RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

No se debe perder de vista que la potestad reglamentaria dentro del poder de policía, si bien es reglada, ella se entiende que se tiene en relación con todas las actividades y conductas que son objeto del poder de policía, es decir, que son susceptibles de ser limitadas en procura de la conservación del orden público, y que ha de ejercerse, no sólo de acuerdo a la ley y para la ejecución de la misma, sino también de acuerdo con el reglamento y para ejecución de éste, tal como se dispone en el antes comentado artículo 9º del Código Nacional de Policía.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia 10 de febrero de 2000, Exp. 5725, M.P. JUAN ALBERTO POLO F.

Este reglamento ( Decreto Distrital 1193 de 1997) aparece expedido conforme a la ley, primero porque lo ha sido por expresa facultad dada por ella, y en segundo, por cuanto su contenido aparece armónico o conforme con las normas legales y reglamentarias superiores pertinentes, como son exactamente las invocadas como violadas, según se verá seguidamente. O sea, que tanto desde el punto de vista formal como material se encuentra conforme con las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, las cuales, huelga la anotación, por su parte, encuentran cabal respaldo en el artículo 315, numeral 5, de la Constitución, en tanto en cuanto le atribuye al alcalde conservar el orden público en el municipio, de conformidad, entre otras, con la ley, así como la calidad de primera autoridad de policía del municipio.

Santa Fe de Bogotá, D.C., trece de abril de dos mil

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de parte actora contra la sentencia de 12 de agosto de 1.999, mediante la cual la Sección Primera, Subsección, A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, presentada en acción de nulidad contra el decreto distrital 1193 de 1.997.

La ASOCIACION COLOMBIANA DE DROGUISTAS DETALLISTAS - ASOCOLDRO, a través de apoderado, acudió ante la jurisdicción contenciosa administrativa en solicitud de que se declare la nulidad del decreto 1193 de 22 de diciembre de 1997, expedido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C., "Por el cual se prohibe el expendio de bebidas alcohólicas en droguerías y estaciones de servicio".

Los hechos en que se sustenta la demanda se refieren a la expedición en sí del decreto acusado, a las razones y a los fundamentos jurídicos invocados para proferirlo, así como a diversas apreciaciones fácticas y jurídicas del memorialista sobre las disposiciones que aquél contiene, que más que hechos comportan juicios o acusaciones contra dicho acto.

Dada la falta de puntualización en la demanda de las normas violadas, que solo aparecen de forma implícita en el concepto de la violación, ha de interpretarse que son:

3.1. Los artículos 108 del Código Nacional de Policía y 2º, inciso segundo, de la Constitución, porque con el decreto el Alcalde conculcó y cercenó los derechos a la libertad de comercio a los droguistas del Distrito Capital, e incurrió en desviación de sus atribuciones, por cuanto el expendio de licores en droguerías de la ciudad no atenta contra la seguridad ciudadana.

3.2. El artículo 373 del acuerdo número 18 de 1.989, Código de Policía de Bogotá, Distrito Capital, por cuanto en las facultades que le confiere al Alcalde no está la de reglamentar y menos prohibir el expendio de bebidas alcohólicas en droguerías, o sea, que excedió el marco de sus atribuciones.

3.3. El artículo 111 del decreto 1355 de 1.970, Código Nacional de Policía, debido a que este precepto se refiere a reglamentos de policía y no a órdenes como la contenida en el acto acusado, el cual no es reglamento por no tener la extensión y el tratamiento orgánico de una materia. Además, las droguerías no son una zona, sector o sitio, o lugar determinado, como lo prevé el artículo invocado para el señalamiento de horarios.

3.4. El artículo 84 de la Constitución Política, en razón de que la fabricación y expendio de licores se encuentran reglamentados de manera general por leyes, como son la leyes 88 de 1.947 y 34 de 1.948, entre otras, y por contera violó también dichas leyes.

3.5. Los artículos 19 y 20 del decreto 1355 de 1.970, por cuanto la orden contenida en el artículo 1º del acto acusado no tiene sustento legal, y las disposiciones de policía del Distrito Capital no tratan el aspecto del expendio de bebidas alcohólicas.

3.6. El artículo 13 de la Constitución Política, porque con la prohibición en contra de droguerías y estaciones de servicio rompió el principio de igualdad de las personas ante la ley.

El Tribunal a quo, después de resumir la actuación procesal, traer los conceptos de policía administrativa, poder de policía, función de policía y actividad policial, así como los de reglamento policial, reglamentos subsidiarios o supletorios, y precisar las atribuciones sobre la materia, dadas al Presidente de la República y al Alcalde Mayor de Santa Fe Bogotá, encontró que éste se encuentra facultado para dictar, de conformidad con la ley, los reglamentos, impartir las órdenes, adoptar las medidas y utilizar los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas.

Del estudio de cada uno de los cargos, les negó prosperidad y, en consecuencia, desestimó las pretensiones de la demanda, bajo las consideraciones siguientes:

Es un hecho notorio la inseguridad y el peligro en que la ciudadanía vive en el Distrito Capital en horas de la noche y en la madrugada, y en las cuales opera la prohibición establecida en el acto acusado. Además, la venta de bebidas alcohólicas no es compatible con la venta de farmacéuticos.

La administración distrital no fundó su decisión en los artículos 300 y 301 del acuerdo distrital número 18 de 1.989, sino en el artículo 373 que sí faculta, de manera genérica, al Alcalde para reglamentar el expendio de bebidas alcohólicas en las droguerías de la ciudad, al autorizarlo para que profiera órdenes y resoluciones destinadas a proteger el orden público interno, y velar por la cumplida aplicación de las normas de policía.

El acto acusado sí es un reglamento de policía local, supletivo de la ley, porque en su artículo segundo está fijando horarios determinados dentro de los cuales está permitido expender bebidas alcohólicas en las droguerías y estaciones de servicio.

El objeto social de las droguerías no es expender licor, sino el ofrecer en venta medicamentos, y la reglamentación que de ellas hizo el Gobierno no incluyó las bebidas alcohólicas como compatibles con su actividad. El bien común es un límite que tiene la libertad económica.

Lo anterior desvirtúa la desviación de poder que predica el accionante.

1. Ejercicio y sustentación del mismo.

El demandante interpuso el recurso de apelación, el cual sustentó de manera extensa. De sus argumentos vale resaltar que vuelve sobre los antecedentes y fundamentos jurídicos del acto acusado, que cuestiona el fallo impugnado porque el Tribunal no manifiesta expresamente si aquél viola o no los artículos 2º de la Carta, 108 y 111 del Código Nacional de Policía, aunque tácitamente da a entender que sí fueron vulnerados y porque no se basa en ningún estudio para afirmar que existe inseguridad en la ciudad en las horas por él señaladas, o sea, que la justificación fáctica que hace de la medida no tiene sentido alguno.

Además, controvierte el fallo en lo que corresponde al alcance del artículo 136 de la ley 136 de 1.994, del que dice que no justifica la expedición del acto enjuiciado, como tampoco lo hacen los artículos 35 y 373 del decreto ley 1421 de 1.993.

De otro lado, insiste en las acusaciones contra el decreto distrital sub júdice y en las razones que expuso en la demanda.

La alzada se ha surtido en debida forma, cuyo traslado para alegar de conclusión fue descorrido en tiempo únicamente por la parte demandante y por el Ministerio Público.

El primero, se remitió a los argumentos expuestos en la demanda y en la sustentación del recurso, y manifestó que no hay duda de la ostensible violación de las normas superiores invocadas como violadas, sin que para llegar a esta conclusión haya que acudir a razonamientos o a elucubraciones, ya que la contradicción del acto enjuiciado con las normas precitadas aparece a primera vista.

El Procurador Primero Delegado ante la Corporación concluyó que el Alcalde Mayor tiene competencia para expedir el reglamento acusado, con base en otras normas diferentes al artículo 91, literal "A", numeral 2, letra c, de la ley 136 de 1.994, y que al dictarlo no desconoció lo establecido en el artículo 2º de la Carta, puesto que precisamente el fin del estado es garantizar la vida, honra y bienes de los ciudadanos.

La medida atacada es preventiva para garantizar tales valores, ya que el expendio de bebidas alcohólicas no resulta indiferente al interés social, y no puede estar sujeta exclusivamente al interés particular.

Acotó que es irrelevante establecer si el expendio de alcohol es compatible o no con la venta de productos farmacéuticos o de combustible, objeto principal de las droguerías y estaciones de servicio.

En consecuencia, consideró que el fallo debe ser confirmado y así lo solicitó de manera comedida.

El decreto demandado, el número 1193 de 22 de diciembre de 1.997, a la letra dice:

Respecto de la naturaleza del referido acto, salta a la vista que se trata de un reglamento, debido a su evidente contenido general y abstracto, dado que la prohibición y demás medidas en él contenida tienen una clara connotación abstracta e impersonal, ya que están referidas a todas las droguerías y estaciones de servicio (bombas de gasolina) que existan o llegaren a existir en el Distrito, y a todos los propietarios de las mismas, sin consideración a la identificación particular y concreta de ellos. Es aplicable, entonces, a todo el conjunto de personas actuales y futuras que tengan la calidad en él prevista para poder ser sujeto pasivo de las medidas en él contempladas.

Además, dentro de su carácter general y abstracto, precisa las circunstancias de tiempo y lugar necesarias para la aplicación de la ley que invoca como fundamento del mismo, y dentro de las cuales se supone que se halla la que es objeto de reglamentación, o de aplicación. No se debe perder de vista que la reglamentación es la primera de las formas de aplicación o cumplida ejecución de las leyes.

De otra parte, es sabido que el reglamento es todo acto administrativo que contenga disposiciones generales, abstractas e impersonales, en desarrollo de la ley, o de normas de superior jerarquía al mismo, precisando las circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc., necesarias para su debida aplicación. El hecho de que contenga una orden o una prohibición no es lo que determina que el acto de que se trate sea reglamento o no, sino el alcance subjetivo de la orden dada o la prohibición establecida, de suerte que si es general, como en este evento, la medida, que es una prohibición, antes que una orden, adquiere el carácter de reglamento.

De suerte que, contrario a lo afirmado por el accionante, el decreto demandado es un reglamento, aún tomada como una orden según se alega en la demanda, puesto que es abstracta e impersonal, así se refiera a un grupo determinable de lugares y sujetos, como son los ya mencionados y respectivos propietarios, dado que a ninguno de ellos se les identifica individualmente, es decir, no interesa quienes sean o llegaren a ser en cada caso concreto los sujetos sometidos a sus disposiciones.

De la lectura de los cargos resulta que la cuestión se contrae a verificar la competencia del Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá para tomar la medida acusada, sobre todo, por cuanto se aprecia que, en el fondo, ellos están referidos a la competencia para reglamentar la materia del sub lite. Por consiguiente, ha de dejarse en claro el alcance de la facultad que tiene el Alcalde Mayor del Distrito sobre la materia.

Sobre el particular se ha podido constatar que dicha facultad le viene, en primer término, de ser la primera autoridad de policía dentro de su circunscripción y, como tal, se encuentra autorizado para hacer uso de todos los medios de policía previstos en la ley, entre ellos el reglamento, de modo que está revestido también de lo que dentro de la policía, la jurisprudencia ha distinguido como el poder de policía. Para el caso también ha de tenerse en cuenta que el Alcalde Mayor del Distrito Capital, cuenta con un régimen especial por mandato de la Constitución.

En segundo término, por cuanto la materia involucrada en el decreto demandado, es de índole policiva, dadas sus implicaciones relevantes sobre el orden público. Sin dificultad alguna se ve que la materia regulada es de la órbita del poder de policía, por cierto con especial importancia en este campo, por sus relevantes implicaciones sociales, así como en la vida, la salud e integridad física de las personas, y bien es sabido que la protección de los mismos le compete a las autoridades revestidas de dicho poder, según lo prescribe el artículo 2º del Código Nacional de Policía.

Lo anterior impone, entonces, tener en cuenta lo que está comprendido en la potestad policiva o policía administrativa, las autoridades que lo detentan, los medios que éstas pueden utilizar para ejercerlo, y dentro de él qué atribuciones les están dadas al Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, tópicos que ya fueron dilucidados por la Sala en sentencias anteriores.

En cuanto a las atribuciones del Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, la Sala ha se dejado en claro que el inciso 2 del artículo 322 de la Constitución Política dispone que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito en mención, será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios; el cual se encuentra contenida en el decreto 1421 de 1993 "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá", y que tiene la misma fuerza o entidad normativa que la ley, dado que es el resultado del ejercicio de una facultad excepcionalmente conferida por el Constituyente al Gobierno, que normalmente corresponde al Congreso como legislador, teniéndose que desde el punto de vista material y jerárquico, constituye un acto de naturaleza legislativa.

Del tenor del artículo 35 de este decreto resulta evidente que el Alcalde Mayor está facultado para dictar, de conformidad con la ley, los reglamentos, impartir las órdenes, adoptar las medidas y utilizar los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas, en el Distrito Capital.

Cabe agregar que dicha atribución reglamentaria le permite también a este funcionario, como a todas las autoridades locales investidas de la misma facultad, adecuar las normas generales a las circunstancias particulares de su localidad, según se desprende, entre otras disposiciones, de los artículos 91 de la ley 136 de 1.995, aplicable al Distrito Capital por mandato del artículo 327 de la Carta, de manera subsidiaria o residual, en un tercer orden de fuente normativa, y del artículo 9º del Código Nacional de Policía que, en lo que interesa al sub lite, prescriben:

El artículo 9º. del Código Nacional de Policía, citado en el precepto antes descrito y atrás comentado, por su parte, según quedó después de la sentencia de constitucionalidad de 27 de enero de 1977, proferida por la Corte Suprema de Justicia, preceptúa que "cuando las disposiciones de las asambleas departamentales sobre policía necesiten alguna precisión para aplicarlas, los gobernadores y alcaldes podrán dictar reglamentos con ese sólo fin, y que por tanto no podrán expedir normas de conducta no contenidas en las ordenanzas o en los acuerdos".

No se debe perder de vista que la potestad reglamentaria dentro del poder de policía, si bien es reglada, ella se entiende que se tiene en relación con todas las actividades y conductas que son objeto del poder de policía, es decir, que son susceptibles de ser limitadas en procura de la conservación del orden público, y que ha de ejercerse, no sólo de acuerdo a la ley y para la ejecución de la misma, sino también de acuerdo con el reglamento y para ejecución de éste, tal como se dispone en el antes comentado artículo 9º del Código Nacional de Policía.

Al confrontar el acto acusado enjuiciado con las reglas de competencia antes examinadas, emerge de golpe que resulta compatible con éstas, de tal manera que aquél aparece como una aplicación adecuada de las expuestas como violadas, en especial del artículo 111 del C. N. de P., que a la letra dice:

Con éste resulta enteramente concordante el artículo 35 del decreto 1421 de 1.993, por demás directamente pertinente al asunto, que tiene el siguiente tenor:

Respecto del exacto alcance del pretranscrito artículo 111 del Código Nacional de Policía, la Sala hizo el siguiente pronunciamiento, que viene a ser aplicable en un todo al caso:

Por consiguiente, e igual que se dijo sobre la disposición acusada en la sentencia antes citada, cuando el artículo 1º del reglamento ahora enjuiciado, hace prohibitivo el expendio de bebidas alcohólicas en las droguerías y estaciones de servicio, está por contera, o mejor, de forma implícita cumpliendo con el mandato de delimitar zonas donde sí se pueda expender bebidas alcohólicas, como lo ha hecho en otros casos conocidos de prohibiciones o limitaciones, como son las relacionadas con establecimientos educativos, parques y centros deportivos.

Así las cosas, y como la Sala también lo puso de presente en la providencia precitada, "Al fin y al cabo, es propio de las medidas policivas el que contengan limitaciones o prohibiciones, aún las atributivas, como son los permisos o las licencias, puesto que en unos u otras está implícita la prohibición de lo que va mas allá del permiso o la licencia".

De otra parte, del tenor del artículo 111 en estudio, visto en sentido inverso, también se puede entender que al señalarse por el reglamento zonas donde pueden funcionar los susodichos establecimientos de comercio, se señala implícitamente lugares donde se puede expender licor, por tanto, puede establecer lugares donde no se permita tal expendio, siempre que las circunstancias lo justifiquen. De igual forma, puede fijar horas en las que tampoco sea permitida esa actividad.

En el caso concreto, este reglamento aparece expedido conforme a la ley, primero porque lo ha sido por expresa facultad dada por ella, y en segundo, por cuanto su contenido aparece armónico o conforme con las normas legales y reglamentarias superiores pertinentes, como son exactamente las invocadas como violadas, según se verá seguidamente.

O sea, que tanto desde el punto de vista formal como material se encuentra conforme con las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, las cuales, huelga la anotación, por su parte, encuentran cabal respaldo en el artículo 315, numeral 5, de la Constitución, en tanto en cuanto le atribuye al alcalde conservar el orden público en el municipio, de conformidad, entre otras, con la ley, así como la calidad de primera autoridad de policía del municipio.

En lo que concierne a la compatibilidad material, ello aflora del examen del articulado del acto acusado frente a los cánones legales y reglamentarios superiores en comento.

Así, se observa que el artículo primero no hace otra cosa que hacer efectivo el artículo 111 del C.N. de P., en concreto, al establecer que unos de los lugares en donde no se puede expender y, por consiguiente, consumir bebidas alcohólicas son las droguerías y estaciones de servicios. Igual sucede con el artículo segundo, en relación con el horario para dicho expendio en la época que en él se delimita.

De modo que una disposición no puede ser violatoria de la superior inmediata y pertinente, si está dándole fiel aplicación, más cuando solo recae sobre lugares que por sí mismos son ajenos a la venta de licores.

El artículo tercero es apenas lógico, por cuanto establece uno de los mecanismos para procurar la eficacia de la prohibición adoptada, que de suyo es obvio, como es el de señalar las sanciones a que quedan expuestos quienes infrinjan la prohibición y limitaciones de tiempo establecidas en los artículos 1º y 2º del decreto sub júdice.

Así las cosas, frente a los artículos 2, 25, 26, 84, 315.2, 322, 333, 334 de la Constitución Nacional no se percibe violación que se derive de la infracción de las normas legales y reglamentarias antes estudiadas.

En cuanto al artículo segundo, el decreto acusado responde justamente al mandato constitucional respectivo, en lo concerniente a la seguridad de las personas que acuden a los servicios de los lugares en referencia.

La medida resulta ser proporcional en amplio y estricto sentido, puesto que es adecuada para el fin perseguido, necesaria, en razón de que ni siquiera está afectando una actividad u objeto social propio o natural de las droguerías y estaciones de servicios, respecto de lo cual, como el mismo apoderado de la actora lo anota, hasta cuando podían realizar la actividad que les ha sido prohibida, lo que ella les significaba en términos de volumen de venta era marginal o muy pequeño en relación con el de sus propias actividades. Es, entonces, proporcional en estricto sentido, por cuanto la afectación que produce sobre el derecho a la libre empresa es muchísimo menor que el beneficio que produce respecto de los derechos que se buscan proteger.

A los propietarios de los mentados establecimientos no les afecta en modo alguno el desarrollo o giro propio de sus negocios. Simplemente, les impone una prohibición en cuanto a productos que son ajenos a los mismos, como son las bebidas alcohólicas, con sujeción a la Constitución, a la ley y al reglamento.

En estas circunstancias, no cabe atribuirle al acto enjuiciado violación de los artículos 19, 20, 108 y 111 del Código Nacional de Policía, 13 y 84 de la Constitución Política (prohibición de exigir requisitos, permisos o licencias no autorizadas por la ley).

Con los artículos 19 y 20 del Código Nacional de Policía no tiene una relación directa por cuanto el acto acusado o la medida que contiene no es propiamente dicho una orden, sino una prohibición de carácter general y abstracta.

Con el artículo 108 del Código Nacional de Policía que trata de la libertad de industria y comercio, es claro que no lo infringe, por cuanto no le está impidiendo a los propietarios de droguerías y estaciones de gasolina desarrollar tales negocios, los cuales, por demás, como el mismo artículo 108 lo estipuló, deben gestionarse dentro de los límites establecidos por la ley, previstos en leyes de contenido policivo. Para el caso, la ley está representada por el Código Nacional de Policía, que impone en el artículo 111 en comento una limitación a la específica actividad de venta o expendio de bebidas alcohólicas, cual es la de tener que desarrollarse en las zonas que señalen los reglamentos locales, de suerte que la prohibición atacada no es originaria del acto administrativo enjuiciado, sino de la ley, a la cual la autoridad que lo expidió, en ejercicio de su competencia, simplemente le está dando la adecuación concreta, el cumplimiento que la circunstancia requiere.

Del artículo 111 en cita, según quedó bien en claro, no hace otra cosa que darle cabal aplicación, lo que también se presenta, por contera, respecto del artículo 373 del Código Distrital de Policía, a cuyo tenor, compete al Alcalde velar por la pronta y cumplida aplicación de las normas de policía.

Frente al artículo 84 de la Constitución, ha de anotarse que el decreto acusado no está regulando ni imponiendo requisito, permiso o licencia adicional para desarrollar la actividad comercial de los mentados establecimientos. Sencillamente está dándole aplicación concreta al mandato contenido en el artículo 111 del C. N. de P., tal como atrás ha quedado expuesto: Señalar determinadas zonas en las que no está permitido la venta y consumo de bebidas alcohólicas.

Con relación al artículo 13 de la Carta, el decreto no comporta un tratamiento discriminatorio en contra de los propietarios de los mentados establecimientos comerciales, puesto que no siendo su objeto el de expender bebidas alcohólicas, con la prohibición no se les está afectando ningún derecho, y menos en beneficio de terceros.

Así las cosas, la sentencia impugnada se confirmará en su integridad.

En mérito de lo dicho, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

CONFIRMASE la sentencia apelada de fecha 12 de agosto de 1999, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese y, en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 13 de abril del año 2.000.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

MANUEL S. URUETA AYOLA