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  Fallo 17717 de 2011 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 26/01/2011  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación:  


 
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CONSEJO DE ESTADO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN "A"

Consejera Ponente (E): Gladys Agudelo Ordóñez

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero del año dos mil once (2011).

Radicación: 150012331000199505781 01

Expediente: 17717

Demandante: Gelmín Adolfo Sinsiga y otros

Demandado: NACIÓN COLOMBIANA – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Naturaleza: Reparación Directa

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Procurador 46 en lo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra la sentencia proferida el día 16 de julio de 1999 por el Tribunal Administrativo del Risaralda, dentro de los procesos acumulados radicados con los números 15779 y 15781, en cuya parte resolutiva se dispuso:

"Se deniegan las pretensiones de la demanda".

I. ANTECEDENTES:

1.- Proceso 15779.

Mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 1995, la señora LUCÍA DE LA MERCEDES SINSIGA DE TEGRIA, actuando en nombre propio y en representación del menor HILIBERTO SINSIGA y GELMIN ADOLFO SINSIGA, actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada por el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, formularon demanda, en contra de la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y EJERCITO NACIONAL, con el fin de obtener la declaratoria de la responsabilidad y la consecuencial condena a la indemnización de los perjuicios que afirman irrogados por la muerte del señor Gildardo Sinsiga, ocurrida el 17 de diciembre de 1993.

1.1. Pretensiones.-

"PRIMERA.- Que mediante sentencia de mérito de la Sala y Sección respectiva del Honorable Tribunal, se DECLARE ADMINISTRATIVA Y EXTRACONTRACTUALMENTE (SIC), A LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL, de la totalidad de los Daños y Perjuicios tanto Morales como Materiales ocacionados (sic) a mis Mandantes: LUCIA DE LAS MERCEDES SINSIGA DE TEGRIA, GELMIN ADOLFO SINSIGA e HILIBERTO SINSIGA de las condiciones civiles ya dichas, que con ocasión de la muerte violenta de que fue víctima su Hijo y Hermano: GILDARDO SINSIGA, ocurrido (sic) el día 17 de Diciembre de 1.993, en Actos propios del Servicio y en cumplimiento de Ordenes Superiores, hecho éste ocurrido en el lugar denominado: La Puerta del Corral Chuiquito (sic) de la Vereda del Tabor del Municipio de Guicán Boyacá.

"SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior DECLARACIÓN, se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL a pagar a favor de: LUCIA DE LAS MERCEDES SINSIGA DE TEGRIA, GELMIN ADOLFO SINSIGA E HILIBERTO SINSIGA, las sumas que resulten en la Condena por concepto de Daños y Perjuicios Patrimoniales, incluyendo la Corrección Monetaria (sic) a título de Indemnización desde el momento en que se causó el hecho y hasta cuando se haga efectiva la Condena, como Reparación Directa a mis mandantes por conceptos de Daño Emergente, Lucro Cesante e Intereses Compensatorios, así como los gastos Funerarios en la cuantía que se establezca en la condena. Si el daño perjuicio Material no pudiere avaluarse Pecuniariamente (sic) por los Medios legalmente establecidos para el efect (sic), deberá señalarse como Indemnización por los Perjuicios Materiales, una suma equivalente en Pesos Colombianos a Cuatro Mil Gramos Oro (4.000,oo) para; LUCIA DE LAS MERCEDES SINSIGA DE TEGRIA…"

"TERCERA.- Que así mismo se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL en cabeza del señor: MINISTRO a reconocer y pagar a cada uno de los DEMANDANTES a título de Perjuicios Morales el equivalente en pesos Colombianos de las siguientes cantidades gramos oro conforme al precio certificado por el Banco de la República, desde cuando ocurrió el hecho, hasta la fecha de la Ejecutoría (sic) de la Sentencia de Segunda Instancia si la hubiere, así;

a. Para; LUCIA DE LAS MERCEDES SINSIGA DE TEGRIA, en su condición de madre de la víctima, 2.000,oo Gramos Oro.

Para: GELMIN ADOLFO SINSIGA Y HILIBERTO SINSIGA, en su condición de HERMANOS de la Víctima, la suma de 1.000,oo (Grms) para cada uno…"

2.- Proceso 15781.

Mediante escrito presentado el día 15 de diciembre de 1995, los señores PABLO JIMÉNEZ MUÑOZ y UBALDINA NIÑO DE JIMÉNEZ, obrando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad WILMAR JOSUE, YARLENY ESPERANZA, SONIA YASMID, CARMEN OMAIRA, HILDA ROCÍO y ANGELA MARÍA JIMÉNEZ NIÑO; GLORIA MARLENY y LUIS ALVEIRO JIMÉNEZ NIÑO, formularon demanda, por conducto de apoderado judicial, contra de la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y EJERCITO NACIONAL, con el fin de obtener la declaratoria de la responsabilidad y la consecuencial condena a la indemnización de los perjuicios que afirman irrogados por la muerte del señor NAIRO HERNANDO JIMÉNEZ NIÑO, ocurrida el 17 de diciembre de 1993.

2.1.- Pretensiones.-

"PRIMERA. Que mediante providencia de la Sala y Sección respectiva del Honorable Tribunal, se DECLARE ADMINISTRATIVA Y EXTRACONTRACTUALMENTE RESPONSABLE A LA NACION MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL, de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a mis poderdantes: PABLO JIMENEZ MUÑOZ Y UBALDINA NIÑO DE JIMENEZ quienes como esposos entre sí actúan en nombre propio y en representación de sus menores hijos: WILMAR JOSUE, YARLENY ESPERANZA, SONIA YASMID, CARMEN OMAIRA, HILDA ROCIO Y ANGELA MARIA JIMENEZ NIÑO; GLORIA MARLENY Y LUIS ALVEIRO JIMÉNEZ NIÑO, estos dos últimos actuando en su propio nombre, con motivo de la muerte violenta de su Hijo y Hermano: NAIRO HERNANDO JIMÉNEZ NIÑO, ocurrida en actos del servicio el día 17 de Diciembre de 1993 en el sitio denominado "La Puerta del Corral Chiquito de la vereda El Tabor del Municipio de Güicán Boyacá.

"SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a LA NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL en cabeza del señor MINISTRO, a reconocer y pagar a cada uno de los demandantes a TITULO DE PERJUICIOS MORALES el equivalente en pesos Colombianos de las siguientes cantidades de gramos oro conforme al precio certificado por el BANCO DE LA REPUBLICA incluyendo la Corrección Monetaria desde cuando se causó el hecho, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia si se diera, así:

a. Para PABLO JIMÉNEZ MUÑOZ en su condición de Padre de la Víctima, mil gramos oro (1000 Grms)

b. Para UBALDINA NIÑO DE JIMENEZ en su condiciones de Madre de la Víctima, mil gramos oro (1000 Grms)

c. Para GLORIA MARLENY, LUIS ALVEIRO WILMAR JOSUE, YARLENY ESPERANZA, SONIA YASMID, CARMEN OMAIRA, HILDA ROCIO Y ANGELA MARIA JIMENEZ NIÑO en su condición de hermanos de la Víctima, la suma de Quinientos gramos oro (500Grms), a cada uno de ellos, conforme al Art. 106 del Código Penal.

"TERCERA. Que como consecuencia de la condena por los PERJUICIOS MORALES se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a pagar a favor de: PABLO JIMÉNEZ MUÑOZ Y UBALDINA NIÑO DE JIMÉNEZ los daños y perjuicios patrimoniales, incluyendo la corrección monetaria desde cuando se causó el hecho a título de indemnización y como Reparación Directa a mis poderdantes, por concepto de Daño Emergente, Lucro Cesante y los intereses compensatorios, lo mismo que los gastos funerarios en la Cuantía que resulte de las bases que se prueben en el curso del proceso, como los reajustes e incrementos del orden legal, dada la permanente y creciente pérdida del valor adquisitivo de nuestra moneda. Y si el daño material no pudiera avaluarse pecuniariamente, en razón a que no existiere dentro del proceso la base suficiente para fijarlo por medio de Peritazgo; debe señalarse como Indemnización por los PERJUICIOS MATERIALES una suma equivalente a Cuatro mil Gramos oro (4000 Grms) para cada uno de los progenitores y teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación (…)

3.- Los hechos que fundamentan las pretensiones procesales de las respectivas demandas son, en síntesis los siguientes:

a.- Los jóvenes GILDARDO SINSIGA y NAIRO HERNANDO JIMÉNEZ NIÑO, fueron reclutados el día 20 de agosto de 1993 por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio, y en tal virtud, fueron asignados a cumplir funciones al BATALLÓN SILVA PLAZAS, con sede en el Departamento de Boyacá.

b.- El día 17 de diciembre de 1993 entre las 4 y 5 de la mañana, el personal al mando de un oficial y un suboficial orgánicos del Batallón, entre los cuales se encontraban los soldados Sinsiga y Jiménez Niño, partieron hacia el municipio de Güicán – Boyacá. En el trayecto, más exactamente en el sitio denominado "La puerta del Corral chiquito" de la vereda el Tabor del Municipio de Güicán, fueron emboscados por un grupo armado irregular que operaba en la región.

c.- La tropa resistió el ataque que por más de 8 horas, hasta que lograron replegarse en el sector conocido como "La Pajita".

d.- Al día siguiente, es decir, el día 18 de diciembre de 1993, el Ejército Nacional, las autoridades civiles del municipio de Güicán y algunos vecinos del sector se dirigieron hacia el sitio donde se presentó la confrontación; allí fue hallado el cuerpo sin vida del Soldado GILDARDO SINSIGA y se encontró inconciente al Soldado NAIRO HERNANDO JIMENEZ NIÑO, quien fue trasladado a la casa de sus padres, luego al Hospital Local y de éste a la Ciudad de Tunja, donde falleció a las 10:30 de la mañana.

e.- Sostienen los demandantes que la muerte de los Soldados obedeció a fallas tácticas y estratégicas por parte de los superiores, que obligaron a la tropa a desplazarse al inhóspito lugar sin las más mínimas precauciones, sin dotación de chalecos antibalas, en horas de la madrugada y sin previo reconocimiento del terreno, con el agravante de que la tropa se hallaba compuesta por inexpertos militares reclutados recientemente.

Además manifestaron que "….Siendo la prestación del Servicio Militar Obligatorio riesgoza (sic) por su naturaleza y en especial por las condiciones de Orden Público que vive el país, cuando una persona fallece en tales circunstancias y se causa un daño a los conscriptos, el Estado debe responder, ya que al ser llamado el soldado a filas, su familia, junto con él se colocan por decisión (sic) de Aquel (sic) bajo su órbita, sin que a ello puedan sustraerse y aún más no estando obligada la familia a soportar el perjuicio causado por la perdida (sic) de un ser querido; es apenas natural y obvio que el Estado admita su responsabilidad y por ende indemnice los perjuicios causados….". (fls. 22 a 25 C. No. 3 y 28 y 29 C. No. 5).

3.1.- Fundamentos de derecho.-

Invocaron como fundamentos de derecho los artículos 2, 6, 11, 90 y 228 de la Constitución Política; 78, 86, 136, 137, 138, 139 y 206 a 214 del C.C.A; 106 y 107 del Código Penal; 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; 2, 6, 7 y 12 de la Ley 74 de 1968; 4 y 5 de la Ley 16 de 1972 y jurisprudencia de esta Corporación.

4.- La contestación de la demanda.-

El señor Ministro de Defensa Nacional fue notificado de los autos admisorios de la demanda proferidos en cada uno de los procesos acumulados, a través del funcionario delegado para tales efectos, procediendo por conducto de apoderado judicial debidamente constituido y reconocido como tal en el proceso, a dar contestación a las respectivas demandas, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones incoadas en cada una de ellas y manifestando no constarle los hechos esbozados.

Adujo que "… deberá el juzgador estudiar la viabilidad de (sic) aplicación del eximente de responsabilidad denominado hecho de un tercero…".

Solicitó la práctica de pruebas (fls. 41 a 43 C. No. 3 y 52 a 54 C. No.5).

5.- La acumulación.-

Encontrándose en período probatorio cada uno de los procesos, la señora apoderada judicial de la entidad demandada solicitó decretar la acumulación del proceso número 15781 al proceso radicado con el número 15779 (fl. 179 C. No. 3)

El Tribunal Administrativo de Boyacá decretó la acumulación solicitada, a través de auto de fecha 15 de enero de 1997 (fls. 180 a 182 C. No.3).

6.- Los alegatos de primera instancia.-

6.1.- La Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, enunció los elementos necesarios para estructurar la responsabilidad extracontractual del Estado bajo la noción jurídica de la falla en la prestación del servicio y sostuvo que en el asunto sub-lite, pese a que se halla demostrada plenamente la existencia del daño, no se logra configurar la responsabilidad de la demandada porque en la producción del mismo intervino el hecho exclusivo de un tercero, en la medida en que la muerte de los militares fue perpetrada por integrantes de grupos irregulares ajenos a la administración, de tal suerte que la demandada debe ser absuelta de las pretensiones de la demanda (fls. 243 a 245 C. No. 3).

6.2.- La parte demandante guardó silencio.

7.- El concepto del Ministerio Público.-

El señor Procurador 46 en lo judicial ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, sostuvo que, a su juicio, las pretensiones formuladas dentro del proceso radicado con el número 15781 están llamadas a prosperar, porque se acreditaron la totalidad de los elementos integradores de la responsabilidad civil extracontractual del Estado.

Adujo que la legitimación de los demandantes se halla acreditada en debida forma, al igual que la ocurrencia de los hechos constitutivos de falla en la prestación del servicio y el daño alegado.

El evento dañoso tuvo ocurrencia por la escasa preparación de los soldados campesinos que desarrollaron la "operación estrella" en un terreno con pendiente inclinada, sin un plan militar debidamente estudiado, mientras que las personas que atacaron la patrulla militar conocían muy bien el área, tenían perfecta visibilidad sobre el terreno, podían observar los movimientos lentos de los soldados que ascendían al cerro, no obstante, los integrantes del Ejército que dirigían el operativo no se percataban que con un número de 50 soldados novatos era muy riesgoso tomarse el "Pico de Águila", en el cual se hallaban presentes miembros de varios frentes de grupos armados al margen de la ley.

Lo anterior denota, a juicio del señor Agente del Ministerio Público "… una temeridad asombrosa, una falta de conocimiento no de las normas de la guerra, sino del comportamiento prudente frente a riesgos reales entre ellos la posibilidad de perder la vida en condiciones casi de indefensión, negligencia absoluta, una falta de pericia en el manejo y conocimiento del terreno y del enemigo, una ausencia de coordinación con la misma institución pues la resistencia duro (sic) al parecer más de 8 horas y sólo hasta el día siguiente vinieron a recoger al soldado moribundo. Esto lisa y llanamente es una falla del servicio…".

Sin perjuicio de lo anterior, el señor Procurador Judicial sostuvo que la responsabilidad se puede estructurar por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional en los términos y salvo las excepciones consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo.

Finalmente el señor Agente del Ministerio Público solicitó al Tribunal, citar a las partes a una audiencia pública especial para dilucidar algunos aspectos relevantes dentro del proceso acumulado No. 15779, relacionados con el nombre del soldado fallecido, el parentesco con los demandantes "…el derecho que les asiste y algunos puntos específicos sobre la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado con la muerte de los soldados cuando están prestando servicio militar y las personas nacidas en territorios indígenas…" (fls. 238 a 241 C. No.3).

8.- La Sentencia Recurrida.-

Mediante Sentencia del 16 de julio de 1999, el Tribunal Administrativo del Risaralda negó las pretensiones de las demandas acumuladas.

Para arribar a tal conclusión, el Tribunal sostuvo que dentro del proceso obra un oficio enviado por la entidad demandada, el cual consiga que el Soldado Campesino Gildardo Sinsiga, el día 17 de diciembre de 1999 "… no se hallaba cumpliendo ninguna orden de operaciones, sino recibiendo instrucción relacionada con su servicio militar obligatorio en la Base Militar de Guicán (sic) (Boyacá)…".

En relación con el Soldado Nairo Jiménez N., "…no aparece prueba como la anterior…". Sin embargo, la misma demanda señala que fue reclutado para prestar el servicio militar obligatorio el 20 de agosto de 1993 y se encontraba adscrito al Batallón Silva Plazas.

Con fundamento en lo anterior y sin más razonamientos el Tribunal concluyó que "… los uniformados se encontraban en cumplimiento del servicio y, por tanto, corren el riesgo propio de su actividad que sólo excepcionalmente genera responsabilidad del Estado…." (fls. 252 a 257 C. Consejo).

9.- El recurso de apelación.-

Contra la Sentencia de primera, el señor Agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación (fl. 259 C. Consejo), el cual fue concedido por el Tribunal mediante providencia del 6 de octubre de 1999 (fl. 264 C. Consejo).

Mediante auto del 25 de febrero de 2000, el Despacho corrió traslado al señor Procurador 46 en lo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Boyacá para que sustentara el recurso de apelación interpuesto (fl. 268 C. Consejo) y, en efecto, por medio de escrito de fecha 10 de marzo de 2000 consignó las razones de la inconformidad (fls. 269 a 273 C. Consejo).

El recurso fue admitido mediante auto del 3 de abril de 2000 (fl. 275 C. Consejo).

Para reargüir los fundamentos de la sentencia impugnada, el señor Agente del Ministerio Público sostuvo que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, los Soldados fallecieron en desarrollo de la denominada "Operación Estrella"; así se infiere del informe administrativo suscrito por el comandante de la patrulla militar que fue hostigada.

Sostuvo que enviar a un contingente de Soldados que prestaban su servicio militar obligatorio con escasa preparación de 3 meses, a un terreno de características difíciles, como aquel donde ocurrió la emboscada, sin un plan militar debidamente estudiado y sin objetivos claros, constituye una falla en la prestación del servicio capaz de estructurar la responsabilidad de la entidad demandada.

Reiteró los planteamientos contenidos en el escrito de alegatos de conclusión de primera instancia, en cuanto a que, a su juicio, la producción del daño estuvo determinada por la negligencia, "…falta de pericia en el manejo y conocimiento del terreno…." Y la ausencia de coordinación con la misma institución, pues la tropa resistió, al parecer, por más 8 horas el ataque, y sólo hasta el día siguiente rescataron al Soldado agonizante.

Asimismo sostuvo que se fractura el principio de igualdad cuando los jóvenes que resultan aptos para prestar el servicio militar obligatorio tienen que enfrentarse a las fuerzas irregulares, en cambio, quienes resultan no aptos, pagan un cuota de compensación en dinero sin tener que asumir ningún riesgo, de manera que lo mínimo que pueden exigir los padres de un Soldado conscripto es que al terminar el servicio militar devuelvan vivo a su hijo, en la mismas condiciones en las cuales lo entregaron al Estado y, en caso contrario, que se les indemnicen los perjuicios causados.

En relación con el proceso No. 15779 el señor Agente del Ministerio Público recordó que antes de que se dictara la sentencia de primera instancia, había solicitado la realización de una audiencia pública para efectos de establecer el nombre del soldado que falleció, el parentesco con los demandantes, el derecho que les asiste y principalmente establecer si era indígena para efectos de determinar si se hallaba en la obligación de prestar el servicio militar o no. (fls. 269 a 273 C. Consejo).

9.1.- Los alegatos de segunda instancia.-

9.1.1- La señora apoderada de la entidad demandada defendió los argumentos que sustentan la decisión de primera instancia, señalando que si bien es cierto los soldados que fallecieron se encontraban prestando el servicio militar obligatorio, también lo es que su deceso no se produjo cumpliendo órdenes de operaciones, sino que estaban recibiendo instrucción en relación con sus labores, de manera que no se estructura la responsabilidad civil extracontractual del Estado, razón por la cual solicitó confirmar la sentencia recurrida (fls. 278 y 279 C. Consejo).

9.1.2.- El señor apoderado de la parte demandante sostuvo que la decisión de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, se debe acceder a las pretensiones de las respectivas demandas, por cuanto existieron fallas en la prestación del servicio que determinaron la ocurrencia del daño alegado (fls. 283 a 287 C. Consejo).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplido el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el señor Procurador 46 en lo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra la sentencia proferida el 16 de julio de 1999, por el Tribunal Administrativo del Risaralda.

I.- COMPETENCIA.-

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, puesto que la cuantía de los procesos acumulados Nos. 15779 y 15781 supera ampliamente el monto establecido para acceder a la segunda instancia.

En efecto, para la fecha de interposición de la demanda, debían ser tramitados en dos instancias los procesos de reparación directa cuya cuantía excediera la suma de $9’610.000 y las pretensiones de mayor valor de cada una de las demandas acumuladas era de $12’317.040, equivalentes a 1.000 gramos de oro, para la misma fecha.

La competencia funcional está determinada por el artículo 129 del C.C.A.

La sentencia de primer grado negó las pretensiones de las demandas acumuladas, por cuanto el Tribunal, no halló configurada la responsabilidad civil extracontractual del Estado en los términos dispuestos por el artículo 90 de la Constitución Política.

El recurso de apelación fue interpuesto con la finalidad de obtener la reovación de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, obtener pronunciamiento favorable en relación con las pretensiones procesales formuladas por los demandantes.

II.- Surge a primera vista la ausencia de interés para recurrir la providencia de primera instancia por parte del señor Agente del Ministerio Público.

En efecto, el artículo 127 del Código Contencioso Administrativo señala cuáles son las atribuciones de los agentes del Ministerio Público en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en las conciliaciones extrajudiciales que se adelanten ante los centros de conciliación, precisando que intervendrán "en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales"; la anterior disposición desarrolla el mandato contenido en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política.

El Ministerio Público detenta la condición de parte en este tipo de actuaciones, en cuanto interviene de manera forzosa como sujeto de la relación jurídico – procesal, la cual se genera por imposición inexorable de la ley y no por que detente un derecho cuya satisfacción pretende, o que esté llamado a resistir.

Cuando la norma se refiere a la condición de parte en este tipo de actuaciones, no lo hace en el más estricto sentido del concepto procesal, pues desde tal perspectiva es parte "…quien pretende y frente a quien se pretende, o, más ampliamente, quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión…"; la norma alude a la acepción de parte en sentido formal o instrumental, producto del tipo de vinculación que se produce por imperativo legal y, por la misma razón, su actuación debe enmarcarse por la esfera de atribuciones todas ellas orientadas a defender fundamentalmente los intereses públicos, entendidos éstos como los intereses de la organización pública o del Estado, lo cual significa que al Ministerio Público no le está permitido salvaguardar intereses individuales, salvo que se trate de derechos fundamentales o garantías fundamentales de los individuos que se hallen amenazados o vulnerados dentro de las actuaciones judiciales.

La intervención forzosa del Ministerio Público no implica que ostente la condición de parte en sentido material, la cual como se dijo, está reservada en el más estricto sentido de la palabra y haciendo abstracción de cualquier presupuesto procesal o material, a quienes constituyen el extremo demandante y demandado del proceso, esto es, a los sujetos que en los procesos cognoscitivos se encuentran enfrentados mutuamente, el primero formulando una pretensión cuya satisfacción demanda del segundo y éste, a su turno, resistiendo, la mayoría de las veces y por regla general, la pretensión que se le formula.

La labor que desempeña el Ministerio Público es de doble connotación, por una parte de acompañamiento para efectos de brindar concepto sobre los asuntos que le han sido asignados y, por otra de vigilancia de los intereses que está llamado a proteger.

No obstante, es de anotar que la intervención del Ministerio Público en los procesos contencioso administrativos no siempre es forzosa o requisitoria; existen eventos en los cuales la ley le otorga legitimación para concurrir al proceso en calidad de demandante, generalmente cuando el derecho objeto de tutela jurídica es considerado de interés público, como sucede, por vía de ejemplo, en el supuesto contemplado por el inciso tercero del artículo 87 del C.C.A., o en el evento previsto por el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 678 de 2001.

Desde luego, en el ámbito de la intervención forzosa, el Ministerio Público, como sujeto de la relación jurídico – procesal, puede ejercitar todos los actos procesales que están dispuestos para las partes, como solicitar, intervenir en la práctica de pruebas y controvertir las recaudadas dentro del proceso, formular nulidades procesales, presentar alegatos, formular tachas, recusaciones, descorrer traslados, formular recursos contra las providencias del juez etc., y además solicitar la vinculación al proceso de los servidores y ex servidores públicos que, con su conducta dolosa o gravemente culposa hayan dado lugar a la presentación de demandas que pretendan la reparación patrimonial a cargo de cualquier Entidad Pública; solicitar la nulidad de actos administrativos y la nulidad absoluta de los contratos estatales, no obstante, en todo los casos las actuaciones procesales desplegadas deben estar orientadas a velar por los intereses públicos y es allí donde germina el interés que justifica la conducta.

Todo lo anterior conduce a que, cuando el Ministerio Público actúa, no como parte en sentido material, sino como sujeto procesal interviniente por virtud de la ley, no pueda hacer uso indiscriminado de los instrumentos procesales con miras a obtener la protección de los derechos individuales de las partes en contienda [en sentido material] de los cuales son titulares exclusivamente éstas, porque ello implicaría que asumiera la posición de coadyuvante en el proceso para defender un interés individual con miras a "sostener las razones de un derecho ajeno", o suplir la negligencia de las partes demandante o demandada en el plano estrictamente procesal, lo cual, de contera, los ubicaría en un plano de desigualdad.

Corolario de lo anterior, todas las actuaciones del Ministerio Público en el marco de los procesos contencioso – administrativos y en el trámite de aprobación o improbación de las conciliaciones judiciales y extrajudiciales debe estar determinada por la protección de los intereses señalados en el artículo 127 del C.C.A., de lo contrario, la actuación se tornará ineficaz.

La norma contenida en el artículo 127 del C.C.A., dispone que el Ministerio Público intervendrá en defensa del orden jurídico, sin embargo, la protección aludida en la norma no podría interpretarse en el más amplio sentido del concepto, porque ello se traduciría en que saliera en defensa de la totalidad del derecho positivo vigente, compuesto entre otros, por la Constitución, las leyes, las costumbres, los reglamentos y por extensión las normas concretas que reglan las situaciones jurídicas singulares entre los integrantes del conglomerado – derechos subjetivos individuales-, como los contratos, los actos administrativos de carácter particular, las sentencias judiciales, etc., lo cual, como puede percibirse a primera vista, rompería el contexto de este tipo de intervención.

A juicio de la Sala, la correcta interpretación de la norma, acudiendo al método sistemático, permite concluir que cuando el precepto dispone que el Ministerio Público "intervendrá" en defensa del orden jurídico, se refiere a la guarda y el cumplimiento de la normatividad positiva cuando quiera que se halle comprometido el interés público o situaciones que se consideran de interés público o éste pueda verse amenazado o vulnerado, como sucede cuando se vulneran preceptos imperativos que se consideran de orden público, pero no podría referirse a la defensa del orden jurídico, cuando, a su juicio, se puedan ver afectados los derechos subjetivos de orden privado de alguno de los litigantes, los cuales pese a que hacen parte del orden jurídico, el único que puede calificar cuándo están siendo desconocidos o vulnerados es quien alega la titularidad de los mismos, de lo contrario, podría entenderse que el Ministerio Público se halla facultado para defender intereses privados de alguna de las partes inmersas en la controversia, en claro desconocimiento del más elemental principio de igualdad de las partes en el proceso, lo cual contradice la premisa de la actuación imparcial dentro del proceso como interviniente forzoso.

Reitera la Sala que la forma idónea de "intervenir" en defensa del orden jurídico en las acciones indemnizatorias es a través del concepto que emite al amparo de los dispuesto por los artículo 210 y 212 del C.C.A., más no, por regla general a través de la interposición de los recursos, salvo que con la decisión se afecte el orden jurídico en cuestiones consideradas de interés público.

Lo anterior explica por qué el Ministerio Público no se halla limitada para recurrir las decisiones del Juez en las acciones públicas, pero sí lo está en los contenciosos subjetivos.

Obsérvese que, concordante con lo anterior, la norma impone el deber de intervenir en defensa del patrimonio público, el cual, a términos del artículo 88 de la Constitución Política, tiene naturaleza de derecho colectivo y, por ende, tiene una indiscutible connotación de interés público.

La protección a la cual se refiere la norma, significa que debe intervenir para mantener la integridad de su contenido, a efectos de que se prevenga e impida el detrimento injustificado cuando con la actuación se pretenda dar apariencia regular a operaciones no autorizadas por el ordenamiento jurídico, que estén dirigidas a lesionar este bien jurídico; de tal supuesto se puede inferir sin hesitación alguna que la protección obedece a razones de interés público.

Finalmente, el precepto constitucional contenido en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución y el mandato legal del artículo 127 del C.C.A., imponen el deber de intervenir en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, lo cual no amerita mayor análisis. Cuando en el curso del proceso se advierta la vulneración de este tipo de derechos, el Ministerio Público está en la obligación de desplegar las conductas orientadas a obtener la protección real y efectiva de los mismos.

En consecuencia, los agentes y delegados del Ministerio Público, además de las atribuciones especiales señaladas en el artículo 127 del C.C.A., pueden desplegar las actuaciones procesales orientadas a proteger los intereses que deben salvaguardar, los cuales son los que inducen su intervención.

Particularmente, cuando se trata de la impugnación de las providencias, la protección de los intereses públicos, es lo que determina, de manera general, el interés para recurrir por parte del Ministerio Público.

En efecto, genéricamente todos los sujetos que intervienen en el proceso tiene la posibilidad de hacer uso de los recursos dispuestos por el ordenamiento procesal contra las providencias del juez, con miras a obtener la corrección de los errores, exclusivamente en cuanto éstos afecten sus intereses.

A título de ejemplo, el demandado que ha sido absuelto de las pretensiones de la demanda en primera instancia, carecerá de interés para recurrir la sentencia que le ha sido favorable a sus intereses.

Igual sucede con el Ministerio Público. Carecerá de interés para recurrir las decisiones del juez cuando éstas no soslayen el orden jurídico dentro de la acepción expuesta líneas atrás: el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales de las partes, es decir, cuando no medien razones jurídicas de interés público que ameriten su intervención como representante de los intereses de la sociedad en el proceso.

La Sala en sentencia del 14 de mayo de 1993, sostuvo lo siguiente, en relación con el interés del Ministerio Público para recurrir en las acciones resarcitorias:

"…Interpretadas literalmente las normas que gobiernan la actuación del ministerio público dentro de los procesos contencioso - administrativos, ya que es parte en todos, habría que concluir que la apelación interpuesta por el señor fiscal del tribunal es inobjetable.

"Pero dadas las circunstancias que muestra este proceso, resumidas atrás, habrá que concluir que al conformarse la parte actora con la denegación de las súplicas de su demanda y no apelar, no podía hacerlo el agente del ministerio público, por carencia de interés para recurrir.

"Para entender este aserto basta recordar que frente al proceso contencioso administrativo los agentes del ministerio público son, por un lado, partes imparciales forzosas no técnicamente principales ni secundarias. y que está justificada su intervención en todos los procesos para la salvaguarda del orden jurídico; y por otro, pueden ser partes demandantes en defensa de los intereses de la Nación o cuando piden la nulidad de los actos administrativos o la nulidad absoluta de los contratos administrativos o privados con cláusula de caducidad (articulo 127 del C.C.A.)

"Es obvio que este doble carácter tiene alcances y matices diferentes según el papel que asuma. Cuando interviene como parte imparcial (primera hipótesis) el interés de su accionar está orientado exclusivamente a la defensa del ordenamiento jurídico. Por eso entiende que puede conceptuar aun contra los intereses de la entidad pública involucrada como parte principal dentro del proceso.

"En cambio, cuando formula una demanda, procesalmente su accionar no difiere del que cumple cualquier demandante dentro del proceso.

"Quien formula una acción indemnizatoria, bien de reparación directa o contractual, actúa movido por un interés de carácter económico; interés que es renunciable porque sólo mira al interés del renunciante al tenor del articulo 15 del C.C.. Razón por la cual se entiende que el demandante pueda desistir expresamente de su demanda, conciliar, allanar, transigir, etc., y aún conformarse tácitamente con la decisión desfavorable de primera instancia al no apelarla. Hipótesis esta que implica el desistimiento tácito de las pretensiones de la demanda.

"Tanto para accionar como para recurrir se requiere interés. Al no existir éste no habrá acción y durante el trámite, lo desfavorable que contengan las distintas providencias justificará la interposición de recursos. Si esa desfavorabilidad no se da no procederá el recurso correspondiente.

"Aplicando esta idea al caso sub - judice se observa: la sociedad demandante, interesada en obtener una indemnización, formuló la demanda, su interés exclusivo, era de sentido meramente económico y, por ende, renunciable.

"Para confirmar este aserto, se observa:

"La intervención del ministerio público en acciones resarcitorias instauradas por los terceros interesados se entiende mientras subsista dicho interés; subsistencia que se presume durante todo el trámite del proceso. Pero cuando por voluntad del demandante se produce un acto o hecho que inequívocamente demuestre la cesación de ese, interés, no podrá el ministerio público insistir en la culminación del proceso, por carecer de interés económico en las resultas del mismo; y porque no está legitimado para defender los intereses económicos de la parte actora.

"En el caso sub - judice, la misma defensa del patrimonio público que compete constitucionalmente al señor fiscal apelar, porque la entidad pública habrá sido absuelta de la pretensión indemnizatoria formulada por la parte demandante.

"Se entienden las ideas precedentes en los contenciosos de resarcimiento, porque en los de simple nulidad la parte actora no tendrá la libre disposición del proceso (el interés de legalidad no es privado ni negociable) y este deberá culminar siempre en la forma normal u ordinaria, o sea mediante la sentencia. Interés que le permitirá al agente del ministerio público su intervención en todas las etapas del proceso, en forma independiente y no condicionada por la conducta procesal de la parte demandante…."

En el asunto sub examine, surge de manera palmaria que el recurso de apelación interpuesto por el señor Procurador 46 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, no tiene como finalidad salvaguardar los intereses públicos por cuya protección debe propender, sino que está encaminada a defender los derechos subjetivos de los demandantes, de los cuales podía disponer precisamente la parte que, en entender del Agente del Ministerio Público, resultó afectada con la decisión.

En efecto, a través del recurso de apelación el señor Procurador 46 en lo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, pretende que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones – declarativas y de condena indemnizatorias-, formuladas por los demandantes, porque según el criterio del recurrente, la responsabilidad extracontractual objeto del debate sustancial, se hallaba estructurada en cabeza del Estado Colombiano, por lo cual la obligación indemnizatoria a cargo de la entidad demandada también se estructuraba. De lo anterior se evidencia que no es la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales de las partes lo que determina el interés para recurrir del Ministerio Público y, ante la ausencia del mismo, el recurso de apelación no puede abrirse paso. Resulta evidente que las razones que informan la impugnación, lejos de defender el interés público, pretende reargüir los fundamentos del fallo de primera instancia, en cuanto al análisis fáctico y jurídico del caso sometido a decisión judicial. En tales condiciones los únicos que podrían cuestionar la decisión del a quo eran los titulares del derecho cuyo reconocimiento fue negado y ante el silencio de éstos, debe entenderse que estuvieron conformes con la decisión del Tribunal y no podría otro sujeto procesal suplir la voluntad de los interesados para obtener la revisión de la providencia en segunda instancia en beneficio de quien no se considera afectado.

Por las anteriores razones no procede el estudio de fondo del recurso de apelación.

III.- No se impondrá condena en costas porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En merito de lo expuesto, el Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO.- NO PROSPERA la apelación interpuesta por el señor Procurador 46 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, por carencia de interés para recurrir.

SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

NOTAS DE PIE DE PÀGINA:

1 Los procesos acumulados fueron enviados al Tribunal Administrativo del Risaralda como medida de descongestión cuando se encontraban para dictar sentencia, en cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo No. 393 de 1998, emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, según se desprende del auto proferido el 20 de enero de 1999 (fl. 247 C. No.3).

2 15 de diciembre de 1995.

3 Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

4 Art. 277.- El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

(…)

7. Intervenir en los procesos ante autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

5 GUASP Jaime, Derecho Procesal Civil, Tomo Primero. Pás. 171 y s.s.

6 GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil, Tomo I, Primera parte. Págs 162 y ss.

7 CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo I Instituto Editorial Reus S.A., págs. 562 y s.s.

8 Artículo 87. Modificado. Decr. 2304 de 1989m, art. 17. Modificado. Ley 446 de 1998, art. 32. De las Controversias Contractuales. (…) El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultad para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o su s causahabientes…."

9 Art. 8.- Legitimación. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley.

Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición:

1. El Ministerio Público.

2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, (léase Ministerio del Interior y de Justicia), a través de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional."

10 DEVIS Echandía Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I, parte General, pág 304 y ss, citando a Carnelutti y a Chiovenda.

11 RECASENS Fiches, Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho, Editorial Porrúa, México, 1970, págs. 292 y s.s.

12 Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. AP-2305.

13 Devis Echandía Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo 1, Sexta Edición, Editorial A B C Bogotá, 1978, pág. 506.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 6995. En el mismo sentido ver entre otras las siguientes providencias proferidas por la misma Sala: 15 de abril de 1996, expediente No. 11691; 25 de agosto de 2005, Expediente No. 29677; 7 de febrero de 2007, Expediente 30243, 4 de diciembre de 2007, Expediente No. 16203; 30 de julio de 2008, Expediente 31280.