RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Es evidente que los cánones de la ley 9 de 1979 y sus resoluciones reglamentarias, permiten o autorizan las actividades de producción, venta y uso de pólvora y fuegos pirotécnicos, en el orden nacional. Específicamente en el orden distrital, tales actividades están reguladas tanto por aquéllos como por los correspondientes del Código de Policía respectivo, aunque con sujeción a restricciones muy rigurosas, en cuanto quedan sujetas a las prohibiciones relativas o parciales sobre la venta de tales productos, como son: -Prohibición total de expendio, manipulación y uso de pólvora o elementos pirotécnicos que contengan fósforo blanco, prevista en los artículos 145 de la ley 9 de 1979 y en el 1° de la resolución número 004709 de 1995, así como en el 63 del Código Distrital de Policía, prohibición que es total, por cuanto que dichas normas no prevén excepción alguna al respecto; así lo estipuló el decreto 755 de 1995 anulado. -Prohibición de la venta de los mismos elementos en general (tengan o no fósforo blanco) a menores de edad, según los artículos 3° de la resolución en cita; y, en parte, conforme a los artículos 66 y 67 del Código Distrital de Policía, en cuanto contemplan la misma prohibición respecto de menores de 16 años, bajo sanción de medida correctiva de trabajo en obras de interés público. -Prohibición de venta de pólvora y artículos pirotécnicos dentro de los establecimientos comerciales o industriales o en recinto cerrado o abierto al público, so pena de su decomiso. -Prohibición de la venta ambulante de una y otros, so pena de sanción igual a la anterior. El Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá D.C., y todos los alcaldes del país, sí tienen facultad para reglamentar, en lo que al distrito o al municipio interesa, la fabricación, venta, uso, distribución y manipulación de los objetos de que tratan los decretos aquí sub júdices, como es obvio de acuerdo con la Constitución, la ley y el reglamento, en todo lo que sea pertinente. Dicha facultad les está dada, en primer término, por ser la primera autoridad de policía dentro de su circunscripción y, como tal, autorizada para hacer uso de todos los medios de policía previstos en la ley y el reglamento. Para el caso, ha de tenerse en cuenta que el Alcalde Mayor del Distrito Capital, goza de un régimen especial por mandato de la Constitución.

Lo anterior impone, entonces, tener en cuenta lo que comprende la potestad policiva o policía administrativa; las autoridades que la detentan; los medios que éstas pueden utilizar para ejercerlo, y dentro de ella qué atribuciones le están dadas al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, aspectos éstos que ya fueron dilucidados por la Sala en sentencia anterior, donde, en síntesis, se precisó que: La policía administrativa, según nuestra legislación, comprende el poder de policía, la función de policía y la mera la facultad para expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad, o sea, hacer la ley policiva, dictar reglamentos de policía. El Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá tiene competencia para expedir reglamentos secundarios o complementarios, los cuales, al tenor del artículo 9° del decreto ley 1355 de 1970 tienen por finalidad precisar el alcance y lograr la cabal aplicación de los reglamentos autónomos o principales de policía, reservados a la ley (art. 150. núm. 25 de la Constitución); y al Concejo Distrital, que por mandato de los artículos 7 y 12, numerales 18 y 23 del decreto 1421 de 1993 le corresponden las atribuciones que el artículo 300, numeral 8, de la Constitución le asigna a las Asambleas Departamentales; b) La función de policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste; la desempeñan las autoridades administrativas de policía, esto es, el cuerpo directivo central y descentralizado de la administración pública, como los superintendentes, los alcaldes y los inspectores. c) La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde al ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y a la función de policía, por lo cual no tiene carácter reglamentario ni menos reguladora de la libertad. Los medios que pueden utilizar las autoridades administrativas de policía, son entre otros, los reglamentos, las órdenes, los permisos, etc., a los cuales se refiere el Código Nacional de Policía. En tratándose de reglamentos, dijo la Sala, la doctrina tiene establecido que las limitaciones al poder de policía están dadas en función de las garantías de la persona humana, de los derechos del individuo y de la razonabilidad de la actividad policiva.

No obstante que el artículo 186 del Código Nacional de Policía prevé la retención transitoria como medida correctiva, vistas a la luz de la actual Constitución, se evidencia exceso respecto de los preceptos de orden legal atrás analizados, por la sencilla razón de que, excepto la precitada norma del Código Nacional de Policía, ahora inaplicable por su incompatibilidad con el artículo 28 de la Constitución Política, no se encuentran contempladas en las medidas sancionatorias que éstos prescriben. Sobre la sanción de retención transitoria hasta por 24 horas y el alcance del precitado artículo 28 de la Constitución Política, es menester atender la directriz jurisprudencial consignada a propósito de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 158, numeral 9, y 182 del decreto 1809 del 6 de agosto de 1990, por el cual se introducen reformas al Código Nacional de Tránsito Terrestre, en la sentencia C-189 de la Corte Constitucional de 24 de marzo de 1999, en el sentido de que "las autoridades administrativas no tienen competencia, según la Constitución y la jurisprudencia de esta Corte, para privar a las personas de su libertad", sin previa orden escrita de autoridad judicial competente, dada con las formalidades legales y por los motivos señalados en la ley. Respecto de la conducción de los menores a un Defensor de Familia, si bien la Sala no encontró contraria a las normas superiores en ese entonces invocadas una medida similar consagrada en el Decreto distrital número 415 de 1 de julio de 1994, ocurre que en el presente caso, las normas desarrolladas por los actos acusados y que le sirven de sustento a éste, no prevén una medida similar, amén de que las circunstancias o motivos son diferentes a las que la Sala, en dicha oportunidad, consideró que justificaban dicha medida, como eran los de que el menor fuere encontrado en la calle después de las doce de la noche sin la compañía de un pariente o de un adulto responsable del mismo, mientras que en el caso bajo estudio se trata de sancionar al menor contraventor. En consecuencia, la sentencia se revocará en lo que corresponde a este decreto para, en su lugar, decretar sólo la nulidad en lo concerniente a la retención de personas y conducción de menores (artículos 6°, 7° y 11), y desestimar las pretensiones de la demanda en cuanto a lo demás.

El artículo 35 del Decreto 1421 de 1993, faculta al Alcalde Mayor para dictar, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos de policía secundarios o complementarios, necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas. Cabe agregar que dicha atribución reglamentaria le permite también a este funcionario, como a todas las autoridades locales investidas de la misma facultad, adecuar las normas generales a las circunstancias particulares de su localidad. En el presente caso también es pertinente traer a colación otras disposiciones legales que de forma directa autorizan al Alcalde para adoptar reglamentos y otras medidas en materia policiva, y que son aplicables, en ausencia de normas especiales, al Distrito Capital de Santafé de Bogotá (art. 3°, Decreto 1421 de 1993), como son la ley 136 de 1994, el Código Nacional de Policía -invocado en los decretos demandados-, y el Código del Menor.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, contra la sentencia de 19 de marzo de 1.998 mediante la cual la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la nulidad de los actos demandados.

El Personero del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá D.C. y la Federación Nacional de Pirotécnicos, a través de apoderados judiciales, por separado ; y el ciudadano Santiago Salah Argüello, actuando en su propio nombre, mediante demandas presentadas en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A. y cuyos procesos, a la postre se acumularon por el a quo, acudieron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en solicitud de que se hicieran las siguientes declaraciones:

a) El primero, solicita la nulidad de los decretos números 755, 791 y 905 de 1.995;

b) La segunda, reclama la nulidad de los artículos 1º, 2º, 3º y 4º del decreto 791 precitado; y

c) El último, pide la nulidad de los decretos 791 de 1.995 y 120 de 23 de febrero de 1.996, decretos expedidos por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C.

Los hechos que se relatan en los libelos respectivos se refieren a la expedición en sí de los decretos acusados, a las razones y fundamentos jurídicos que fueron invocadas para ello y al contenido de sus preceptos más relevantes.

3.1. En la demanda formulada por el Personero Distrital se señalan como normas contrariadas por los decretos acusados, los preceptos siguientes:

- Los artículos 6º, 13, 25, 58, 84, 113, 209 y 333 de la Carta Política;

- Los artículos 1º, 83, 145 a 148, y 576 a 593 de la ley 9ª de 1.979;

- Los artículos 6º, 9º, 201, 207, 214, 218 del decreto ley 1355 de 1.970;

- Las resoluciones ministeriales números 19703 de 1.988 (derogada parcialmente) y 4709 de 1.995, expedidas por el Ministerio de Salud;

- El artículo 62 del acuerdo distrital número 18 de 1.989; y

- La ley 228 de 1.995.

Como razones de la violación se alegan las que se resumen a continuación:

a.- Incompetencia en la expedición de los actos demandados, toda vez que la atribución para disponer sobre medidas de carácter sanitario que regulen lo relativo a los artículos de alta peligrosidad de explosión reactiva como la pólvora, está radicada en cabeza del Ministro de Salud y en los organismos del Sistema de Salud, a los que corresponde la vigilancia y el control de la prohibición, fabricación, manejo, transporte, almacenamiento, comercialización y expendio de pólvora y artículos pirotécnicos, conforme a los preceptos en cita, en especial los contenidos en la ley 9ª de 1.979 y en las resoluciones del Ministerio de Salud que se mencionan.

Por lo anterior, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C., al establecer las prohibiciones y las correspondientes sanciones por su violación, así como las demás medidas contenidas en los decretos acusados, usurpó facultades del Congreso de la República, para cuyo ejercicio no lo habilita el poder de policía y la facultad reglamentaria que adujo en tales decretos.

b. Inconstitucionalidad e ilegalidad, que se concreta en la contravención de los principios y normas que a continuación se relacionan:

b.1. Violación del artículo 6º de la Constitución, porque el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C. rebasó los límites de sus atribuciones constitucionales y legales ; y estableció condiciones adicionales a las previstas en la ley 9ª de 1.979 para la venta y exhibición de pólvora y obtención de autorizaciones.

b.2. Infracción del artículo 13 de la Constitución, al tomar el Alcalde medidas que afectan de manera directa y desproporcionada a un grupo de ciudadanos; y violación del principio de la confianza legítima, acogida por la H. Corte Constitucional en la sentencia T-612 de 13 de diciembre de 1.995.

b.3. Violación del artículo 25 de la Constitución, por cuanto de manera repentina se le impidió al gremio de los polvoreros el libre ejercicio del derecho al trabajo y a obtener una justa contraprestación por el esfuerzo y los recursos invertidos.

b.4. Violación del artículo 58 de la Constitución, porque el mentado funcionario se excedió en el ejercicio del poder de policía al decomisar la pólvora en forma masiva, sorpresiva y sin respeto del derecho de contradicción y defensa.

b.5. Vulneración del artículo 84 de la Constitución y de la ley 9ª de 1.979, en sus artículos atrás relacionados, por fijar requisitos no previstos en esta ley en lo que concierne a la actividad en referencia.

b.6. Quebrantamiento de los artículos 113 y 333 de la Constitución, por tomar el Alcalde medidas que no están comprendidas en sus atribuciones y funciones; y, además, de manera contraria a la ley.

b.7. Infracción de los artículos 6º y 9º del decreto 1355 de 1.970 y 62 del acuerdo distrital número 18 de 1.989, por las razones de incompetencia ya expuestas y por errónea interpretación del último de los precitados artículos.

c. Desviación de poder, debido a que el Alcalde Mayor utilizó el poder a él conferido, para unos fines distintos, toda vez que empleó el poder de policía que le reconoce la Constitución y la ley para regular materias distintas a las previstas en el ámbito de su competencia, desviándola por móviles diferentes a los asignados por la ley y obviamente por motivos distintos del interés público, habida consideración de que el fin perseguido resultó ser diferente del previsto en la norma que le atribuyó la competencia.

3.2. El apoderado de la Federación Nacional de Pirotécnicos, a su turno, denuncia como infringidas las siguientes normas superiores:

a. Los artículos 333 y 334 de la Constitución, en concordancia con el 150 ibídem, porque las alcaldías no pueden prohibir actividades económicas, pues ello corresponde al Congreso de la República.

b. El artículo 131 de la ley 9ª de 1.979, o Código Nacional Sanitario, en razón de que las alcaldías no pueden prohibir el uso de sustancias peligrosas, puesto que ésta es un atribución del Ministerio de Salud.

c. Los artículos 150, numeral 1, y 300 de la Constitución, y 12 del decreto 1421 de 21 de 1.993, debido a que las alcaldías no pueden crear contravenciones ni legislar en materia de policía. Esta es atribución del Congreso de la República.

Por lo anterior, la violación se ocasiona por inaplicación, por no respetarse la competencia consagrada en las normas superiores invocadas, y por usurpación, derivada de que el alcalde tomó para sí competencias que son propias de otras autoridades.

3.3. El señor Santiago Salah Argüello invoca como infringidos los artículos 58, 84, 113 y 333 de la Constitución Política; 32, 62 y siguientes, 359, 412 y 415 del acuerdo 18 de 1.989 expedido por el Concejo del Distrito Capital; y 2, 3, 7, 8 y 9 de la resolución número 004079 de 27 de noviembre de 1.995, expedida por el Ministerio de Salud, alegando razones que en el fondo coinciden con lo expuesto por los demandantes anteriores, en lo pertinente a estos artículos.

El a quo, respecto de los procesos debidamente acumulados, dictó la sentencia de 19 de marzo de 1.998, en el sentido de declarar la nulidad de los actos atacados, como consecuencia de encontrar, de una parte, que en ninguna de las normas de la ley 9ª de 1.979, invocadas como fundamento jurídico de las demandas, se consagra competencia expresa para expedir decretos como los demandados y para regular las materias allí tratadas; y de otra parte, que el manejo de la temática contenida en las disposiciones legales indicadas corresponde al Ministerio de Salud, en orden a lo cual y con fundamento en el artículo 146 de la ley precitada expidió las resoluciones 19703 y 004709 de 1.995, la última de las cuales fue examinada por el Consejo de Estado, en sentencia de 20 de noviembre de 1.996, con ponencia del doctor Ernesto Rafael Ariza.

Agrega que tampoco existe ley que faculte al Alcalde del Distrito Capital para tomar las medidas en cuestión ; y que, incluso, el Código de Policía de Bogotá sólo lo autoriza para reglamentar lo referente a la época, sitios y condiciones en que se llevará a cabo la venta de pólvora y de juegos artificiales en plaza o vías públicas, como acertadamente lo destaca la Personería al sustentar los cargos.

El apoderado del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá interpuso, en tiempo, el recurso de apelación contra el precitado fallo, el cual, en lo sustancial, lo sustentó con el argumento de que, contrario a la tesis del Tribunal, sí existe norma que le otorga al Alcalde Mayor facultad para establecer prohibiciones y restricciones para la fabricación, venta y manipulación de pólvora, aunque no aparezca taxativamente reglamentada, como es el Acuerdo Distrital número 18 de 1.989, amén de que el poder de policía que le concedió la Constitución y la Ley para salvaguardar la vida y la integridad personal de los asociados, es lo suficientemente amplio para tomar las medidas rebatidas, por estar de por medio derechos fundamentales, como la vida, la integridad física y la protección de los derechos de los niños, cuya lesión por causa de la pólvora en Bogotá era un hecho notorio. De allí que hubiera acudido al artículo 35 del Estatuto Orgánico del Distrito Capital, y en vista de la inoperancia del Ministerio de Salud y de la inexistencia de medidas sobre la materia.

Acota que las disposiciones atacadas están amparadas en las resoluciones que reglamentaron la ley 9ª de 1.979, y que las aducidas por el Tribunal para fundamentar su decisión son normas de carácter general; y que la actuación del Alcalde Mayor consistió en darle cumplimiento a las mismas, con la finalidad que éstas persiguen: la protección de los derechos amenazados por la fabricación y comercialización de productos pirotécnicos, por lo cual unas y otras no se excluyen.

Arguye que la ley 9ª de 1.979 fue expedida antes de la actual Constitución y que como nunca tuvo la eficacia que se pretendía y que requiere el Estado Social de Derecho, solicita de la Sala que se inaplique, a fin de lo cual expone la connotación e implicaciones del mismo, aclarando de paso que, ante la ineficacia normativa y la gravedad del problema, por la reiterada violación de los derechos a la vida y a la integridad física, se remitió directamente a la Carta Constitucional y aplicó en toda su integridad su artículo segundo, en cuanto las autoridades están instituidas para proteger los derechos de los particulares.

La alzada se ha surtido en debida forma, y el traslado para alegar de conclusión fue descorrido por las partes.

2.1. El apoderado de la Personería Distrital, después de reseñar lo actuado en primera instancia, pasa a controvertir las razones en que se sustenta el recurso, así:

La atribución prevista en el artículo 35 del decreto ley 1421 de 1.993, debe ser ejercida "de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito" para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y las libertades públicas, pero los decretos cuestionados se expidieron con vulneración del artículo 333 de la Constitución, que regula la libertad económica y la iniciativa privada, de "donde resulta la nulidad por incompetencia, tal y como lo apreció el fallador de 1ª instancia".

No comparte la solicitud de que se inaplique por inconstitucional la ley 9ª de 1.979 y su reglamentación en lo que se refiere a la competencia para prohibir la fabricación, venta y uso de fuegos pirotécnicos, por lo cual, pide que se desestime tal solicitud, al estar fundamentada en su propia negligencia, además de que no existe contradicción u oposición entre dicha ley y la Constitución.

No es entendible la afirmación del recurrente en el sentido de que el Tribunal desconoció el principio constitucional de la prevalencia de la realidad jurídica sobre las formalidades, teniéndose como realidad jurídica la reiterada violación de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal de los niños, en razón de la cual la autoridad distrital se limitó a llenar un gran vacío garantista, desconocedor del Estado de Derecho, afirmaciones éstas que carecen de seriedad.

Finalmente, manifiesta que coadyuva en un todo la providencia del a quo, refiriéndose al efecto a la posición doctrinaria de los tratadistas Garrido Falla y Enrique Sayagües Lasso sobre el concepto de competencia, para concluir solicitando a la Sala que se desestime el recurso y se confirme la sentencia.

2.2. El representante judicial de la Federación Nacional de Pirotécnicos, a su turno, pone de manifiesto lo satisfactorio que resulta la sentencia apelada y que ante algo tan evidente como lo lesivo de los actos acusados era de esperar su nulidad y de que ella sea confirmada.

Sostiene que "Ante la contundencia jurídica de la sentencia impugnada" y las conclusiones del Ministerio Público sobre la causa, "puede considerarse innecesaria una alegación", cuando sólo tiene como fin manifestar su total acuerdo y respaldo a la decisión de primera instancia. Agrega que nada queda por decir sobre las graves violaciones y perjuicios causados por los decretos anulados.

2.3. El recurrente, por su parte, reitera los planteamientos de la sustentación del recurso e insiste de manera amplia sobre la competencia del Alcalde Mayor de Bogotá para expedir los decretos enjuiciados.

Sobre este particular señala que no se puede pretender que la facultad del poder de policía sea tan minuciosa, en cuanto a los temas en que tenga competencia para actuar, puesto que se desfiguraría el concepto de expedir reglamentos para proteger la salubridad y el orden público.

Si se interpreta que la ley 9ª de 1.979 asignaba competencia al Ministerio de Salud para prohibir la fabricación y uso de fuegos pirotécnicos, es inconstitucional e ilegal emitir resolución en la que involucre dicha prohibición en alguna de las entidades territoriales, como el Distrito Capital, pues atentaría contra el artículo 315 de la Constitución y 35 del Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá, respecto de la atribución de conservar el orden público, así como desconocer que es la primera autoridad de policía de la ciudad. También violaría el artículo 322 de la Constitución, que le reconoce al Distrito Capital, la capacidad de regirse por sus propias normas.

2.4. A solicitud del recurrente la Sala celebró una audiencia pública, en la cual, las partes hicieron énfasis en sus respectivas alegaciones, y de cuya intervención aportaron los resúmenes de ley.

2.5. El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad.

Aparte de la inaplicación de la ley 9ª de 1.979, imprecada por el recurrente, la cuestión en esta instancia se contrae a verificar si los decretos objeto de la presente acción son contrarios o no a las disposiciones que el a quo estimó violadas por su expedición, esto es, los artículos 1º, 83, 131, 145, 146, 576 y 577 de la precitada ley; y, en consecuencia, los artículos 6º y 113 de la Constitución Política, los cuales, por consistir en normas que confieren poder o facultad, hacen que la cuestión en últimas se contraiga a un problema de competencia en la adopción de las medidas en controversia. En relación con ellas se hacen las siguientes precisiones:

1.1. Inaplicación de la ley 9ª de 1.979

Sea lo primero señalar sobre el punto, que éste no fue objeto de la controversia procesal correspondiente a la primera instancia, de modo que mal puede plantearse en la presente instancia, lo cual de por sí hace improcedente que deba despacharse tal solicitud.

Sin embargo, toda vez que la Sala puede oficiosamente examinar la inaplicabilidad de una disposición cuando resulte incompatible de forma notoria con alguna norma constitucional, cabe poner de presente que en relación con la ley 9ª de 1.979, en cuanto concierne a los preceptos de la misma que sirven de base a la acción, no se evidencia tal incompatibilidad con la norma de orden constitucional a que alude explícitamente el recurrente, el artículo 2º de la Carta, e implícitamente, ni con los que regulan las funciones de las autoridades territoriales, y en especial del alcalde (art. 315 ibídem), puesto que aquéllas, como se verá a continuación, no contienen estipulación que sea contraria a las previstas en éstos.

En consecuencia, se deniega la solicitud de inaplicación de dicha ley en lo que hace a los artículos en comento.

1.2. Las normas legales invocadas como violadas

1.2.1. Los preceptos legales relacionados son del siguiente tenor:

1.2.2. Los de orden constitucional rezan:

De ellos, sólo tienen relación directa con el asunto y, por tanto, sólo caben tenerse como normas inmediatamente superiores a los actos acusados, los artículos 145 a 148 de la ley 9ª de 1979, toda vez que son los que se ocupan de los artículos pirotécnicos, así como los artículos 576 y 577 de la misma ley, por prever medidas y sanciones que tienen aplicación para todas las conductas y situaciones contempladas en ella.

Para su mejor comprensión cabe anotar que las normas contenidas en la ley 9ª de 1979, son parte de una especie de Código Nacional Sanitario, que regula diversas materias, entre otras, las que tienen que ver directamente con la salud ocupacional (artículo 83, título III de la ley) y con sustancias peligrosas (artículo 131), que tienen su propio capítulo aparte del que corresponde a los artículos pirotécnicos, es decir, que aquéllas son elementos distintos de éstos.

En lo que corresponde a la materia inherente a este proceso, dichas normas contienen reglas sobre la fabricación y venta de los artículos pirotécnicos y confieren expresas facultades al Ministerio de Salud para intervenir en la autorización de la venta al público y utilización de los mismos, conforme a la reglamentación de la ley. Ello significa que constituyen una regulación legal específica a la cual debe sujetarse toda reglamentación posterior que sea permitida en todos los niveles territoriales.

1.3.Las normas de orden reglamentario

En relación con las normas de nivel reglamentario superiores a los actos acusados, y que interesan al caso, se tienen el Código de Policía del Distrito Capital (acuerdo número 18 de 1.989), aducido como base jurídica de los decretos enjuiciados, y las resoluciones números 19703 de 1.988 y 004709 de 1.995, emanadas del Ministerio de Salud, en desarrollo de la ley 9ª de 1.979, en los artículos precitados.

1.3.1. El primero, el Acuerdo Distrital número 18 de 1989, en sus artículos 62 a 66 y 93, trae las siguientes normas:

1.3.2. La resolución número 19703 de 1.988 autoriza, de forma expresa, a partir de su vigencia, la venta y utilización de artículos pirotécnicos en todo el territorio nacional, de acuerdo con los términos, las condiciones y los requisitos que se señalan en su articulado, con excepción de los prohibidos en el artículo 145 precitado. Respecto de las luces de bengala exentas de pólvora, fósforo blanco, cloratos o percloratos en su composición, estipula que serán de libre venta en todos los lugares y establecimientos públicos del país, en cualquier época del año (parágrafo del artículo 6º). También acoge la prohibición de venta de artículos pirotécnicos a menores.

1.3.3. La resolución número 004709 de 1.995, a su turno, reproduce la prohibición contenida en el artículo 145 de la ley 9ª de 1.979, adiciona la de venta de productos pirotécnicos a menores y personas en estado de embriaguez, y regula los requisitos y condiciones para fabricar, transportar, distribuir, vender y utilizar los referidos productos.

1.4. Alcance de las normas anteriores sobre la actividad regulada en los actos acusados

Es evidente que los cánones de la ley 9ª de 1.979 y sus resoluciones reglamentarias, permiten o autorizan las actividades de producción, venta y uso de pólvora y fuegos pirotécnicos, en el orden nacional. Específicamente en el orden distrital, tales actividades están reguladas tanto por aquéllos como por los correspondientes del Código de Policía respectivo, aunque con sujeción a restricciones muy rigurosas, en cuanto quedan sujetas a las prohibiciones relativas o parciales sobre la venta de tales productos, como son:

- Prohibición total de expendio, manipulación y uso de pólvora o elementos pirotécnicos que contengan fósforo blanco, prevista en los artículos 145 de la ley 9ª de 1.979 y en el 1º de la resolución número 004709 de 1.995, así como en el 63 del Código Distrital de Policía, prohibición que es total, por cuanto que dichas normas no prevén excepción alguna al respecto; y así lo estipuló el decreto 755 de 1995 anulado.

- Prohibición de la venta de los mismos elementos en general (tengan o no fósforo blanco) a menores de edad, según los artículos 3º de la resolución en cita; y, en parte, conforme a los artículos 66 y 67 del Código Distrital de Policía, en cuanto contemplan la misma prohibición respecto de menores de 16 años, bajo sanción de medida correctiva de trabajo en obras de interés público.

- Prohibición de venta de pólvora y artículos pirotécnicos dentro de los establecimientos comerciales o industriales o en recinto cerrado o abierto al público, so pena de su decomiso.

- Prohibición de la venta ambulante de una y otros, so pena de sanción igual a la anterior.

Dentro del marco jurídico reseñado, la Sala observa que de los actos que se enjuician, el decreto 755 de 1.995, en su mayor parte, resulta acorde con los artículos 145 y 146 de la ley 9ª de 1.979 y las resoluciones reglamentarias mencionadas, al igual que con el Código de Policía del Distrito Capital, puesto que contiene las mismas prohibiciones, restricciones y sanciones en relación con las actividades anotadas.

No sucede del todo así con el decreto 791 de 1.995, en razón de que contiene prohibiciones, que no admiten excepción alguna, en cuanto que, como se analizará, se aplica absoluta e indistintamente para todos los productos pirotécnicos, sin consideración a que entre sus componentes exista o no el fósforo blanco.

Las anteriores apreciaciones se pueden constatar en la revisión del articulado de estos decretos, a la luz de la preceptiva superior antes mencionada, a lo cual se procederá, no sin antes dejar en claro el punto relativo a la competencia del Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, sobre la materia, como se hace a continuación.

2.1. Competencias del Alcalde sobre actividades relacionadas con la pólvora y artículos pirotécnicos

Como se aprecia de la cuestión planteada, en el fondo, ella está referida a la competencia para reglamentar la materia del sub lite. Siendo éste, entonces, el meollo de la cuestión, la Sala quiere dejar en claro que, contrario a lo sostenido por el Personero Distrital y aceptado por el a quo, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C., y todos los alcaldes del país, sí tienen facultad para reglamentar, en lo que al distrito o al municipio interesa, la fabricación, venta, uso, distribución y manipulación de los objetos de que tratan los decretos aquí sub júdices, como es obvio de acuerdo con la Constitución, la ley y el reglamento, en todo lo que sea pertinente.

Dicha facultad les está dada, en primer término, por ser la primera autoridad de policía dentro de su circunscripción y, como tal, autorizada para hacer uso de todos los medios de policía previstos en la ley y el reglamento. Para el caso, ha de tenerse en cuenta que el Alcalde Mayor del Distrito Capital, goza de un régimen especial por mandato de la Constitución.

En segundo término, porque los aspectos que ellas involucran y que aparecen regulados por los decretos demandados, son de índole policiva, dadas sus hondas implicaciones con el orden público. Sin dificultad alguna se aprecia que la materia regulada corresponde a la órbita del poder de policía, por su relevante compromiso con la vida, la salud e integridad física de las personas, de las cuales los niños constituyen el sector más frágil frente a las actividades en mención, y con la seguridad de bienes materiales, como inmuebles, bosques, etc., toda vez que es ampliamente conocido que la fabricación, manipulación y uso de productos derivados o compuestos de pólvora, así como los globos de papel que se elevan con aire calentado mediante fuego, integran actividades de alto riesgo para unas y otros, Bien es sabido que su protección le compete a las autoridades revestidas de dicho poder, según lo prescribe el artículo 2º del Código Nacional de Policía.

Por último, no se debe perder de vista que tales actividades involucran el uso del suelo, y ello, según lo dejó precisado la Sala , a partir de la Constitución de 1991 es, por regla general, de competencia de las autoridades municipales.

De modo que no es admisible la tesis que, sin el suficiente análisis, acogió el a quo, en el sentido de que el Ministerio de Salud es el único que puede reglamentar tales aspectos. Como lo advierte el recurrente, la reglamentación que en uso de sus atribuciones legales expida este Ministerio, viene a constituir, junto con las normas superiores reglamentadas, las ordenanzas y los acuerdos municipales, parte de la normatividad general que cada alcalde debe acatar y, cuando sea necesario, precisar y adecuar a las circunstancias de su distrito o municipio, en procura de los fines para los cuales se le ha asignado la potestad policiva.

2.1.1. Contenido de la potestad policiva

Lo anterior impone, entonces, tener en cuenta lo que comprende la potestad policiva o policía administrativa; las autoridades que la detentan; los medios que éstas pueden utilizar para ejercerlo, y dentro de ella qué atribuciones le están dadas al Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, aspectos éstos que ya fueron dilucidados por la Sala en sentencia anterior, donde, en síntesis, se precisó que:

2.1.1.1. La policía administrativa, según nuestra legislación, comprende el poder de policía, la función de policía y la mera ejecución policiva, facetas que consisten en:

a.- El poder de policía es la facultad para expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad, o sea, hacer la ley policiva, dictar reglamentos de policía.

Sobre la potestad para dictar reglamentos de policía, ha dicho el Consejo de Estado:

De acuerdo con lo anterior, el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá tiene competencia para expedir reglamentos secundarios o complementarios, los cuales, al tenor del artículo 9° del decreto ley 1355 de 1.970 tienen por finalidad precisar el alcance y lograr la cabal aplicación de los reglamentos autónomos o principales de policía, reservados a la ley (art. 150, núm. 25 de la Constitución); y al Concejo Distrital, que por mandato de los artículos 7 y 12, numerales 18 y 23 del decreto 1421 de 1.993 le corresponden las atribuciones que el artículo 300, numeral 8, de la Constitución le asigna a las Asambleas Departamentales.

b.- La función de policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste; la desempeñan las autoridades administrativas de policía, esto es, el cuerpo directivo central y descentralizado de la administración pública, como los superintendentes, los alcaldes y los inspectores.

c.- La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde al ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y a la función de policía, por lo cual no tiene carácter reglamentario ni menos reguladora de la libertad.

2.1.1.2. Los medios que pueden utilizar las autoridades administrativas de policía, son entre otros, los reglamentos, las órdenes, los permisos, etc., a los cuales se refiere el Código Nacional de Policía.

En tratándose de reglamentos, dijo la Sala, la doctrina tiene establecido que las limitaciones al poder de policía están dadas en función de las garantías de la persona humana, de los derechos del individuo y de la razonabilidad de la actividad policiva.

La razonabilidad del poder de policía apunta hacia la búsqueda de los medios adecuados al fin que se persigue; es decir, que el poder de policía, a fin de lograr su cometido, debe emplear los medios más eficaces y aptos de que disponga, en modo que pueda conciliar el respeto máximo a los derechos de las personas y a la satisfacción de las necesidades comunes. La razonabilidad en la reglamentación, entonces, debe guiarse por la adecuación al fin propuesto, la proporcionalidad entre el medio y el fin perseguido y su limitación, especialmente en el tiempo.

2.1.3. En cuanto a las atribuciones del Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, el inciso 2 del artículo 322 de la Constitución Política dispone que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito en mención, será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios; este régimen especial se encuentra contenido en el decreto 1421 de 1993 "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá", el cual tiene la misma fuerza o entidad normativa que la ley, dado que es el resultado del ejercicio de una facultad conferida de manera excepcional por el Constituyente al Gobierno.

Dicho decreto en su artículo 35, dispone:

"Como primera autoridad de policía en la ciudad, el alcalde mayor dictará, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos, impartirá las órdenes, adoptará las medidas y utilizará los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas" (las negrillas no son del texto).

De su tenor se deduce que es evidente que la norma transcrita faculta al Alcalde Mayor para dictar, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos de policía secundarios o complementarios, necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas.

Cabe agregar que dicha atribución reglamentaria le permite también a este funcionario, como a todas las autoridades locales investidas de la misma facultad, adecuar las normas generales a las circunstancias particulares de su localidad.

En el presente caso también es pertinente traer a colación otras disposiciones legales que de forma directa autorizan al Alcalde para adoptar reglamentos y otras medidas en materia policiva, y que son aplicables, en ausencia de normas especiales, al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá (art. 3º, decreto 1421 de 1993), como son, la ley 136 de 1.994, el Código Nacional de Policía --invocado en los decretos demandados --, y el Código del Menor, como se indica a continuación.

La ley 136 de 1994 "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios", aplicable al Distrito Capital por mandato del artículo 327 de la Carta, de manera subsidiaria o residual, en un tercer orden de fuente normativa, en su artículo 91 y en lo que interesa al sub lite, prescribe:

El artículo 9º del Código Nacional de Policía, citado en el precepto antes descrito, por su parte, según quedó después de la sentencia de constitucionalidad de 27 de enero de 1.977, proferida por la Corte Suprema de Justicia, prescribe que cuando las disposiciones de las asambleas departamentales sobre policía necesiten alguna precisión para aplicarlas, los gobernadores y alcaldes podrán dictar reglamentos con ese sólo fin, y que por tanto no podrán expedir normas de conducta no contenidas en las ordenanzas o en los acuerdos.

Además, en el artículo 2º señala que a la policía le compete la conservación del orden público interno, el cual resulta de la prevención y la eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas.

El Código del Menor, Decreto Ley 2737 de 1989, en el artículo 30 señala, entre otras, como situaciones irregulares en las que puede hallarse un menor, la de encontrarse en situación de abandono o de peligro y la de encontrarse en una situación especial que atente contra sus derechos o su integridad.

De igual manera, el artículo 32 ibídem prescribe que las autoridades de policía deberán tomar de inmediato las medidas necesarias para la protección de los menores que se encuentren en situación de peligro o abandono.

Establecido lo anterior, debe decirse, en punto a las actividades reglamentadas por el Alcalde mediante los decretos acusados, que ciertamente no existe norma de orden legal que específicamente le otorgue atribución específica al respecto, y en eso tiene razón el a quo al sostener que ninguna de las normas de la ley 9ª de 1979 se las confiere, pero ello por sí no significa que no pueda intervenir en las mismas, incluso a través del reglamento, ya que además de ser un asunto de índole policiva, su reglamentación no está atribuida de manera exclusiva y excluyente a una autoridad diferente, y menos en el ámbito de cada municipio o distrito en particular.

Ciertamente la potestad reglamentaria de las leyes está en cabeza del Presidente de la República como atribución constitucional propia, y bajo esta premisa ha de entenderse que la reglamentación a que se refiere el artículo 146 de la ley 9ª en cita, es, en principio, la que al efecto expida el Presidente de la República, de conformidad con el artículo 189, numeral 11, de la Constitución ; y después de ella y con base en la misma, la que adopten los demás organismos dotados de la facultad reglamentaria, dentro de la órbita de su competencia.

Al respecto, no se debe perder de vista que la potestad reglamentaria dentro del poder de policía, si bien es reglada, se entiende que se tiene en relación con todas las actividades y conductas que son objeto del poder de policía, es decir, las que son susceptibles de ser limitadas en procura de la conservación del orden público, y que ha de ejercerse, no sólo de acuerdo con la ley y para la ejecución de la misma, sino también de acuerdo con el reglamento y para ejecución de éste, tal como se dispone en el antes comentado artículo 9º del Código Nacional de Policía.

De modo que, en virtud de las anteriores disposiciones legales, se puede decir que, por tratarse de asuntos de naturaleza policiva, el Alcalde Mayor de Bogotá, bien podía expedir, como actos reglamentarios, los actos acusados, pero claro está con sujeción a la ley, al Código de Policía del Distrito Capital y a las normas pertinentes del Ministerio de Salud analizadas.

2.2. Revisión de los decretos demandados

2.2.1. Generalidades

Los decretos distritales números 755, 791 y 905 de 1.995, en su orden, y de forma resumida, ofrecen las siguientes características y contenidos:

a) El objeto de los dos primeros es el de adoptar medidas de prohibición y control para la venta y el uso de globos, artículos pirotécnicos y fuegos artificiales en el Distrito Capital. Por medio del tercero de tales decretos se modifica el segundo de ellos.

b). En todos, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C. invoca, además de las atribuciones legales, las que en especial le confieren los decretos 1355 de 1.970 y 522 de 1.971, así como el acuerdo 18 de 1.989, contentivo del Código de Policía del que en ese entonces era Distrito Especial, y hoy Distrito Capital.

c). Los decretos 755 y 791 coinciden en los considerandos que les sirven de motivos que, en síntesis, son los siguientes:

Que es deber de las autoridades adoptar medidas para proteger la vida, la integridad física y la seguridad de los ciudadanos, particularmente de los menores.

Que el artículo 62 y siguientes del acuerdo 18 precitado le da determinadas facultades al Alcalde Mayor en relación con la venta de pólvora y artículos pirotécnicos, y que el artículo 93 del mismo decreto lo faculta para tomar las medidas que considere necesarias para prevenir incendios.

Y que el uso generalizado de tales productos, especialmente en el mes de diciembre, pone en peligro la vida, la tranquilidad, la seguridad y la salubridad pública, razón por la cual se hace necesario prohibir su venta y uso en general y a los menores de edad.

2.2.2. El decreto 755 de 28 de noviembre de 1.995

Este decreto contiene doce (12) artículos, cuyas disposiciones se resumen así:

En el artículo primero se prohibe totalmente la venta y lanzamiento de globos que se eleven con aire calentado mediante dispositivos alimentados con fuego.

En el segundo, se prohibe totalmente la venta y uso de pólvora o de elemento pirotécnico que contenga fósforo blanco.

En el tercero, se prohibe a los menores la manipulación y uso de artículos pirotécnicos y fuegos artificiales, incluidas las luces de bengala.

En el cuarto, se prohibe la venta de artículos pirotécnicos y fuegos artificiales en establecimientos públicos, en recintos abiertos, casetas o expendios, salvo con permiso de venta expedido por la Secretaría de Gobierno, la cual determinará los lugares y demás condiciones para su venta.

En el quinto, se autoriza la venta de artículos pirotécnicos y fuegos artificiales en las fechas y horas allí señaladas.

En el sexto, se establece:

"ARTICULO SEXTO: Quien venda artículos pirotécnicos o fuegos artificiales a menores de edad, o en lugar, fecha u horario no autorizado, incurrirá en retención transitoria hasta por veinticuatro (24) horas y en el decomiso del producto. Si tal venta se realiza en establecimiento comercial o en expendio autorizado conforme al presente decreto, se impondrá el cierre inmediato por la autoridad de policía y la autoridad competente revocará la licencia de funcionamiento del establecimiento o el permiso de venta para tal expendio.

En el séptimo, se incluye que:

"Quien compre artículos pirotécnicos o fuegos artificiales en lugar, fecha u horario distintos a los autorizados por la Secretaría de Gobierno, se hará acreedor a retención transitoria hasta por veinticuatro (24) horas, y al decomiso del producto" (destaca la Sala)

En el octavo se faculta a la Secretaría de Gobierno para determinar los lugares donde se autorice el expendio de artículos pirotécnicos y fuegos artificiales permitidos y para expedir los permisos de venta a los interesados, a cuyo efecto determina los requisitos que éstos deberán cumplir. En su parágrafo único se indica el compromiso que debe adquirir el interesado en relación con la prevención y atención de emergencias y la posibilidad de que le sea revocado el permiso si no cumple con las instrucciones pertinentes.

En el noveno, se fijan los requisitos que deben cumplir las empresas que deseen organizar espectáculos públicos con artículos pirotécnicos o fuegos artificiales; los cuales, al tenor del artículo décimo, sólo podrán realizarse en los sitios autorizados por las alcaldías locales y en coordinación con el Cuerpo Oficial de Bomberos.

En el décimo primero se faculta a los alcaldes locales y a los comandantes y subcomandantes de Distrito para conocer y sancionar las infracciones previstas en el decreto, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar.

En el décimo segundo se indica que el decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Según es fácil deducir, y como quedó dicho, este decreto recoge los términos en que los artículos 62 a 66 del Código de Policía del Distrito Capital (Acuerdo 18 de 1989) regulan la venta de los mencionados productos y, además, los precisa para su aplicación. De igual forma, en lo referente a las sanciones para quienes contravengan las prohibiciones y restricciones consignados en unos y otros, excepto la de retención transitoria hasta por 24 horas (artículo 6º, 7° y 11), así como la de conducción de los menores a un defensor de familia.

En efecto, en estas dos últimas medidas, no obstante que el artículo 186 del Código Nacional de Policía prevé la retención transitoria como medida correctiva, vistas a la luz de la actual Constitución, se evidencia exceso respecto de los preceptos de orden legal atrás analizados, por la sencilla razón de que, excepto la precitada norma del Código Nacional de Policía, ahora inaplicable por su incompatibilidad con el artículo 28 de la Constitución Política, no se encuentran contempladas en las medidas sancionatorias que éstos prescriben.

Sobre la sanción de retención transitoria hasta por 24 horas y el alcance del precitado artículo 28 de la Constitución Política, es menester atender la directriz jurisprudencial consignada a propósito de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 158, numeral 9, y 182 del decreto 1809 del 6 de agosto de 1.990, por el cual se introducen reformas al Código Nacional de Tránsito Terrestre, en la sentencia C-189 de la Corte Constitucional de 24 de marzo de 1.999, en el sentido de que "las autoridades administrativas no tienen competencia, según la Constitución y la jurisprudencia de esta Corte, para privar a las personas de su libertad.", sin previa orden escrita de autoridad judicial competente, dada con las formalidades legales y por los motivos señalados en la ley.

Respecto de la conducción de los menores a un Defensor de Familia, si bien la Sala no encontró contraria a las normas superiores en ese entonces invocadas una medida similar consagrada en el decreto distrital número 415 de 1° de julio de 1.994, ocurre que en el presente caso, las normas desarrolladas por los actos acusados y que le sirven de sustento a éste, no prevén una medida similar, amén de que las circunstancias o motivos son diferentes a las que la Sala, en dicha oportunidad, consideró que justificaban dicha medida, como eran las de que el menor fuere encontrado en la calle después de las doce de la noche sin la compañía de un pariente o de un adulto responsable del mismo, mientras que en el caso bajo estudio se trata de sancionar al menor contraventor.

Por consiguiente, se declarará la nulidad del decreto en la parte pertinente.

Por lo demás, y en lo que concierne a pólvora y fuegos pirotécnicos no se puede predicar que infrinja las normas superiores invocadas por el a quo porque, en general, no hace otra cosa que reproducirlas y precisarlas, con lo cual es claro que al expedirlo el Alcalde Mayor se ajustó a lo mandado en el artículo 9º del Código Nacional de Policía, con la excepción atrás anotada.

Tampoco las infringe en lo que toca con globos elevados con aire calentado mediante dispositivos alimentados por fuego, por la sencilla razón de que ni la ley 9ª de 1.979, ni las resoluciones 19703 de 1998 y 004709 de 1995 se ocupan del tema. No obstante, conviene poner de presente que el artículo primero, en cuanto prohibe totalmente la venta de estos globos, resulta armónico con el artículo 93 del Código de Policía del Distrito, toda vez que con el fin de evitar incendios en el territorio del Distrito Capital autoriza que se impida la realización de toda actividad que pueda provocarlos, y no se puede desconocer que tal prohibición es una manera efectiva para ello, teniendo en cuenta la alta probabilidad de causarlos con la elevación de los mismos.

En consecuencia, la sentencia se revocará en lo que corresponde a este decreto para, en su lugar, decretar sólo la nulidad en lo concerniente a la retención de personas y conducción de menores (artículos 6º, 7º y 11), y desestimar las pretensiones de la demanda en cuanto a lo demás.

2.2.3. El decreto 791 de 1.995

El decreto 791 contiene ocho ( 8) artículos, respecto de los cuales cabe observar :

El primero, prohibe totalmente la venta, almacenamiento, manipulación y uso de artículos pirotécnicos y fuegos artificiales, sin excepción alguna, y globos, en Santa Fe de Bogotá.

Como la ley 9ª de 1.979 y sus resoluciones reglamentarias permiten o autorizan las actividades de producción y venta de uso de pólvora y fuegos pirotécnicos, al igual que el Código de Policía de Santa Fe de Bogotá con sujeción a rigurosas restricciones, y sólo prohiben el expendio, manipulación y uso de pólvora o elementos pirotécnicos que contengan fósforo blanco u otras sustancias prohibidas para el efecto, y de detonantes cuyo fin sea la producción de ruidos, así como la venta a menores de edad de pólvora o elementos pirotécnicos (tengan o no fósforo blanco), o en establecimientos comerciales o en recintos cerrados o abierto al público y la venta ambulante de los mismos, este artículo resulta contrario a las normas superiores en cuanto prohibe absolutamente todo tipo de venta de pólvora y de artículos pirotécnicos, sin distinguir entre los que la ley y el Código de Policía de Bogotá permiten vender con ciertos requisitos y aquéllos que se encuentran efectivamente prohibidos.

En cuanto a globos, tampoco hace distinción alguna, siendo que sólo le está permitido al Alcalde impedir las actividades relativas al uso de artefactos que utilicen fuego y puedan producir incendios, cuando existen globos que no tienen esa potencialidad. Tanto es así que el artículo 72 del Código de Policía del Distrito permite que en los parques o sitios de recreación puedan utilizarse globos inflados con gas para la recreación infantil.

En tales condiciones esta disposición, como está redactada, se encuentra viciada de nulidad en cuanto contempla artículos pirotécnicos y fuegos artificiales que no contengan fósforo blanco, y globos que para su elevación no utilicen dispositivos alimentados por fuego. Sólo en este aspecto, entonces, se declarará su nulidad.

El segundo prevé retención transitoria hasta por veinticuatro (24 ) horas y el decomiso del producto para quien venda artículos pirotécnicos, fuegos artificiales o globos; así como el cierre por 7 días si la venta se hace en establecimiento comercial o expendio. En la misma sanción incurrirá quien los almacene, salvo si cuenta con permiso para producirlos.

Este artículo resulta contrario al ordenamiento jurídico en cuanto ordena la retención transitoria de personas que vendan artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos, por las razones expresadas a propósito del examen de los artículos 6° y 7° del decreto 755 de 28 de noviembre de 1.995 (supra, núm. 2.2.2.). Sólo en este aspecto se dispondrá su nulidad.

El artículo tercero prescribe la misma sanción de retención para quien manipule o use los mentados artículos.

Este artículo resulta contrario al ordenamiento jurídico en cuanto ordena la retención transitoria de personas que manipulen artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos, por las razones expresadas a propósito del examen de los artículos 6° y 7° del decreto 755 de 28 de noviembre de 1.995 (supra, núm. 2.2.2.). Sólo en este aspecto se dispondrá su nulidad.

El cuarto estipula que si el infractor es un menor, además del decomiso, será conducido y puesto a disposición de un defensor de familia, y a sus representantes legales se les impondrá retención transitoria hasta por veinticuatro (24) horas, si se les encuentra responsables por acción o por omisión.

Este artículo resulta contrario al ordenamiento jurídico en cuanto dispone la conducción de los menores a una Comisaría de Familia para que respecto de él se adopten medidas de protección y en cuanto a la retención transitoria de sus representantes legales, por las razones expresadas a propósito del examen del artículos 6° del decreto 755 de 28 de noviembre de 1.995 (supra, núm. 2.2.2.). Sólo en este aspecto se dispondrá su nulidad.

El quinto le permite a quienes posean dichos artículos denunciarlos ante la Secretaría de Gobierno para su posterior entrega a las autoridades, entre el 13 y el 15 de diciembre de 1.995, con derecho a una compensación económica en las condiciones y circunstancias relacionadas en los seis parágrafos que tiene el artículo.

Este artículo resulta armónico con el ordenamiento jurídico en la medida de que la denuncia y entrega de los artículos pirotécnicos y fuegos artificiales dentro del lapso allí mencionado era meramente potestativa del productor o tenedor ("podrá", dice la norma), y en modo alguno imperativa, y de que, además, expresamente quedaron excluidos de la posibilidad de denunciar y entregar a la Secretaría de Gobierno Distrital, a base de la compensación económica allí prevista, los artículos pirotécnicos y fuegos artificiales que contuviesen fósforo blanco, de conformidad con el parágrafo segundo del mismo.

El sexto autoriza a quienes hayan adquirido fuegos artificiales o artículos pirotécnicos para su uso personal o familiar, desactivarlos en actos públicos organizados por las alcaldías locales o entregarlos a éstas o a la defensa civil hasta antes del 23 de diciembre de 1.995.

Este artículo resulta igualmente armónico con el ordenamiento jurídico no sólo por su carácter eminentemente transitorio sino porque obedece a una medida de policía preventiva, cuya ejecución supervigilarán las autoridades distritales, y donde da igual da que los artículos adquiridos para los fines indicados se encuentren o no totalmente prohibidos.

El séptimo faculta a los Alcaldes Menores, a los Comandantes y Subcomandantes de Policía del Distrito para conocer y sancionar las infracciones previstas en el decreto, sin perjuicio de la acción penal.

Este artículo resulta contrario al ordenamiento jurídico en cuanto una de las sanciones que permite imponer a estas autoridades sea la retención transitoria de personas, por las razones que han sido reiteradas en este proveído.

El octavo se ocupa de la vigencia del decreto.

2.2.4. El decreto 905 de 1.995.

Este decreto modifica los artículos tercero y cuarto del decreto 791 antes reseñado, en el sentido de introducir como alternativa a la retención transitoria que en ambos se prevé, la sanción de trabajo en obras de interés público, al tiempo que señala que las demás disposiciones del decreto 791 de 1.995 continúan vigentes.

El Código de Policía del Distrito Bogotá prevé entre las sanciones o medidas correctivas que se pueden imponer a quienes incurran en contravenciones de policía, el trabajo en obras de interés público (art. 16, núm. 16), que consiste en la ejecución de obras de interés público que beneficien al Distrito Especial de Bogotá o la comunidad, cuya duración no exceda de cuarenta y ocho (48) horas, de acuerdo con el oficio, profesión o habilidades del infractor, sin que se interfiera su ocupación habitual.

No advierte la Sala que esta medida correctiva, como sustitutiva de la retención transitoria de las personas, sea contraria al ordenamiento jurídico, razón por la cual se declara ajustada a derecho.

En cuanto a que las demás disposiciones del decreto 791 de 1.995 continúan vigentes, debe entenderse que tal vigencia queda supeditada a la lo que se disponga en esta providencia respecto de su articulado.

2.2.5. El decreto 120 de 1.996.

Con este decreto, el Alcalde estableció el procedimiento que debían seguir los beneficiarios de la compensación económica señalada en el artículo 5º del decreto 791 de 1.995. Por lo tanto sigue la suerte de este último, por ser su objeto y razón de ser, es decir, que habiéndose encontrado que dicha disposición es armónica con el ordenamiento jurídico, este decreto, en cuanto lo desarrolla, se encuentra ajustado a derecho.

Así las cosas, la sentencia impugnada se modificará en lo que hace a la nulidad de los decretos distritales número 755 de 1.995 y 791 de 1.995, en el sentido de decretarla únicamente en los artículos sexto, parágrafo segundo del mismo, séptimo y décimo segundo, del primero de ellos; y primero, segundo, tercero, cuarto y séptimo del último de tales decretos, en los aspectos expresamente señalados.

En mérito de lo dicho, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 1°. MODIFICASE la sentencia apelada de fecha 19 de marzo de 1998, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el siguiente sentido:

1.1. Revócase en cuanto declara la nulidad total del decreto 755 de 28 de noviembre de 1.995, expedido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., para, en su lugar, declarar la nulidad de los siguientes artículos, en los aspectos que se indican:

a) Artículo sexto en la parte que dice "…retención transitoria hasta por veinticuatro (24) horas y…";

b) Artículo sexto, parágrafo segundo, en la parte que dice: "…, y será conducido y puesto a disposición de un defensor de familia, quien determinará las medidas de protección a adoptar de conformidad con el decreto 2737 de 1989";

c) Artículo sexto, parágrafo segundo, inciso segundo, que dice: "Los representantes legales del menor infractor, a quienes se les encontrare responsables por acción o por omisión de la conducta de aquél, se les impondrá retención transitoria hasta por veinticuatro (24) horas" .

d) Artículo séptimo en la parte que dice: "… retención transitoria hasta por veinticuatro (24) horas…".

e) Artículo décimo primero, en cuanto permite a los Alcaldes Menores, Comandante y Subcomandantes de Policía imponer la sanción de retención transitoria hasta por veinticuatro (24) horas de personas, prevista en este decreto.

2.2. Revócase en cuanto declara la nulidad total del decreto 791 de 10 de diciembre de 1.995 para, en su lugar, declarar la nulidad de los siguientes artículos, en los aspectos que se indican:

a) Del artículo 1° en tanto contempla artículos pirotécnicos y fuegos artificiales que no contengan fósforo blanco, y globos para cuya elevación no se utilicen dispositivos alimentados por fuego.

b) De los artículos 2°, 3° y 4°, en cuanto ordenan la "retención transitoria hasta por veinticuatro (24) horas" de personas o representantes legales de menores que vendan, manipulen o usen artículos pirotécnicos, fuegos artificiales y globos.

c) Del artículo 4° en cuanto dispone que el menor infractor "será conducido y puesto a disposición de un defensor de familia, quien determinará las medidas de protección a adoptar de conformidad con el decreto 2737 de 1.989".

d) El artículo 7°, en cuanto permite a los Alcaldes Menores, Comandante y Subcomandantes de Policía imponer la sanción de retención transitoria hasta por veinticuatro (24) horas de personas, prevista en este decreto.

2°. NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

3°. Sin costas para la entidad pública apelante.

Cópiese, notifíquese y en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 10 de junio de 1999.