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  Fecha de Expedición: 14/04/2011  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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MEMORANDO

Código Dependencia

2214200

Para

Doctor JUAN CARLOS MOLANO KISHEL

Director Distrital de Servicio al Ciudadano.

De

DIRECTOR JURÍDICO DISTRITAL

SUBDIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Asunto

Concepto sobre la aplicación del fallo de suspensión de los artículos 1° y 2° del Decreto Nacional 3576 de 2009.- Publicaciones en el Portal Único de Contratación a la Vista.

No. de radicación

3-2011-5245

Trámite

Actividad

Respetado doctor Molano:

Esta Dirección recibió el memorando del asunto, mediante el cual esa Dirección solicita concepto jurídico sobre la aplicación del fallo de suspensión de los artículos 1° y 2° del Decreto Nacional 3576 de 2009, en relación con las publicaciones que se realizan en el Portal Distrital Contratación a la Vista.

A efecto, de rendir el concepto solicitado, procede citar los siguientes:

I. ANTECEDENTES NORMATIVOS

La Ley 1150 de 2007, en su artículo 2° dispuso de diferentes modalidades de contratación entre ellas la de Selección Abreviada, así:

"De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas(…)

2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Serán causales de selección abreviada las siguientes:

(…) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales;(…)"

Por su parte el artículo 8 ibídem, estableció:

"De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios previos. Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento. La información publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna.

La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección.

Junto con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarán los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración.

Las Entidades deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de pliegos."

En el mismo sentido, el artículo 8° del Decreto 2474 de 2008 reglamentó lo relacionado con la publicación de los procesos contractuales:

"Publicidad del procedimiento en el Secop. La entidad contratante será responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva.

La publicidad a que se refiere este artículo se hará en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop) a través del Portal único de Contratación, cuyo sitio web será indicado por su administrador. Con base en lo anterior, se publicarán, entre otros, los siguientes documentos e información, según corresponda a cada modalidad de selección (…)"

El Distrito Capital a través del Sistema de Información Contratación a la Vista- CAV se encuentra interconectado con el Portal Único de Contratación Nacional PUC en la fase informativa e inicial del SECOP, tal interconexión permite que los ciudadanos al ingresar al SECOP y buscar procesos de contratación de cualquiera de las entidades y organismos del Distrito Capital, visualicen los datos básicos de los procesos de contratación, como son: Entidad, número de proceso, objeto, cuantía, modalidad de contratación, y sean redireccionados al Sistema de Contratación a la Vista, donde pueden verificar toda la información exigida por el artículo 8° del Decreto Nacional 2474 de 2008.

A su vez el artículo 17 del Decreto 2474 de 2008, reglamentó lo relacionado con la adquisición de bienes con características técnicas uniformes en el siguiente sentido:

"Procedimientos para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin consideración a la cuantía del contrato a realizar, si el bien o servicio requerido por la entidad es de características técnicas uniformes y de común utilización deberá hacerse uso de procedimientos de subasta inversa, compra por acuerdo marco de precios o adquisición a través de bolsas de productos.

Parágrafo. Cuando en relación con los bienes y servicios a que se refiere el presente artículo, el valor del respectivo contrato no exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía, la entidad podrá optar por adquirirlos en los términos del artículo 46 del presente decreto, haciendo uso del procedimiento allí señalado."

Es de anotar que el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008 fue declarado Nulo por el Consejo de Estado.

El parágrafo del artículo 17 del Decreto 2474 de 2008, fue modificado por el Decreto Nacional 3576 de 2009 así:

"Parágrafo. El procedimiento de selección para la celebración de contratos cuyo objeto sea la adquisición de bienes o servicios a los que se refiere el presente artículo, cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad, será el de subasta inversa, que para efectos del presente parágrafo corresponde a la adjudicación del contrato al mejor postor; la que se regirá exclusivamente por las siguientes reglas

Una vez hecha la justificación previa a que se refiere el parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, y con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, la Entidad formulará invitación pública a presentar ofertas, a través de su página web, o en su defecto, en un lugar de su sede de fácil acceso al público. La escogencia recaerá sobre aquella oferta con el precio más bajo, siempre que se encuentre en condiciones de mercado y satisfaga las necesidades de la entidad. De igual manera se procederá si sólo se presenta una sola oferta. En caso de empate la entidad requerirá a los empatados a presentar nueva oferta económica.

La Entidad establecerá en la invitación los requisitos mínimos habilitantes que serán verificados únicamente en el oferente con el precio más bajo. En caso que este no cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, se podrá contratar con el oferente que haya presentado el segundo menor precio previa verificación de sus calidades habilitantes. En caso de que este tampoco cumpla, se verificarán las de quien presentó el tercer menor precio y así sucesivamente hasta obtener un oferente habilitado. En todo caso, la oferta deberá encontrarse en condiciones del mercado y satisfacer las necesidades de la entidad. De no lograrse lo anterior, se repetirá el proceso de selección.

En este procedimiento no será necesario contar con la ficha técnica a que se refiere el artículo 20 del presente decreto, ni se exigirá a los oferentes estar inscritos en el RUP, ni aportar garantía de seriedad de la oferta. Para efectos de la garantía única de cumplimiento, se dará aplicación a lo señalado en el inciso 1° del artículo 8° del Decreto 4828 de 2008.

El contrato constará por escrito, bien sea en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro instrumento siempre que el mismo reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico.

Con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, la entidad dejará constancia escrita de los trámites realizados, tomando las medidas que se requieran para la conservación de la información, de conformidad con las normas de archivo aplicables".

Por otro lado; el parágrafo 1° del artículo 9° del Decreto 2025 de 2009 dispuso lo siguiente:

"Parágrafo 1. La entidad podrá establecer en el pliego de condiciones que la oferta sea presentada de manera dinámica mediante subasta inversa de conformidad con lo señalado en el artículo 14 del Decreto 2474 de 2008."

El artículo 2° del Decreto 3576 de 2009 modificó el parágrafo 1° del artículo 9 del Decreto 2025 de 2009, en el siguiente sentido:

"Parágrafo 1°. El procedimiento de selección para la celebración de contratos a los que se refiere el presente artículo y cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad, se realizará, con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, mediante una invitación pública formulada a través de la página web de la entidad o, en su defecto, en un lugar de su sede de fácil acceso al público, una vez hecha la justificación previa a que se refiere el parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007.

La Entidad establecerá en la invitación los requisitos mínimos habilitantes, así como los criterios de selección que aplicará para definir el proceso, ponderando factores técnicos y económicos. Realizada la evaluación de la oferta u ofertas presentadas, la entidad dará traslado de la misma por un día en la Secretaría de la dependencia que tramita el proceso. Si sólo se presenta una oferta, esta se aceptará siempre que satisfaga las necesidades de la entidad y provenga de un oferente habilitado.

Los requisitos mínimos habilitantes serán verificados únicamente en el oferente que haya obtenido el mayor puntaje en la evaluación. En caso que este no cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, se podrá contratar con el oferente que se ubique en el segundo lugar en la evaluación realizada, previa verificación de sus calidades habilitantes. En caso de que este tampoco cumpla se repetirá el proceso de selección.

No se exigirá a los oferentes estar inscritos en el RUP ni aportar garantía de seriedad de la oferta. Para efectos de la garantía única de cumplimiento, se dará aplicación a lo señalado en el inciso 1° del artículo 8° del Decreto 4828 de 2008.

El contrato constará por escrito, bien sea en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro instrumento siempre que el mismo reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico.

En relación con las adquisiciones a que se refiere el presente parágrafo, la entidad dejará constancia escrita del trámite realizado y de la publicidad de la invitación surtida. Para el efecto tomará las medidas que se requieran para la conservación de la información, teniendo en cuenta las normas de archivo aplicables".

Recientemente, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente los efectos de los artículos 1° y 2° del Decreto 3576 de 2009, mediante providencia de marzo 18 de 2010 Rad- 2009-0016 00 (37.785), confirmada por la Sala Plena de la Sección Tercera - Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto notificado febrero 15 de 2011.

II. CONSIDERACIONES

En virtud de las derogatorias y declaraciones de nulidad y de suspensión por parte la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es preciso anotar cual es la normatividad vigente.

Así las cosas; cabe resaltar que sólo existen 4 modalidades de contratación descritas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, así:

1. Licitación Pública

2. Selección Abreviada

3. Concurso de Meritos

4. Contratación Directa.

Los procesos de contratación que no superen el 10% de la menor cuantía se deben realizar dentro de estas modalidades, según las disposiciones legales que rigen la materia.

En el caso de contratos de Consultoría de que trata el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el artículo 6° del Decreto 2025 de 2009, señaló:

"Cuando el valor del contrato de consultoría a celebrarse no supere el 10% de la menor cuantía de la entidad contratante, la selección del consultor o del proyecto se hará de conformidad con los criterios que la entidad haya establecido en la invitación respectiva, con base en la experiencia del proponente o en el equipo de trabajo, según se satisfagan las condiciones requeridas en la ejecución de la consultoría de que se trate.

La invitación se deberá formular a un mínimo de tres (3) personas, e incluirá los criterios de habilitación y selección que la entidad considere necesarios."

Respecto de este artículo a la fecha no se ha conocido pronunciamiento judicial que lo suspenda o anule.

En ese sentido, tal y como lo indica el artículo 8 del Decreto 2474 de 2008, las entidades contratantes son responsables de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva.

Asimismo, el numeral 3° del artículo 23 de la Ley 80 de 1993 establece la publicidad como un mecanismo para el desarrollo del principio de transparencia en la contratación estatal.

III CONCLUSIONES

En vista que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha suspendido y anulado la normatividad que regulaba un procedimiento diferencial para los procesos contractuales que no superaban el 10% de la Menor Cuantía, es importante concluir:

a) Los procesos que no superan el 10% de la Menor Cuantía hacen parte de la modalidad de Selección Abreviada en virtud de lo previsto en el literal b) del numeral 2° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007.

b) Actualmente, los procesos de Consultoría que no superen el 10% de la Menor Cuantía tienen regulado un procedimiento especial que se encuentra establecido en el artículo 6 del Decreto 2025 de 2009.

c) El artículo 8 del Decreto 2474 de 2008 no prevé ninguna excepción para la obligación de publicación de los procesos que no superen el 10% de la Menor Cuantía, por lo cual se deben publicar en el Portal de Contratación a la Vista y por consiguiente en el SECOP.

En los anteriores términos, se deja rendido el concepto solicitado

Cordialmente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

c.c.

No aplica

anexos :

No aplica

NOTAS DE PIE DE PÀGINA:

1 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.

2 Por la cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones.

3 Artículo 46 del Decreto 2474 de 2008: Contratación de mínima cuantía. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía, la entidad podrá contratar tomando como única consideración las condiciones del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas, haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación de la entidad le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar.

Cuando la entidad adquiera bienes o servicios en establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se presumirá que ha adquirido a precios de mercado.

El contrato así celebrado podrá constar en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro instrumento definido por la entidad en el manual de contratación siempre que reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico.

En la contratación de mínima cuantía no se dará aplicación a lo señalado en el Título I del presente decreto, sin perjuicio que la entidad cuente con los respectivos estudios y documentos previos que la justifiquen, y se siga el procedimiento que consagre el Manual de Contratación.

Parágrafo. Lo señalado en el presente artículo se aplicará en las demás causales de selección abreviada y en el concurso de méritos cuando la cuantía del contrato sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía.

4 El Consejo de Estado declaro nulo el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008, Mediante Sentencia de abril 14 de 2010, Radicado 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054).

5 El artículo 6 del Decreto 2025 de 2009, modificó el inciso tercero del artículo 54 del Decreto 2474 de 2008

6 Ver Circular 014 de 2011, expedida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

Proyectó: Angely Carolay Gómez Camargo.

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo.

Aprobó: Camilo José Orrego Morales.

 
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