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Concepto 8602 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
30/03/2011
Fecha de Entrada en Vigencia:
30/03/2011
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

MEMORANDO

MEMORANDO

Código Dependencia

2214200

Para

Doctora JULIANA URIBE VILLEGAS

Directora Distrital de Relaciones Internacionales.

De

DIRECTOR JURÍDICO DISTRITAL

SUBDIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Asunto

Solicitud de orientación sobre Acuerdo de Cooperación de la Secretaría de Desarrollo Económico.

No. de radicación

3-2011-3567

3-2011-7793

3-2011-8602

(30/03/11)

Trámite

Actividad

Respetada doctora Uribe:

Esta Dirección recibió el memorando del asunto, mediante el cual esa Dirección solicita orientación respecto a un Acuerdo de Cooperación que se pretende suscribir entre el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la Secretaría de Desarrollo Económico.

Al respecto, a su consulta adjunta la minuta del Acuerdo de Cooperación técnica y financiera, con el fin que desde el Comité Jurídico Distrital se puedan dictar lineamientos correspondientes para la firma de este tipo de Acuerdos con Organismos Internacionales.

A efecto, de rendir el concepto solicitado, procede citar los siguientes:

I. ANTECEDENTES NORMATIVOS

El Artículo 75° del Acuerdo Distrital 257 de 2006 creó la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico.

A su vez, el artículo 1° del Decreto Distrital 552 de 2006 define esa Secretaría como un organismo del Sector Central con autonomía administrativa y financiera.

Por su parte, el Artículo 87º del Decreto 714 de 19961 estableció "De la Ordenación del Gasto y la Autonomía. Los Órganos y Entidades que conforman el Presupuesto Anual del Distrito Capital, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la que hacen parte y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en su presupuesto, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la Ley. Estas facultades estarán en cabeza del Jefe de cada Entidad quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes".

Es de anotar que a la luz del artículo 1° de la Ley 80 de 1993, el Estatuto Contractual contiene las leyes y principios que rigen los contratos estatales; tal estatuto es el marco general de contratación al que se encuentra sometido el Distrito Capital2.

La Ley 1150 de 20073 hace parte del Estatuto Contractual, y en su artículo 20 reglamenta lo concerniente a Convenios de Cooperación, así:

"De la contratación con organismos internacionales. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.

Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades."

Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

Parágrafo 1°. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.

Parágrafo 2°. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.

Parágrafo 3°. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales."

II. CONSIDERACIONES

Sea lo primero precisar que, la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico cuenta con plena autonomía administrativa y financiera, la cual se concreta en la capacidad para contratar, comprometer, y ordenar el gasto, razón por la cual no cabe la intervención de esta Dirección en sus decisiones contractuales.

Por otra parte, dentro de las funciones de esta Dirección se encuentra la de orientar la gerencia jurídica, la defensa judicial y la prevención del daño antijurídico del Distrito Capital, conforme a las normas vigentes en la materia, por lo cual procede exponer los parámetros legales que se deben tener en cuenta en la contratación con organismos internacionales.

1. En tales Acuerdos o Contratos es necesario que se determine claramente el porcentaje de aportes de los Organismos Internacionales parte, para así determinar cual es el régimen jurídico aplicable. Según lo dispuesto por la norma si el aporte del Organismo Internacional es igual o superior al 50% de la totalidad del valor del proyecto se rige por las normas del Organismo Internacional; de lo contrario la normatividad aplicable es el Estatuto de Contratación, respecto a la escogencia del contratista, la ejecución, y la liquidación del contrato.

En ese sentido, las cláusulas del acuerdo deben establecer reglas claras relacionadas con la cuantificación en moneda nacional de los aportes del organismo internacional, y de la entidad estatal, situación necesaria si se trata de definir el régimen de contratación aplicable.

2. Por otra parte, la Ley dispone dos criterios con el fin de excluir tales convenios y/o contratos de la aplicación del Estatuto Contractual, así:

a. El objeto del contrato: Se exceptúa de la aplicación de normativa nacional a los contratos y convenios que tienen por objeto los programas de promoción, prevención y atención en salud; los necesarios para la operación de la OIT; que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos.

b. El Organismo Internacional suscriptor: los contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros y los contratos y acuerdos con personas extranjeras de derecho público, se deben llevar a cabo con las normas de tales organismos.

3. Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

Existe una clara prohibición legal de suscribir contratos que impliquen la administración o gerencia de sus recursos propios, en ese mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-249 de 2004, así:

"Así por ejemplo, este inciso resulta inaplicable en relación con los contratos de administración de recursos estatales que las autoridades competentes no hayan aforado legalmente a título de donación o empréstito." (...)(Negrillas del texto original).

Igualmente la Sala de Consulta de Servicio y Servicio Civil del Consejo de Estado indico: "(…) La anterior prohibición de la Corte Constitucional, es producto de la reflexión sobre la desnaturalización de la figura prevista en el artículo 13 de la ley 80 de 1993, y su aplicación a convenios cuya finalidad era ejecutar el presupuesto a través de este tipo de organismos.4

En conclusión, cuando el objetivo de la contratación sea la administración de los recursos estatales y, por ende, la ejecución de los mismos sin sujeción a las normas de contratación pública y de presupuesto, no habrá lugar a la aplicación del inciso en comento y, el contrato tendrá, indefectiblemente, que regirse por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, que en materia de administración de recursos contempla figuras tales como, el contrato de fiducia pública, en el que la entidad fiduciaria se ocupa de garantizar la ejecución de los recursos, pero sometida a cumplir los procedimientos legales y las instrucciones que le imparta el fideicomitente.

En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control. (…)

4. Adicionalmente, es necesario indicar que en el caso de que tales contratos involucren la ejecución de recursos se debe aplicar la regla establecida en el numeral 6 del artículo 25° de la Ley 80 de 1993, que dispone: "Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales." Negrilla fuera del texto.

III CONCLUSIONES

En el proyecto de Acuerdo de Cooperación técnica y financiera a suscribirse entre el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo y la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, se evidencia lo siguiente:

a). El objeto del Acuerdo es una contribución de la Secretaría de Desarrollo Económico a favor de un proyecto ejecutado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo.5 Por lo anterior, tal acuerdo se encuentra enmarcado en la prohibición descrita en el inciso 3° del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 que indica: "Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional".

En ese sentido, el PNUD va a gerenciar recursos de la Secretaría Distrital de Desarrollo, a través de un programa que ese organismo internacional ejecuta, por lo cual es una figura no permitida por la legislación nacional.

b). El Proyecto de Acuerdo de Cooperación se encuentra regulado por la normas del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo; no obstante, tal y como se encuentra diseñado el Acuerdo, no se puede establecer el porcentaje de aportes del Organismo Internacional, por lo cual no se puede determinar el régimen jurídico que le es aplicable, razón por la cual no es recomendable suscribir el convenio en tales condiciones.

c). Por otra parte, el mencionado Acuerdo no se encuentra dentro de las causales de excepción para la aplicación del Estatuto Contractual, indicadas en el inciso 2° del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, en consecuencia, se debe someter a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, en su adjudicación, ejecución, terminación y liquidación.

d). En el texto del proyecto de Acuerdo de cooperación no se evidencia el Certificado de Disponibilidad Presupuestal; tal documento es indispensable para la suscripción de dicho Acuerdo, al tenor de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 25° de la Ley 80 de 1993 que indica "Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales."Negrilla fuera de texto.

Por las anteriores consideraciones se puede concluir que el Acuerdo anexo a su consulta no es jurídicamente viable.

En los anteriores términos, se deja rendido el concepto solicitado

Cordialmente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se compilan el Acuerdo 24 de 1995 y Acuerdo 20 de 1996 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital.

2 Artículo 144 del Decreto Ley 1421 de 1993 dispone: "Las normas del estatuto general de contratación pública se aplicarán en el Distrito y sus entidades descentralizadas en todo aquello que no regule el presente decreto."

3 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.

4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente, Luís Fernando Álvarez Jaramillo, Radicación Número 1909.

5 En los Considerandos del Proyecto de Acuerdo se puede leer: "que, por medio del presente instrumento, la Secretaria Distrital de Desarrollo Económico de la Alcaldía Mayor de la Ciudad de Bogotá, D.C., en adelante SDDE, acuerda contribuir con fondos al PNUD sobre la base de participación en la financiación de gastos para la ejecución del proyecto COL/00072781 "Fortalecimiento de Capacidades Locales para la integración productiva de la población en situación de pobreza y vulnerabilidad" en Colombia."

Proyectó: Angely Carolay Gómez Camargo.

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo.

Aprobó: Camilo José Orrego Morales.