la entidad financiera AV VILLAS y a la Defensoría del Pueblo, autoridad esta última que manifestó la no intervención en el proceso en escrito visible a folio 193 del expediente.

Vencido el término compareció la ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA³ a través de apoderado, señalando que las afirmaciones realizadas por la parte actora no se sujetan a la realidad y no han sido suficientemente soportadas para considerarlas como pruebas o indicios de las omisiones de la administración pública.

Dice que el Distrito Capital no ha propiciado ni autorizado el parqueo sobre espacio público ni la utilización del mismo para servicios accesorios al establecimiento bancario. La pretendida conducta infractora es realizada por los particulares, quienes utilizan el andén como zona de parqueo momentáneo para acceder a la  entidad bancaria.

De otra parte, nunca se ha requerido a la administración distrital para que actúe respecto de los hechos planteados en la demanda, de haber sido así se hubiere iniciado la respectiva actuación administrativa con miras a precisar la vulneración del espacio público. Para que la administración pueda ser declarada responsable, es necesario que se haya producido una actuación que le sea imputable y que exista un perjuicio cierto, real, especial y directo en cabeza de los sujetos titulares de los intereses afectados, así como un nexo causal entre la conducta desplegada por la administración y el perjuicio ocasionado. Así pues, en el presente caso no se demostró cual es el hecho de la administración que este amenazando o poniendo en peligro los derechos e intereses de la comunidad, por lo que podría haber temeridad y mala fé por parte del accionante.

Afirma que en el caso que nos ocupa el único hecho existente y sin la notoriedad que se le endilga, es la construcción de una zona de acceso y permanencia para realizar transacciones en cajero electrónico, el cual por si solo no indica que haya negligencia por parte de la administración.

La ALCALDIA LOCAL DE CHAPINERO⁴ señala que la administración en cumplimiento del mandato constitucional ha procedido a la restitución del espacio público constantemente invadido por particulares que lo ocupan de diversas maneras, prueba de ello son las copias de oficios dirigidos a la Policía Metropolitana y a otros organismos solicitando su colaboración para impedir la invasión del espacio público, los cuales allega al expediente.

Afirma que con la información contenida en esta acción popular se ha iniciado querella, con el fin de establecer si se presenta la infracción al régimen urbanístico, toda vez que por no tratarse de espacio público puede adelantarse un trámite para ordenar su restitución. Solicita que sean despachadas desfavorablemente las pretensiones de la demanda, en la medida que no se han conculcado los derechos materia de la demanda.

El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL⁵, manifiesta en primer lugar que consultada la Gerencia del Taller de Espacio Público, que practicó una visita al lugar de los hechos, se pudo comprobar que mediante Resolución No 9427192 se aprobó la construcción de un establecimiento comercial en el inmueble ubicado en la Calle 85 No 10-46 donde funciona la Corporación de Ahorro y Vivienda AV VILLAS y que en el mismo fue aprobado un estacionamiento para cuatro vehículos localizado en el antejardín. Sin embargo el Departamento no ha expedido ningún tipo de licencia de intervención y ocupación del espacio público para dicho predio y el área ocupada como bahía de parqueo hace parte de la licencia de construcción aprobada, pese a que es integrante del espacio público.

Se opone a las pretensiones de la demanda indicando que además de no haber expedido licencia de intervención y ocupación del espacio público, dentro de sus funciones no se encuentra ni la protección ni la recuperación del mismo, así como la reconstrucción de andenes.

Aduce que a pesar de que la parte demandante invoca la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, no demuestra los malos manejos que se le han dado a los dineros que se encuentran a su cargo o que sus funcionarios hayan incurrido en faltas sancionables relacionadas con ese derecho.

Finalmente, propone la excepción de FALTA DE LEGITIMACION POR PASIVA por considerar que el DAPD no ha vulnerado los derechos colectivos invocados en la demanda en la medida que no tiene dentro de sus funciones la protección ni la recuperación del espacio público.

La DEFENSORIA DEL ESPACIO PÚBLICO⁶ en primer lugar argumenta la falta de competencia para ejecutar las operaciones necesarias para la protección del espacio público. Al efecto, señala que la Defensoría del Espacio Público fue creada mediante Acuerdo 18 de 1999 del Consejo Distrital con funciones especificas de defender, inspeccionar, vigilar, regular y controlar el espacio público del Distrito Capital, así como de administrar los bienes inmuebles y conformar el inventario general del patrimonio inmobiliario distrital. Sin embargo, por disposición del Decreto Ley 1421 de 1993 (Estatuto Orgánico de Bogota D.C.), la competencia "para dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación, y conservación del espacio público, (…) los recursos naturales y el ambiente, con sujeción a la Ley, a las normas nacionales aplicables, a los Acuerdos Distritales y Locales", corresponde a los alcaldes locales (Art.86 numeral 7).

Respecto del caso materia de la demanda, señala que una vez notificado el inicio del proceso se solicitó a la Subdirección de Registro Inmobiliario se sirviera practicar una visita técnico administrativa a la dirección aportada por el accionante, con el fin de constatar presunta violación del espacio público, petición que fue contestada en los siguientes términos:

"…

Con base en lo anterior, dice que la administración no ha tolerado ni propiciado la acción de los particulares y que son ellos quienes tienen la obligación de reintegrarlo en su estado inicial como lo dispone el parágrafo del artículo 253 del POT.

Aduce que de conformidad con el artículo 236 del POT, que señala los proyectos a ejecutar por la administración distrital, se encuentra la recuperación de los andenes en el sector donde se localiza el inmueble objeto de la presente acción, proyecto denominado Calle 85 Avenida Paseo de Los Libertadores de la Carrera 32 hasta la Carrera 7^a. Igualmente se encuentra el proyecto del sistema de espacio público construido a desarrollar entre los años 2004-2007, en donde también se encuentra el de la Calle 85 de la carrera 32 hasta la Carrera 7^a. En consecuencia, mal podría exigirse a la administración distrital la ejecución de dichos proyectos en el año 2003, fecha en que se presentó la demanda, ya que la recuperación del espacio público se viene ejecutando de acuerdo a la programación y a la disponibilidad presupuestal.

La JUNTA ADMINISTRADORA LOCAL DE CHAPINERO⁷ sostiene en el escrito de contestación de la demanda que para cumplir con la atribución de preservar el espacio público se vale de acuerdos que reglamentan la materia y no mediante operativos, ya que esa actividad es propia del ejercicio de autoridades de policía. Es así como reglamentó el uso temporal del espacio público de la localidad de Chapinero, a través del Acuerdo Local No. 02-2003, con base en las atribuciones conferidas por el Acuerdo 9 de 1997, el artículo 269 del POT, el Decreto 343 de 2002 y el numeral 6 del artículo 69 del Decreto 1421 de 1993, en esa media la Junta Administradora Local de Chapinero no ha incumplido su deber de jurídico y por ende no ha agraviado los derechos colectivos señalados por el demandante.

El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU⁸ afirma que no le consta ninguno de los hechos esbozados en la demanda, y que en cambio sí es cierto que no ha realizado reparaciones de mantenimiento para conservar y preservar la integridad física del espacio público ubicado en la calle 85 No. 10-46 de esta ciudad.

Se opone a las pretensiones de la demanda, por carecer ésta de fundamento tanto de hecho como de derecho. Formula las siguientes excepciones:

FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA en la medida que situan la función asignada a la entidad mediante el Acuerdo 19 de 1972, de ejecutar obras públicas de desarrollo urbanístico programadas dentro del plan general de desarrollo, tienen relación directa con las zonas de espacio público, a ella no le competen ni la vigilancia, ni la recuperación ni el mantenimiento de las mismas, ya que ellas le fueron asignadas a la Defensoría del Espacio Público.

AUSENCIA DE HECHOS NOTORIOS MATERIDA DE PRUEBA, ya que aunque el accionante afirme que los hechos alegados son de conocimiento público y afectación general, no son conocidos por todas las personas residentes en la ciudad con medianos conocimientos, razón por la no pueden ser considerados como aquellos que no requieren plena prueba por quienes pretenden esgrimirlos a su favor.

FALTA DE CAUSALIDAD ENTRE LAS OMISIONES Y LA PRESUNTA VULNERACIÓN O AMENAZA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS porque resulta excusable que el IDU no se hubiera percatado de los supuestos fácticos que fundamentan la demanda, ya que no se trata de hechos notorios, aparte de que no se desplegó actuación alguna al respecto, toda vez que como ya se anotó no son funciones del Instituto y por lo tanto no se le puede endilgar responsabilidad en asuntos que escapan de su competencia.

La Personería de Bogotá D.C.⁹ entre tanto señala que la competencia para reglamentar el uso del espacio público le fue otorgada al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y por esta razón no existe la presunta omisión e incumplimiento de los deberes que el actor popular endilga al organismo de control. Se opone al amparo solicitado porque la entidad no ha vulnerado, amenazado o puesto en peligro los derechos colectivos invocados en la demanda.

El Banco AV VILLAS¹⁰ a través de apoderado niega que se hayan violado normas urbanísticas y además que se estén vulnerando derechos e intereses colectivos, pues mientras ha estado ocupando el inmueble referido, siempre ha hecho uso legítimo del mismo de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente en cada momento. Alega a manera de excepciones perentorias que la entidad bancaria no ha vulnerado norma jurídica alguna con el uso que le viene dando al inmueble, el cual posee en virtud de un contrato de arrendamiento. Que no puede ser responsable por los hechos de un tercero, y que el inmueble fue construido de conformidad con la licencia de construcción No. 009124 del 01 de diciembre de 2004, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital antes de la vigencia del POT.

La Policía Metropolitana de Bogotá – Área Transito¹¹, a través del Comandante de la Estación de Tránsito informa que se practicó una visita al lugar donde funciona la entidad bancaria AV Villas y en ella se supo comprobar:

"Está ubicada sobre una calle de doble sentido y con una bahía o zona muy amplia frente a su edificación, permitiendo el tránsito de peatones por ese lugar sin ninguna interferencia, al igual que cuenta esta entidad con una entrada de vehículos para efectuar transacciones con servicio del vehiculo y por consiguiente una salida en el otro extremo de la edificación. Al momento de la inspección ocular fueron efectuadas algunas órdenes de comparendo a vehículos que fueron encontrados infringiendo la normatividad de tránsito; peor en ningún momento por la actividad de la entidad crediticia."

Afirma que para el caso en comento es indispensable determinar si las modificaciones que actualmente existen fueron realizadas con permisos de las autoridades competentes y en la zona compuesta por el antejardín y los andenes o sobre la extensión legal del predio, por cuanto a simple vista el lugar donde estacionan los vehículos no afecta el tránsito de peatones, ya que ellos lo hacen sobre la continuación del andén que tienen las demás edificaciones aledañas sin tener ningún obstáculo.

Respecto a las funciones y atribuciones de la Policía de Transito es necesario puntualizar que en toda la ciudad vienen cumpliendo con el deber legal de efectuar los controles necesarios y hacer cumplir las normas de tránsito en lo que corresponde a la restitución del espacio público, prueba de ello es el sinnúmero de comparendos e inmovilizaciones que se realizan diariamente en el distrito capital, los cuales pueden ser verificados en la Secretaria de Tránsito que es la encargada de registrar y hacer efectivas dichas órdenes.

La Secretaría de Tránsito y Transportes de Bogotá¹² manifiesta que la mayoría de las consideraciones expuestas en la demanda son de carácter subjetivo y que no se puede afirmar que la administración haya incurrido en omisiones que hayan efectuado notoriamente a la comunidad, justamente porque la recuperación del espacio público ha sido catalogada como su prioridad en los últimos tiempos. Dice que la Secretaría ha realizado en asocio con la Policía Metropolitana una serie de controles para garantizar el respeto y la conservación del espacio público, por lo tanto el accionante está errado al afirmar que no existe vigilancia y una despreocupación total de la entidad frente a esta situación, pues de manera repetida y constante se realizan operativos en este lugar para lograr que se le de un correcto uso del espacio público.

Concluye diciendo que lo afirmado por el accionante no constituye argumento de hecho ni de derecho y por lo tanto no es posible que sea catalogada la entidad como actora vulnerante de los derechos e intereses colectivos ya que no se encuentra inmersa en ninguna omisión ni acción tendiente a afectar los intereses generales de la comunidad.

Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, se fijó la fecha para que se llevara a cabo audiencia de pacto de cumplimiento, declarándose fallida debido a la inasistencia de la parte accionante¹³.

1. Registro fotográfico del inmueble ocupado por AV VILLAS.¹⁴

2. Memorando 0090 del 28 de enero de 2003 suscrito por el Jefe de Taller del Espacio Público del Departamento Administrativo e Planeación Distrital¹⁵, mediante el cual informa que el área utilizada por AV VILLAS como bahía de estacionamiento, corresponde al área de antejardín del predio de nomenclatura Calle 85 No. 10-46 y hace parte de la licencia de construcción aprobada mediante ON 9427192.

3. Informe de visita de inspección ocular al predio en cuestión practicada por la Defensoría del Espacio Público el 21 de enero de 2004, en la que se concluye que frente a dicho inmueble no existen sardineles y que la zona del andén permanece sin alteración.¹⁶

4. Certificado de Tradición y Libertad del inmueble identificado con el No. de Matrícula 50c-111965, que corresponde al local situado en la calle 85 # 10-46 de la ciudad de Bogotá D.C.¹⁷

5. Copia de la Licencia de Construcción No. 9427192 del predio ubicado en la calle 85 # 10-46.¹⁸

6. Plano de la obra llevada a cabo en el inmueble a que hace referencia la demanda, el cual forma parte integral de la licencia de construcción 9124 del 01 de diciembre de 1994. Plano de Auto Villas calle 85, número 038, ciudad Bogotá¹⁹.

7. Memorando STOE-52000-3294 de enero 26 de 2005 suscrito por la Directora Técnica de Espacio Público del IDU²⁰, mediante el cual informa que se realizó una visita técnica al predio ubicado en la calle 85 No. 10-46 con las siguientes conclusiones:

"2. El andén existente tiene las superficies continuas y a nivel, pero no tiene sardinel;… no es posible determinar si el uso que se está dando corresponde al establecido en la normativa vigente puesto que el predio se encuentra en construcción.

3. Sí hay invasión y modificación del espacio público. Invasión por parte de los vehículos que se encontraron parqueados tanto en zona de andén como de antejardín y modificación por la construcción que se está desarrollando, adicionalmente se encontró el cerramiento de la obra sobre el perímetro del predio el cual está permitido, por lo cual no se considera invasión del espacio público.

5. El estado físico del andén es el siguiente: La superficie es continua y a nivel, es decir, no presenta escalones, pero si se encuentra bastante deteriorado, el nivel del andén no se ajusta a los lineamientos establecidos en la cartilla de andenes ni en el POT.

6. No existe sardinel en este andén, puesto que este empata con la vía al mismo nivel, en consecuencia facilita que los vehículos suban al andén, afectando directamente a los peatones.

7. El andén existente no cumple con los lineamientos básicos de la cartilla de Andenes en cuanto a diseño, materiales, mobiliario, seguridad y comodidad para los peatones. El estado de deterioro del andén no permite que éste sea completamente transitable y seguro para los peatones, especialmente para las personas con algún tipo de discapacidad física.

8. El andén existente es 100% vulnerable a la invasión de vehículos.

9. Con una visita técnica no es posible determinar las causas del estado de deterioro que presenta el andén, sin embargo, este podría obedecer a su antigüedad, a la conformación del subsuelo, a la estructura y especificaciones técnicas de construcción, a la falta de mantenimiento, a las raíces de los árboles de gran porte existente y/o al estacionamiento de vehículos.

12. Se hace necesaria la recuperación de espacio público frente al predio, de acuerdo con los lineamientos establecidos en la Cartilla de Andenes y en el Plan de Ordenamiento Territorial POT.

…".

8. Memorando No. 2005IE896 suscrito por el Subdirector de Registro Inmobiliario de la Defensoría del Espacio Público²¹, en el que se informa con base en la visita de inspección ocular practicada por ese departamento, que el predio en cuestión se está utilizando actualmente como sala de ventas para la construcción de un edificio de vivienda multifamiliar, aprobada por la Curaduría Urbana No. 3, con licencia de construcción No. L.C. 04-3-0949.

9. Oficio No.544 de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C del Departamento Administrativo de Planeación Distrital²², en el que informa la dirección de la nueva sede del BANCO AV VILLAS que funcionaba en el lugar objeto de la demanda.

Plantea la necesidad de reconocer la violación que las entidades demandadas han venido cometiendo en contra de la comunidad vulnerando totalmente el uso y goce del espacio público y además limitando el tránsito de peatones por el lugar. Resalta además que en el curso del proceso las autoridades demandadas corroboraron la ocurrencia de los hechos expuestos en el libelo y no se ocuparon de aportar ninguna prueba que desvirtúe las pretensiones de la demanda. En consecuencia es evidente la vulneración del espacio público y la responsabilidad de las mismas.²³

Se pronunció de la misma forma que en la contestación, en cuanto que para el momento de presentación de la demanda el Banco era tan sólo un arrendatario del inmueble y no se acreditó que hubiere aprovechado total o parcialmente las modificaciones del espacio público de que trata la demanda, además de la imposibilidad de identificar a un particular cuya acción al parecer es la causa de la vulneración alegada por el actor. En esa medida, no existe sustento jurídico para condenar al Banco a readecuar un bien público pues esto equivaldría imponerle una carga desproporcionada que debería ser asumida por toda la colectividad beneficiada con dicha readecuación²⁴.

En su escrito insiste en que se nieguen las pretensiones de la demanda en lo que respecta a ese órgano de control, toda vez que es infundado señalar negligencia de su parte, cuando ni siquiera los accionantes pusieron en conocimiento de la entidad la invasión del espacio público referido.²⁵

El apoderado del Distrito Capital reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, insiste en que en el proceso no se demostró cúal es la acción u omisión lesiva de derechos colectivos, predicable de la administración y por ende deben negarse las pretensiones del actor.²⁶

Solicita que se desestimen las pretensiones de la demanda en lo que a ella concierne, ya que no existe prueba que demuestre su responsabilidad en la protección y recuperación del espacio público.²⁷

Plantea en sus alegatos que en la actualidad no se presenta ninguna vulneración al derecho colectivo del uso y del goce del espacio público lo que traduce en este caso que hay inexistencia del objeto, y que si en algún momento existió esta fue causada por la acción de los particulares, quienes alteraron los andenes para permitir el estacionamiento de los vehículos, por tal razón solicita que sean desestimadas las pretensiones de la demanda.²⁸

En su escrito de alegatos relaciona los operativos realizados tendientes a recuperar el espacio público en toda la ciudad, además de la implementación de campañas publicitarias sobre el respeto de las normas de tránsito, las cuales se han surtido desde antes de la presentación de la demanda. Por lo tanto, considera, que la Secretaría no se encuentra incursa en la vulneración de derechos colectivos aducidos por el actor.²⁹

No rindió concepto de fondo.

Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada³⁰, en la cual, el a quo luego de referirse a las actuaciones surtidas en el proceso, a los argumentos esgrimidos por las partes y a las pruebas obrantes en el mismo, negando el amparo de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, ordenó lo siguiente:

Lo anterior con fundamento en que en el presente asunto es preciso referirse a dos situaciones: la relacionada con la ocupación del espacio público acusada por el actor cuando funcionaba la entidad financiera AV VILLAS en el predio con nomenclatura Calle 85 No. 10-46 y la que se presenta en la actualidad, habida cuenta de que el Banco referido trasladó su sede a otro lugar de la ciudad.

Respecto de la primera, esto es, el tiempo en que funcionó en el predio referido la entidad bancaria, no se comprobó que el estacionamiento de los vehículos en el área de antejardín hubiese provocado alguna actuación administrativa u operativa tendiente al desalojo de los vehículos y menos aún que pudiera alegarse omisión de parte de las autoridades administrativas, del cual pueda inferirse una posible vulneración al espacio público como lo alega la parte actora. Por el contrario, se acreditó suficientemente que la licencia de construcción otorgada para el inmueble en cuestión permitía que el área del antejardín funcionara como zona de parqueo, con base en la normatividad sobre desarrollo urbano vigente para la época.

De otra parte y respecto a la situación actual del inmueble, es claro que fue desocupado por AV VILLAS y que en el mismo se desarrolla un proyecto de vivienda multifamiliar, el cual por obvias razones ha generado situaciones distintas a las expuestas por los actores en la demanda y que han de valorarse bajo una óptica diferente, si se tiene en cuenta que el Plan de Ordenamiento Territorial y sus decretos reglamentarios han introducido nuevas disposiciones a la normatividad urbanística, algunas distintas a las vigentes para el año 1994, período en el que se expidió la licencia de construcción mencionada anteriormente. Sin embargo, la Sala estima pertinente requerir a la Alcaldía Local de Chapinero y al IDU, para que en término de dicha obra, se adecuen los andenes y sardineles ubicados en frente del inmueble de la calle 85 no. 10-46 conforme a las disposiciones de urbanismo vigentes.

En este orden de ideas, se considera que los hechos que dieron origen a la presente acción popular han sido superados, por lo tanto, se hace inocua o inane cualquier decisión que llegare a tomarse al respecto, pues no puede desatenderse que la naturaleza de la acción popular es ante todo preventiva o restitutoria cuando se trate de retrotraer las cosas al estado anterior, de ahí que cuando se accede al amparo solicitado la sentencia que se profiera debe contener una orden de hacer o no hacer.

De conformidad al articulo 2º de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, este tipo de acción no próspera si las circunstancias que vulneran el derecho colectivo es un hecho superado, y bajo esas circunstancias un fallo favorable resultaría inocuo, pues no cumpliría su finalidad, es decir la protección de los derechos vulnerados, motivo por lo que no existen fundamentos jurídicos para acceder a las pretensiones.

En cuanto al incentivo encuentra la Sala que debe igualmente negarse, toda vez que no se cumplen los requisitos que según el Consejo de Estado harían factible su reconocimiento. Estos requisitos son en primer lugar que existió vulneración o amenaza de derechos e intereses colectivos, que esa afectación del derecho cesó como consecuencia de la acción popular y que fue imputable a la entidad demandada.

Inconforme con la anterior decisión los actores sustentaron el Recurso de Apelación³¹, contra la sentencia del 16 de febrero de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, exponiendo los siguientes argumentos:

Precisó que la sentencia impugnada es absolutamente incongruente ya que después de hacer un recuento de todas las etapas surtidas dentro del proceso, de haber establecido plenamente la existencia de la invasión y uso particular que como estacionamiento se le está dando al antejardín y al andén, y de haber concluido que en efecto las autoridades demandadas han omitido cumplir los deberes que oficiosa y Constitucionalmente tienen en relación con la defensa de los derechos e intereses colectivos, en especial con el derecho al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público; decidió negar las pretensiones de la demanda.

El Tribunal se abstuvo de ordenar la restitución de esas áreas de espacio público, basándose en que en el año de 1994 el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, había otorgado una Licencia para la construcción de un establecimiento comercia, Licencia en la cual dice que se aprueba el establecimiento de un estacionamiento para cuatro (4) vehículos, localizado en el antejardín del predio.

Ese argumento no era de recibo para servir de fundamento al Fallo del a-quo, pues la normativa que rige los antejardines de los predios de la ciudad, se encuentran expresamente reglados en los artículos 5º y 6º de la Ley 09 de 1989; en el numeral 2 del artículo 5º del Decreto Nacional No. 1504 de 1998; en el Decreto Distrital No. 290 de 1999; en el artículo 260 del Decreto Distrital No. 619 de 2000 – Plan de Ordenamiento Territorial –POT- para Bogotá D.C., modificado por el No. 469 de 2003, compilados por el Decreto Distrital No. 190 de 2004.

La mencionada Licencia había sufrido decaimiento al haber desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho en que se fundó su otorgamiento.

Con base en lo expuesto anteriormente se solicita sea revocada la sentencia impugnada y acceder íntegramente a las pretensiones de la demanda, así como fijar el monto de los incentivos de Ley.

El anterior Recurso fue ratificado y adicionado, argumentando que el A-QUO omitió proteger los derechos e intereses humanos colectivos al no haber ordenado las medidas previas solicitadas en la demanda.³²

En sus alegatos de conclusión la parte actora reitera la solicitud consignada en la sustentación del recurso de apelación para que se revoque la sentencia impugnada.³³

La Secretaría Distrital de Planeación, antes Departamento Administrativo de Planeación Distrital, expone que no ha vulnerado ni amenazado los derechos colectivos cuya protección se invocan, toda vez que las funciones que desarrolla se encuentran encaminadas a proyectar el ordenamiento y reglamentación del desarrollo físico, económico y social del Distrito, por lo tanto dentro de sus funciones no está la de vigilar el cumplimiento de las normas urbanísticas y de construcción.

De otra parte, si bien tiene competencia para otorgar Licencias para la ocupación e intervención del espacio público, en el caso que nos ocupa, no ha autorizado la utilización del antejardín para parqueadero así como tampoco ha otorgado licencia con respecto a los andenes.³⁴

El Instituto de Desarrollo Urbano IDU señala en sus alegatos que los planteamientos esbozados por la sentencia objeto del recurso de apelación, en lo referente a negar las pretensiones de los accionantes son acertados. Por lo anterior solicita se confirme en su totalidad la sentencia en cuestión.³⁵

La Personería de Bogotá D.C. considera en su escrito, que las razones expuestas por los actores populares en su escrito de impugnación, carecen de fundamento fáctico y jurídico y en consecuencia deben desestimarse por esta H. Corporación.

Dado que no es cierto, que la decisión judicial impugnada resulte incongruente como lo manifestaron los actores populares, pues al no existir una conducta que pueda predicarse como violatoria del derecho al uso y goce del espacio público, las entidades administrativas hubiesen sido omisivas "por no iniciar su recuperación."

Tampoco coincide con la realidad cuando indican que no se tuvo en cuenta por el A-quo, las pruebas que demostraban la vulneración al derecho colectivo demandado, dado que en el fallo se relacionaron los documentos mediante los cuales se menciona que presuntamente se estaba vulnerando el derecho al goce al espacio público, debido al deterioro del andén y la falta del sardinel, aún cuando se precisó que no era posible determinarse las causas del mismo.

En relación con que el A-quo no tuvo en cuenta que el antejardín forme parte del perfil vial; señalaron que en ningún momento aquél lo desconoció, toda vez que en la sentencia impugnada se manifiesta que los hechos que dieron lugar a la acción popular fueron superados.

Por último manifestó la Personería de Bogotá, que la apreciación respecto a que el operador judicial, debió anular los actos administrativos que permitieron la construcción del parqueadero, es completamente errada, dado que esta pretensión sólo se puede perseguir a través de la acción de simple nulidad.³⁶

El Distrito Capital- Secretaría de Movilidad antes Secretaría de Tránsito de Bogotá procedió a descorrer el traslado en los siguientes términos:

La entidad territorial comparte la decisión del A-quo y coadyuva todos sus argumentos e insiste en que las motivaciones que tuvo el actor para iniciar la presente acción, desaparecieron por causa del vulnerador del derecho colectivo, AV VILLAS.³⁷

3.- El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.

1.- En desarrollo del mandato superior constitucional consignado en el artículo 88 de la Constitución Política, el poder legislativo creó la Ley Estatutaria No. 472 de 1998, en cuyo artículo 2º, inciso segundo, se señala que las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

Con la Constitución Política de 1991, el Estado Colombiano adoptó la fórmula político - jurídica Social de Derecho (Sozialstaat), de tal manera que la persona o individuo reconocido como parte integral de la estructura social y política, pasó a ser el eje central de las estrategias, propósitos y funciones públicas, se adoptó así un modelo antropocéntrico de ordenamiento jurídico, como quiera que el gran protagonista del mismo es el hombre.

Así las cosas, el conjunto de derechos reconocidos positivamente, en cabeza de las personas y de la colectividad, por el ordenamiento jurídico, se convierte en el núcleo central del Estado, de tal suerte que el principio del Estado Liberal de Derecho, de sujeción estricta de las autoridades y los particulares a la ley, empieza a ser matizado por otro principio de respeto y protección de los derechos y garantías reconocidas; el texto constitucional, junto con su catálogo de garantías individuales y colectivas se erige como el estandarte del ejercicio del poder público.

En esa perspectiva, la labor del juez adquiere una especial y particular relevancia, principalmente, a través del conocimiento y decisión de las llamadas acciones constitucionales. Es por ello que la tarea del operador judicial, a partir de la posguerra, adquiere una nueva concepción y dimensión, en la medida que deja de ser, simplemente, en términos de Montesquieu, "la boca que pronuncia las palabras de la ley", para apoderarse de una labor activa en la que, cualquiera que sea su jurisdicción o competencia, debe aplicar la ley bajo la óptica de la verdadera protección de los derechos; de tal suerte que el juez no debe limitarse a la aplicación de postulados normativos –de forma silogística- sino que debe velar porque en la actividad de realización del derecho se satisfagan, de la mejor manera posible, todas las garantías constitucionales y legales del individuo y de la colectividad en la que aquél se encuentra inmerso. En este aspecto juega, por consiguiente, un papel preponderante la lógica de lo razonable y la justicia, puesto que sólo a partir de esa perspectiva se entiende la función jurisdiccional.

Entonces, bajo ese nuevo paradigma, la Carta Política brindó una serie de herramientas jurídicas, principalmente las acciones judiciales de rango constitucional, para que cualquier persona pudiera reclamar, ante los Jueces de la República, la efectividad de los derechos individuales o colectivos y dentro de aquéllas encontramos las denominadas acciones populares (artículo 88 C.P.)³⁸, cuyo propósito es la protección, y preservación material y cierta de los derechos e intereses colectivos, ante la vulneración o amenaza - por acción o por omisión - de que pueden ser objeto por parte de los particulares - ejerzan éstos o no función pública-, o de las autoridades y entidades públicas.³⁹

Con fundamento en el artículo 88 ibídem, el legislador profirió la Ley 472 de 1998, en donde instituyó la acción popular como una de aquellas de naturaleza principal y autónoma, cuyo objetivo es la protección de los derechos e intereses colectivos, en la medida que pretenden evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de que sean objeto los mismos (artículo 2º Ley 472 de 1998).

La acción popular, dada la importancia y relevancia jurídica de los bienes que protege, tiene un trámite preferente, salvo las excepciones consagradas legalmente (artículo 6º ley 472 de 1998); así mismo, tal y como se manifestó y, a diferencia de otras acciones de rango constitucional - v.gr. acción de tutela - , ostenta un carácter autónomo y principal; motivo válido para afirmar que su ejercicio no depende de la existencia de otro mecanismo de defensa, de un trámite administrativo independiente, o de lo que pueda decidirse en otro proceso judicial de carácter ordinario.

Como quiera que la acción es autónoma y principal, no es viable que se formulen reparos para su ejercicio, diferentes a los que corresponden a las reglas procesales propias para su admisibilidad (artículo 18 ley 472 de 1998); por consiguiente, no resulta pertinente, ni legítimo, que se haga pender la admisión de la acción popular de la procedencia o no de otras acciones principales o subsidiarias, por cuanto ella tiene como objetivo específico y puntual el proteger a los derechos o intereses colectivos invocados en la demanda. Entonces, si bien podrían existir acciones administrativas o judiciales para juzgar la conducta - activa u omisiva - de las entidades o autoridades públicas, o particulares que cumplen función administrativa en relación con determinados hechos, lo cierto es que su admisión y procedencia no dependerá, en ningún caso, de la interposición o iniciación de aquellas acciones o procedimientos.

En ese contexto, es posible que la conducta de alguna persona que lesiona o trasgreda un derecho o interés colectivo pueda ser revisada vía otras acciones constitucionales u ordinarias, principales o subsidiarias, pero, en todos los casos, procederá la acción popular para el juzgamiento de los hechos y conductas que lesionan o amenazan el respectivo derecho colectivo.⁴⁰

Ahora bien, dada la entidad de los bienes jurídicos que se salvaguardan con la acción popular, el legislador dotó al juez de una gama de amplias potestades con el propósito de que tuviera verdaderos instrumentos para hacer cesar la vulneración o amenaza en contra de aquéllos, o para retrotraer las cosas al estado anterior a la vulneración realizada. Sobre el particular, el artículo 34 de la ley 472 de 1998 establece:

"Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular…" (negrillas adicionales de la Sala).

En esa perspectiva, el juez de la acción popular, como juez de rango constitucional, cuenta con una serie de prerrogativas al momento de proferir su decisión, para que, ante la constatación efectiva de una vulneración o amenaza de un derecho o interés colectivo, pueda disponer que se adopten todas las medidas pertinentes y necesarias para la protección de los mismos. Dichas órdenes pueden reflejar obligaciones de hacer, de no hacer, indemnizatorias, de realización de conductas reparatorias o resarcitorias.

Lo anterior no significa una invasión a la órbita de competencias de las demás autoridades o entidades públicas, ni concretamente, de las que ejercen función administrativa, ya que se trata, simplemente, del ejercicio claro del poder que se le concede por la Constitución y la Ley al Juez Constitucional, para que, si encuentra acreditada la vulneración o amenaza de un derecho o interés colectivo, proceda a determinar las medidas procedentes y conducentes que deben ser adoptadas para que cese la conducta lesiva.

En esa nueva perspectiva el texto constitucional se reinventa como aquel catálogo de principios, valores y reglas normativas mediante las cuales se rige la actividad no sólo de las autoridades públicas, sino también de los particulares.

En ese sentido, el profesor Gustavo Zagrebelsky ha precisado lo siguiente:

"La coexistencia de valores y principios, sobre los que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir… Creo, por tanto, que la condición espiritual del tiempo en que vivimos podría describirse como la aspiración no a uno, sino a los muchos principios o valores que conforman la convivencia colectiva: la libertad de la sociedad, pero también las reformas sociales; la igualdad ante la ley, y por tanto la generalidad de trato jurídico, pero también la igualdad respecto a las situaciones y, por tanto, la especialidad de las reglas jurídicas; el reconocimiento de los derechos de los individuos, pero también de los derechos de la sociedad; la valoración de las capacidades materiales y espirituales de los individuos, pero también la protección de los bienes colectivos frente a la fuerza destructora de aquéllos; el rigor en la aplicación de la ley, pero también la piedad ante sus consecuencias más rígidas; la responsabilidad individual en la determinación de la propia existencia, pero también la intervención colectiva para el apoyo a los más débiles, etc."⁴¹

Como corolario de lo anterior puede señalarse que el papel del juez de las acciones constitucionales es preponderante, y busca la materialización de los postulados establecidos en la Carta Política, razón por la que no es admisible imponer límites a la gama de posibilidades otorgadas por el texto constitucional y por la ley para que se proteja la indemnidad de las garantías individuales y sociales. No se trata de un desplazamiento funcional del juez frente a las demás autoridades y entidades públicas, sino, básicamente, de reconocer la existencia de instrumentos efectivos concedidos a la población para que defienda los lineamientos trazados por el Constituyente. No es nada diferente a la facultad con que dota el ordenamiento al sujeto para que defienda los intereses personales y colectivos en procura de la satisfacción de todas y cada una de las condiciones de vida y desarrollo pleno; en consecuencia, esta es, la responsabilidad que se le otorga al juez constitucional, circunstancia por la cual se le dota del más amplio haz de herramientas para materializar los señalados propósitos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa, al goce del espacio público, así como la utilización y defensa de los bienes de uso público y la defensa del patrimonio público.

En ese contexto, solicitan los demandantes ordenar a las autoridades demandadas de acuerdo con sus correspondientes competencias y funciones procedan a obtener la restitución del espacio público al que se refiere esta acción, desalojando los automotores que lo mantiene invadido y adoptando todas las medidas necesarias para su reconstrucción, mantenimiento, rehabilitación y protección permanente a fin de que vuelva a su estado original y sea apto para el disfrute y tránsito de todas las personas, sin distinto alguno.

El a quo en la sentencia impugnada consideró que en el presente asunto no hay lugar a tomar una medida de protección de los derechos colectivos invocados por la parte actora, en razón a que los hechos que dieron origen a la acusación dejaron de existir y por lo tanto lo procedente es negar las pretensiones de la demanda.

En este orden de ideas, cabe destacar con el fin de darle solución al caso sub-lite, que constituye deber del Estado al tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución Política, velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas gozarán de la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

El concepto de espacio público viene definido por el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, como el conjunto de inmuebles públicos y elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

El inciso 2 del artículo 5º de la mencionada Ley dispone que constituyen el espacio público de la ciudad, entre otras , las áreas requeridas para la circulación peatonal y vehicular todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso y disfrute colectivo.

Importa resaltar que el derecho al goce del espacio público está instituido en el artículo 82 CP, en los siguientes términos:

«Artículo 82.- Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.»

De acuerdo con este precepto, el derecho constitucional al Espacio Público, examinado en su dimensión autónoma es un derecho constitucional de carácter colectivo, que cuenta para su protección -también autónoma- con las acciones populares, para los fines concretos contemplados en el artículo 88 CP. Este derecho esta instituido expresamente en el artículo 82 CP y se menciona en el Artículo 88 idem.

Es pertinente, entonces, enunciar las dimensiones constitucionalmente relevantes del espacio público, conforme a los artículos 82 y 88 CP, así:

Es deber del Estado, a través de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común.

Es deber de las autoridades hacer efectiva la prevalencia del uso común del espacio público sobre el interés particular.

Es deber de las entidades públicas ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, entre otros.

Es un derecho e interés colectivo.

Constituye el objeto material de las acciones populares y es uno de los bienes jurídicamente garantizables a través de ellas.

El artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 ⁴² define el Espacio público así:

«Artículo 5o. Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana. Las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso y el disfrute colectivo.

Artículo 6o. El destino de los bienes de uso público incluídos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.

El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes.

Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito.»

Bogotá tiene un régimen especial contenido en el capítulo 4, título XI, artículos 322 y siguientes de la Constitución, desarrollados por el Decreto 1421 de 1993. Además son parte de este régimen especial los acuerdos 2 de 1980, 18 de 1989 y 6° de 1990 del Concejo Distrital, y los decretos reglamentarios expedidos por el Alcalde Mayor.

De acuerdo con esta normativa, las competencias en materia de protección del espacio público están repartidas entre el Alcalde Mayor de Bogotá y las alcaldías locales.

Al Alcalde Mayor, le corresponde:

1). Velar porque se respete el Espacio Público y su destinación al uso común⁴³.

2). Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio.

Compete, por su parte, a los Alcaldes Locales:

1). Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre desarrollo urbano, uso del suelo y reforma urbana.

Expedir o negar los permisos de funcionamiento que soliciten los particulares.

3). Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público.⁴⁴

La normativa en materia de protección del espacio público es de orden público, por ende, de aplicación inmediata y de obligatorio cumplimiento.

Puesto que la demanda se sustenta en el principio de la confianza legítima, es oportuno precisar que en reiterada jurisprudencia se ha advertido que éste no puede obstruir la recuperación del espacio público, pues constitucionalmente se establece la prevalencia del interés general (artículo 82 CP). Ha dicho la Sala:

«La confianza legítima no puede convertirse en obstáculo para tutelar el derecho constitucional al espacio público porque es deber del Estado velar por su protección y por su destinación al uso común; el reconocimiento de la existencia de la confianza legítima no puede habilitar a las autoridades para permitir la vulneración del derecho colectivo mencionado y menos en circunstancias que, como en este caso, se plantean por las autoridades concernidas en forma indefinida en el tiempo. En tales circunstancias, las autoridades distritales deben adoptar las medidas necesarias para desalojar a los vendedores ambulantes y a todos los ocupantes del espacio público […] sin dejar de garantizar los medios que permitan a los ocupantes protegidos por la confianza legítima condiciones posibles y dignas para que puedan ejercer su actividad pero, en todo caso, sin menoscabo del derecho colectivo cuya reivindicación se pretende, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sus sentencias SU - 360 y 601 de 1999.»⁴⁵

En el expediente obran los siguientes elementos probatorios:

- Registro fotográfico del inmueble ocupado por AV VILLAS (fl.17).

- Memorando 0090 del 28 de enero de 2003 suscrito por el Jefe de Taller del Espacio Público del Departamento Administrativo e Planeación Distrital, mediante el cual informa que el área utilizada por AV VILLAS como bahía de estacionamiento, corresponde al área de antejardín del predio de nomenclatura Calle 85 No. 10-46 y hace parte de la licencia de construcción aprobada mediante ON 9427192 (fl. 103).

- Plano de la obra llevada a cabo en el inmueble a que hace referencia la demanda, el cual forma parte integral de la licencia de construcción 9124 del 01 de diciembre de 1994. Plano de Auto Villas calle 85, número 038, ciudad Bogotá (fls. 185-188).

- Memorando STOE-52000-3294 de enero 26 de 2005 suscrito por la Directora Técnica de Espacio Público del IDU, mediante el cual informa que se realizó una visita técnica al predio ubicado en la calle 85 No. 10-46 con las siguientes conclusiones:

"2. El andén existente tiene las superficies continuas y a nivel, pero no tiene sardinel;… no es posible determinar si el uso que se está dando corresponde al establecido en la normativa vigente puesto que el predio se encuentra en construcción.

3. Sí hay invasión y modificación del espacio público. Invasión por parte de los vehículos que se encontraron parqueados tanto en zona de andén como de antejardín y modificación por la construcción que se está desarrollando…, adicionalmente se encontró el cerramiento de la obra sobre el perímetro del predio el cual está permitido, por lo cual no se considera invasión del espacio público.

5. El estado físico del andén es el siguiente: La superficie es continua y a nivel, es decir, no presenta escalones, pero si se encuentra bastante deteriorado, el nivel del andén no se ajusta a los lineamientos establecidos en la cartilla de andenes ni en el POT.

6. No existe sardinel en este andén, puesto que este empata con la vía al mismo nivel, en consecuencia facilita que los vehículos suban al andén, afectando directamente a los peatones.

7. El andén existente no cumple con los lineamientos básicos de la cartilla de Andenes en cuanto a diseño, materiales, mobiliario, seguridad y comodidad para los peatones. El estado de deterioro del andén no permite que éste sea completamente transitable y seguro para los peatones, especialmente para las personas con algún tipo de discapacidad física.

8. El andén existente es 100% vulnerable a la invasión de vehículos.

9. Con una visita técnica no es posible determinar las causas del estado de deterioro que presenta el andén, sin embargo, este podría obedecer a su antigüedad, a la conformación del subsuelo, a la estructura y especificaciones técnicas de construcción, a la falta de mantenimiento, a las raíces de los árboles de gran porte existente y/o al estacionamiento de vehículos.

12. Se hace necesaria la recuperación de espacio público frente al predio, de acuerdo con los lineamientos establecidos en la Cartilla de Andenes y en el Plan de Ordenamiento Territorial POT.

….." (fls. 280-283).

- Memorando No. 2005IE896 suscrito por el Subdirector de Registro Inmobiliario de la Defensoría del Espacio Público, en el que se informa con base en la visita de inspección ocular practicada por esa departamento, que el predio en cuestión se está utilizando actualmente como sala de ventas para la construcción de un edificio de vivienda multifamiliar, aprobada por la Curaduría Urbana No. 3, con licencia de construcción No. L.C. 04-3-0949 (fls. 297-308).

- Oficio No.544 de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C del Departamento Administrativo de Planeación Distrital en el que informa la dirección de la nueva sede del BANCO AV VILLAS que funcionaba en el lugar objeto de la demanda (fl. 340).

Una vez analizado lo anterior quedó plenamente acreditado en el proceso que, actualmente, el inmueble al que hace referencia la demanda, como el supuesto causante de la invasión al espacio público cambió de destinación, dado que el Banco AV Villas trasladó su sede a otra zona y ese predio estaba siendo utilizado como sala de ventas para la construcción de un edificio de vivienda multifamiliar.

Así las cosas, como las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible, y al no existir el edificio en mención, tampoco existe una actual y efectiva lesión o amenaza a los derechos colectivos invocados por el actor popular en el libelo demandatorio.

Es del caso anotar, que la construcción del edifico donde funcionaba la entidad bancaria ubicada en la Calle 85 No. 10-46, estuvo amparada por la Licencia de construcción 9124 del 01 de diciembre de 1994, que permitía la construcción de un estacionamiento para cuatro (4) vehículos localizado en el antejardín del predio; por lo tanto el uso legítimo del mismo se hizo de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente para el momento de la construcción. Pero es dable aclarar que el decreto 619 de 2000, por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, en su artículo 260, numerales 1, 5 y 12 indica:

La norma en mención, reguló la utilización del espacio público, en especial lo concerniente a los antejardines en el distrito de Bogotá, normatividad que debió ser aplicada de manera inmediata en el inmueble referido, por ser normas de orden público, por lo tanto es claro para la Sala que la vulneración al derecho colectivo del espacio público sí existió en este caso, pero este fue posteriormente superado, con el traslado de la entidad bancaria Av Villas. Por lo tanto, comparte la Sala el criterio del Tribunal cuando deniega la acción popular por hecho superado, lo que conduce a que se confirme la sentencia de primera instancia.

Respecto de este tema, la Sala negará la solicitud de reconocimiento del incentivo, por las razones que se explican a continuación:

"Si bien los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la ley 1.425 de 2.010, publicada en el Diario Oficial No. 47.937, del 29 de diciembre del mismo año. Esta ley, que consta de dos artículos, dispone en el primero: "Deróguense los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998"; y en el segundo que: "la presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias".

Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio.

En efecto, en la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3 dispone: "Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería", de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que "Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene."

Ahora, la Sala considera que se trata de disposiciones de naturaleza sustantiva porque esta Corporación tuvo oportunidad de referirse, en forma reiterada, al alcance del concepto de normas sustanciales, con ocasión de la decisión del antiguo recurso de anulación. Se cita, a continuación, uno de sus pronunciamientos, que coincide, en términos generales, con los planteamientos de la Corte Suprema de Justicia:

Por tanto, los artículos 39 y 40 de la ley 472 no contienen normas de procedimiento o sustanciación del proceso de la acción popular; contemplan el derecho eventual del actor a que le paguen una suma de dinero por su actuación procesal satisfactoria. Incluso, las dos normas califican expresamente esta posibilidad como un "derecho", al decir, en ambas disposiciones, que: "El demandante… tendrá derecho a recibir..." el incentivo. En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo.

En gracia de debate, a la misma conclusión se llegaría si se considerara que los arts. 39 y 40 contienen normas de naturaleza procesal, pues como estas son de aplicación inmediata –según el art. 40 de la ley 153 de 1887⁴⁷-, salvo los términos que hubieren empezado a correr –que no es el caso- entonces su derogatoria tampoco permitiría conceder el incentivo regulado allí"⁴⁸.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 16 de febrero de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NIÉGASE el pago del incentivo a favor del actor.

TERCERO: REMÍTASE, por el tribunal, copia de este fallo al Registro de Acciones Populares y Grupo de la Defensoría del Pueblo (art. 80 Ley 472 de 1998).

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.