RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONSEJERO PONENTE: DOCTOR CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá D.C., octubre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y nueve (1999).

REF: EXPEDIENTE No 41307 - (1197 - 99)

ASUNTOS MUNICIPALES

ACTORA: YOLANDA DELGADO LINEROS

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 29 de enero de 1999, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda formulada por Yolanda Delgado Lineros contra la resolución No 000416 de febrero 7 de 1996 expedida por la Empresa de Energía de Bogotá E. S. P.

Ver Decreto Nacional 1421 de 1993

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la resolución No 000416 de febrero 7 de 1996, por la cual el Gerente General de la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P. declaró insubsistente el nombramiento de la actora.

Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene el reintegro de la misma al cargo que venía ocupando, o a otro de igual o superior categoría.

Que se ordene el reconocimiento y pago de sueldos, dotaciones y demás prestaciones sociales con sus respectivos incrementos desde la fecha del retiro hasta el reintegro. Igualmente lo correspondiente a indexación.

Que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

Que se le de cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 177 y siguientes del C.C.A.

Su petitum lo basa la libelista en los siguientes hechos:

1º- Mi mandante, la doctora Yolanda Delgada (sic) Lineros se vinculó a la Empresa de Energía de Bogotá el 19 de noviembre de 1.982 cuando tomó posesión del cargo de Abogada Auxiliar de la Gerencia General.

2º- Durante el tiempo que le prestó los servicios a la empresa sirvió, además del cargo de que hablo anteriormente, los siguientes:

a - Abogada de la Unidad de Asuntos Administrativos

b - Abogada del Area de Estudios, adscrita a la Unidad de Asuntos Administrativos de la Asesoría Jurídica.

c - Profesional Especializado en el Area de Estudios de la Unidad de Asuntos Administrativos de la Asesoría Jurídica.

d - Jefe (e) del Area de contratos de la Unidad de Asuntos Administrativos de la Asesoría Jurídica.

e - Jefe del Area de Estudios, adscrita a la Unidad de Asuntos Administrativos de la Asesoría Jurídica.

f - Jefe del Area de Asuntos Generales, adscrita a la Unidad de Asuntos Administrativos de la Dirección Jurídica

3º- Cuando ejerció los diversos cargos (ya como titular o como encargada) se distinguió por haber cumplido las obligaciones y deberes con eficiencia, probidad y responsabilidad.

5º- (sic) Se distinguió siempre por su espíritu de colaboración y defensa de los intereses de la Empresa, hasta el punto de ahorrarle miles de millones por la efiencia (sic) de su gestión. Por ello, fué promovida a cargos de mayores responsabilidades.

6º- (sic) Dadas sus condiciones morales, académicas y profesionales, esperaba permanecer en el cargo que ocupaba.

7º- (sic) Sin embargo, la Gerencia de la Empresa no lo consideró así, y declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Jefe de Departamento 24050 de la planta semiglobal de empleados públicos de la Dirección Jurídica el 7 de febrero de 1.996

8º- La Empresa no tuvo razones plausibles del buen servicio para adoptar la determinación de (sic).

9º- La persona llamada a desempeñar las funciones de mi poderdante no reunía mejores condiciones que ésta, pues, además de no llenar los requisitos mínimos del cargo, no se inquirió al Departamento Administrativo de la Función Pública acerca de sus antecedentes administrativos.

10º- En el Acta (sic) de posesión del reemplazo de mi poderdante aparece que dicha posesión producía efectos a partir del 1º de enero de 1.996, cuando en esta fecha aún no se había producido la vacancia del cargo, dado que la doctora Delgado aún era titular del dicho cargo.

11º- El reemplazo de mi poderdante, a pesar de su nombramiento en el cargo no lo ejerce, puesto que las funciones que desempeña son las de Asistente de la Directora Jurídica de la Empresa.

Cabe anotar que, dentro de las funciones correspondientes al cargo de Jefe del Area de Asuntos Generales, están las de elaborar los contratos de las gerencias: Administrativa, Comercial, Financiera, Sistemas y Planeación.

12º- De otra parte, el señor Gerente de la Empresa no tenía facultades para remover a mi poderdante, pues tales facultades están deferidas a la Junta Directiva, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 007 de 1.977.

13º- La decisión adoptada por la Empresa, le causó serios perjuicios a mi poderdante.

14º- En el momento de producirse la desvinculación de mi poderdante tenía la calidad de empleada pública

Artículos 1, 2, 3, 4, 13, 25, 53, 121, 122, 123, 125, 150 numeral 23 de la Constitución Nacional; artículo 65 del decreto ley 1221 de 1986; artículos 233, 255, 259 del decreto ley 122 de 1986; artículo 25, 26, 61 del decreto ley 2400 de 1968; artículo 25 del decreto reglamentario 1950 de 1973; artículos 54 ,126 del decreto ley 1421 de 1993; artículo 12 del decreto ley 1577 de 1979; artículos 1, 31 y 32 de la ley 142 de 1994.

El A QUO declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda. En tal sentido comenzó refiriéndose a los cargos formulados por la libelista contra el acto de retiro y a la contestación de la empresa demandada.

En cuanto a la supuesta violación de disposiciones constitucionales relativas al trabajo, la seguridad social y la carrera administrativa puso de presente la improcedencia de su quebranto de manera directa, que por ello, al no razonarse con apoyo en la ley, los cargos deben desestimarse.

A propósito de la condición laboral de la actora dijo el Tribunal que su calidad era la de empleada de libre nombramiento y remoción. Que tal vínculo se reafirma a pesar de que ella ejercía un cargo de carrera, toda vez que no acreditó su sometimiento al correspondiente concurso de méritos. Que por ende mal podría alegar en su favor estabilidad en el empleo.

El a quo se refirió luego a las resoluciones por las cuales se vinculó al empleado sucesor en el cargo de la demandante, indicando que al respecto no se dijo si se trataba de nombramiento en encargo o en provisionalidad, y que si bien ello entrañaba una irregular vinculación del sustituto (pues se trataba de un cargo de carrera), de allí no se puede derivar nulidad del acto acusado.

En lo atinente a la supuesta incompetencia del empleado sustituto dijo el a quo que en el expediente no hay prueba en tal sentido, que por el contrario, existen constancias sobre el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por la ley para el desempeño del cargo. Que igualmente se allegaron los antecedentes disciplinarios y las referencias laborales correspondientes. Que además:

Dentro del proceso no fue demostrado que la demandante estuviera escalafonada en carrera administrativa Especial o General o gozara de fuero que le permitiera estabilidad relativa en el cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación mediante la declaratoria de insubsistencia, lo cual es de considerar (sic) que se trata de una EMPLEADA PUBLICA DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION DEL NOMINADOR, para el caso que nos ocupa, del Gerente General de la Empresa de Energía de Santafé de Bogotá D.C. (Resolución No. 015 de noviembre 28 de 1994). (fl. 418).

Seguidamente aludió a la desviación de poder invocada por la libelista contra el acto de retiro, señalando que sobre este particular no hay indicio alguno en el expediente.

En cuanto a la función nominadora el a quo reivindicó la resolución 015 de 1994 de la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá, señalando que la misma fue dictada con fundamento en el artículo 164 del decreto ley 1421 de 1993 y en las leyes 142 y 143 de 1994. Que conforme al literal j) del artículo 19 de la resolución en comento el gerente tiene dentro de sus funciones las de nombrar y remover el personal de la empresa. Además, que a la Junta Directiva sólo le corresponde ¿aprobar y modificar, por iniciativa del Gerente, la planta de personal de la Empresa y determinar las normas generales sobre escalas de remuneración. Que por tanto la causal de nulidad de falta de competencia no tiene asidero en esta litis.

Prosiguió el Tribunal relievando la intrascendencia probatoria de los manuales de funciones y reglamentos internos (de las entidades distritales) allegados al proceso, advirtiendo a continuación en relación con el proceso disciplinario adelantado a la libelista:

Aclara la Sala, que no obstante encontrarse establecido al proceso (fls. 72 a 121 del C. Hoja de Vida) la existencia del adelantamiento de proceso disciplinario en contra de la actora - Dra. Yolanda Delgado -, el cual concluyó con la IMPOSICION DE SANCION DE AMONESTACION CON COPIA A LA HOJA DE VIDA; la preparación, eficiencia, honestidad, profesionalismo y demás cualidades de la actora, son requisitos y obligaciones propias que debe poseer todo funcionario público y, la antigüedad en el desempeño de su cargos (sic) no son óbice para que la administración puede (sic) ejercer la FACULTAD DISCRECIONAL frente a empleados de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION. (fl. 421).

Que por ende el acto acusado debe mantener la presunción de legalidad que le es propia.

La demandante apeló la anterior decisión afirmando que la desviación de poder se configuró con la omisión de la constancia en su hoja de vida en cuanto al hecho del retiro y sus motivos. Que tampoco se pidieron los antecedentes administrativos de la persona que la reemplazó, quien a su vez fue nombrada en forma definitiva y no provisional.

A continuación la recurrente aludió a los argumentos expuestos en la sentencia en torno a los cargos por irregularidad de la vinculación, desviación de poder y falta de competencia, insistiendo simultáneamente sobre las glosas planteadas contra la resolución de retiro y destacando algunos lineamientos jurisprudenciales relativos a la discrecionalidad de los actos de los funcionarios públicos.

Retornando a la desviación de poder la libelista afirmó que no existen hechos verosímiles para removerla del cargo, y que si existieron no fueron proporcionales al retiro ni al nombramiento del sustituto.

Luego hizo un resumen de lo que en su entender comprende la discrecionalidad y la irregularidad de la vinculación del empleado sustituto. Enseguida agregó la recurrente que a ella se le retiró de un cargo que no estaba ejerciendo, con el agravante de que para dicha decisión el gerente no tenía competencia. Que la facultad para nombrar o remover a los funcionarios de la Empresa de Energía sigue aún en cabeza de la Junta Directiva.

Después de referirse al decreto 1421 de 1993 y a la alegada incompetencia del gerente, la libelista afirmó que la resolución 015 del 28 de noviembre de 1994 no puede tener el alcance que se le quiere dar, esto es, en el sentido de constituir el Estatuto Orgánico de la Empresa, contentivo de las funciones del gerente. Que además dicha resolución debía ser aprobada por el alcalde.

Se debate en el presente evento sobre la legalidad del acto por el cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la libelista respecto del cargo de Jefe de Departamento 24050 de la planta semiglobal de la Dirección Jurídica de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. - E.S.P.

En tal sentido debe la Sala ocuparse primeramente de lo concerniente tanto a la naturaleza jurídica de la empresa demandada como a la función nominadora. A tales respectos se tiene:

A través de los Acuerdos Nos. 18 y 129 de 1959 y 84 de 1967 el Concejo Distrital de Bogotá creó como establecimiento público la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, siendo sus estatutos aprobados por la Junta Directiva de la Empresa mediante Acta No 568 del 12 de diciembre de 1969. En torno a la función nominadora los estatutos dispusieron:

Artículo Quinto - Corresponde a la Junta Directiva:

c) (¿)

Crear los cargos y clasificar, nombrar y remover, de acuerdo con el Gerente, o con el Revisor Fiscal, según el caso, todos los empleados y trabajadores de la Empresa y fijar sus remuneraciones (¿).

En concordancia con esta previsión se estipuló en el artículo décimo segundo ibídem:

c) (¿)

Remover en caso de necesidad, a cualquier empleado o trabajador de la Empresa, a excepción del Revisor Fiscal y el personal dependiente de éste, y reemplazarlo transitoriamente, de lo cual deberá dar oportunamente cuenta a la Junta Directiva.

Con arreglo a estas reglas la potestad nominadora en una primera época fue compartida, pudiendo el Gerente en ciertos casos remover del cargo a empleados o trabajadores oficiales de la Empresa, siempre y cuando informara de ello oportunamente a la Junta Directiva.

Mediante el Acuerdo No. 7 de 1977 el Concejo del Distrito Especial de Bogotá dictó normas generales para la organización y funcionamiento de la Administración Distrital, disponiendo en relación con las entidades descentralizadas:

ARTICULO 32. Son funciones de las Juntas Directivas:

g) Aprobar o improbar el nombramiento o remoción de los funcionarios que tienen el carácter de empleados públicos, y

Por su parte el artículo 37 ejúsdem, en lo tocante a las funciones de los directores o gerentes de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Distrito, previó:

b) Ejecutar la política que en materia de personal señalen los Estatutos y la Junta Directiva, incluyendo la facultad de nombrar y remover empleados con las limitaciones establecidas en el presente Acuerdo.

De este modo, en lo concerniente a los empleados públicos la facultad nominadora del Gerente quedó supeditada a la posterior aprobación de la Junta Directiva de la Empresa.

Tiempo después, a través de la resolución No. 015 del 28 de noviembre de 1994 la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá adoptó para ésta la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, estipulando además en torno a la potestad nominadora:

ARTICULO 19.- FUNCIONES. Son funciones del Gerente:

j) Nombrar y remover el personal de la Empresa.

Lo cual implica que a partir de esta resolución la facultad nominadora habría de quedar bajo el exclusivo arbitrio del Gerente, esto es, sin injerencia alguna de la Junta Directiva de la Empresa.

Posteriormente, y previa expedición del Acuerdo No. 1 de 1996 del Concejo de Santa Fe de Bogotá, D.C., a través de la Escritura Pública No. 0610 del 3 de junio de 1996 de la Notaría Veintiocho del Círculo de Santa Fe de Bogotá se transformó a la Empresa de Energía en una Empresa de Servicios Públicos constituida como sociedad por acciones.

Con fundamento en la competencia nominadora prevista en la resolución No. 015 de 1994 el Gerente de la Empresa de Energía declaró insubsistente a la demandante a través de un acto que al momento de su expedición no acusaba vicios de ilegalidad.

En virtud de demanda el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de dicha resolución a través de sentencia del 10 de junio de 1999. Decisión frente a la cual el Consejo de Estado no ha hecho pronunciamiento alguno a la fecha.

En cualquier caso, independientemente del fallo que pudiera producirse en segunda instancia, claro es que sólo en lo tocante al artículo 1º de la resolución No. 015 de 1994 se observa una contradicción manifiesta entre el mismo y el numeral 9º del artículo 12 del decreto 1421 de 1993 y el artículo 55 ibídem, que a la postre redundará en una inaplicación de dicho artículo por excepción de ilegalidad.

En contraste con lo anterior, las demás disposiciones de la prenotada resolución ameritan una consecuente aplicación por cuanto no entrañan una manifiesta contradicción para con las reglas del Estatuto de Santa Fe de Bogotá, D.C. Por el contrario, en lo concerniente a la adopción de los Estatutos de la Empresa de Energía la Junta Directiva actuó de acuerdo con lo normado en el tercer inciso del artículo 164 de decreto 1421, que a la letra reza:

Sin perjuicio de las atribuciones del concejo distrital, corresponderá a las juntas directivas de la entidad que se transforma en empresa industrial y comercial del estado, reformar los estatutos y autorizar todos los demás actos y contratos que deban realizarse para efectos de la transformación.

Cierto es que las juntas directivas no pueden por sí y ante sí transformar las entidades que regentan, esto es, prescindiendo del Concejo Distrital; pero también lo es que la citada competencia en materia estatutaria no le puede ser sustraída o negada a tales juntas al amparo de su incapacidad para transformar autónoma y unilateralmente las respectivas empresas.

Pero hay más, y es que aún en el evento de la nulidad de la resolución No. 015 de 1994 tampoco sería dable retornar al invocado artículo 32 del Acuerdo No. 7 de 1977 por la potísima razón de que con arreglo al artículo 58 del decreto 1421 de 1993 a las Juntas Directivas de los entes descentralizados distritales les está prohibido participar en la designación o retiro de los servidores de la entidad. Tal como lo advierte la norma al expresar:

ARTICULO 58º PROHIBICION A LAS JUNTAS. Las juntas directivas no intervendrán en (¿)

Tampoco participarán de manera alguna en la designación o retiro de los servidores de la entidad. Conforme a las disposiciones vigentes para cada caso, los respectivos representantes legales dictarán los actos relacionados con la administración del personal al servicio de cada entidad.

De lo cual se sigue que el Gerente de la Empresa demandada tenía plena autonomía y poder jurídico para separar del servicio a la demandante, tal como en efecto ocurrió a través del acto combatido.

De otro lado se observa que la libelista alegó desviación de poder en la expedición de la resolución acusada, aduciendo circunstancias que a más de no comprender una tal falencia, en modo alguno fueron avaladas por medios demostrativos de la nulidad deprecada . Y esto es así por cuanto la falta de la constancia en la hoja de vida sobre el retiro de la actora y la eventual ausencia de antecedentes administrativos del sustituto no engendran nulidad alguna del acto de insubsistencia, máxime si se considera que en el caso de autos la persona que reemplazó en el cargo a la recurrente demostró con creces sus notables calidades profesionales. Igualmente debe advertirse que en cuanto a pruebas se refiere la parte demandante actuó sobre un arsenal documental ampliamente impertinente y diametralmente opuesto a los principios de la celeridad y la economía, tan caros a nuestra administración de justicia por estos tiempos de forzosa austeridad.

Consecuentemente la Sala considera que las pretensiones de la actora no están llamadas a prosperar, por lo cual habrá de confirmarse la sentencia de primer grado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Confírmase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de enero de 1999, a través de la cual negó las súplicas de la demanda formulada por Yolanda Delgado contra la resolución No. 000416 del 7 de febrero de 1996, expedida por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. - E. S. P.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 28 de octubre de 1999.

SILVIO ESCUDERO CASTRO

JAVIER DIAZ BUENO Ausente CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS Secretaria

EXPEDIENTE No 41307 - (1197 - 99) - YOLANDA DELGADO - ACTOS MUNICIPALES