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Fallo 1490 de 1996 Consejo de Estado

Fecha de Expedición:
01/01/1996
Fecha de Entrada en Vigencia:
01/01/1996
Medio de Publicación:
Gaceta del Consejo de Estado
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

PERSONERO - Inhabilidades / DIRECCION ADMINISTRATIVA - Inexistencia / PRESIDENTE DEL CABILDO / FUNCION ADMINISTRATIVA

De lo previsto en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, atañederos a lo que debe entenderse por autoridad civil y política y dirección administrativa, además de señalar quienes la ejercen a nivel municipal, resulta que el concejal no es titular de aquellas ni de esta. Tampoco está investido de ellas el presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de concejal. De no ser así se presentaría distinta situación inhabilitante para los concejales directivos del cabildo y los restantes miembros de esta corporación: pues si tuvieran aquellos la autoridad política o la dirección administrativa que les atribuyen los apelantes no serían reelegibles para el concejo, para efecto de la inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, en tanto los demás cabildandes sí, lo que sería absurdo porque llevaría a que los concejales no aceptaran cargo en la mesa directiva de la corporación en los seis meses anteriores a la nueva elección de cabildandes. Además aunque es indudable que el concejo municipal es un organismo político por su origen, sus funciones son meramente administrativas. No basta estar vinculado al servicio público sino que requiere estar investido de autoridad política o haber desempeñado cargo de dirección administrativa. "...dentro de los seis meses anteriores a la elección...", para que se dé la inhabilidad que prescribe la norma.

CONCEJAL / SERVIDOR PUBLICO / EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia

Ver Decreto Nacional 1421 de 1993

El concejal, por definición constitucional, no es empleado público (artículo 312); como lo dice el artículo 123 de la C. Política, es un servidor público sujeto a las responsabilidades que la ley le atribuye (artículo 124 ibidem).

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Diferencias

La inhabilidad es un impedimento para ser nombrado o elegido, en tanto la incompatibilidad es una prohibición para quien ha sido nombrado o elegido - . La primera puede dar lugar a la nulidad de la elección o nombramiento, mientras la segunda origina sanción disciplinaria o la pérdida de la investidura del miembro de la corporación de la elección popular - .

Ver  Concepto del Consejo de Estado 802 de 1996

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta.

Santa Fe de Bogotá, D. C., enero diecinueve (19) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Consejero Ponente. Doctor Amado Gutiérrez Velásquez.

Ref: Expediente núm. 1490.

Actores: Juan Germán Parrado Díaz y Vladimir Emiro Alvarez Galvis.

Por apelación, interpuesta por los actores, conoce la Corporación de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 1995, por la cual el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó la nulidad del acto declaratorio de la elección del señor Jesús Antonio Acosta Duarte como personero del municipio de Facatativa.

Cumplido el trámite de la segunda instancia y no encontrando motivo que invalide lo actuado, se decide lo que corresponde a derecho previo examen de los siguientes

ANTECEDENTES

Los ciudadanos Juan Fernando Parrado Díaz y Vladimir Emiro Alvarez Galvis, en ejercicio de acción pública y en demandas separadas solicitan la nulidad del acto declaratorio de la elección del Doctor Jesús Antonio Acosta Duarte como Personero de Facatativa para el período comprendido entre el 1º de marzo de 1995 y el 28 de febrero de 1998, efectuada por el Concejo de esa entidad territorial el 5 de enero de 1995.También, que se ordene la cancelación de la respectiva credencial y se comunique lo resuelto a las autoridades que indican.

Con auto del 31 de mayo de 1995 se dispuso acumular los procesos que en primera instancia se radicaron bajo los números 5137 y 5168.

De los procesos acumulados

A) En la demanda del precitado Parrado Díaz se fundamentan las pretensiones aduciendo que "... El señor Jesús Antonio Acosta Duarte el día 25 de noviembre de 1993 tomó posesión ante esa Corporación (se refiere al cabildo municipal) como concejal de la misma y el día 11 de noviembre de 1994 asumió las funciones de Presidente del Honorable Concejo Municipal hasta finalizar el período constitucional el 31 de diciembre de 1994" (lo entre paréntesis pertenece a la Sala). -

Los preceptos que señala como violados y el concepto de la violación se sintetizan, así:

El artículo 316 de la C.P. porque el demandado "... no era residente del municipio donde fue elegido...". -

b) El Art. 291 de la Carta Política, en razón a que, según certificación expedida por la Presidenta del Concejo Municipal de Facatativa "...era miembro de dicha Corporación Pública ya que se desempeñaba como concejal".

El artículo 45 numeral 1º de la Ley 136 de 1994 en armonía con el artículo 47 ibidem, porque habiéndose desempeñado Jesús Antonio Acosta Duarte como concejal de Facatativa "... quedó inhabilitado para ocupar cargo en el citado municipio, inhabilidad que va hasta 6 meses después de la dejación de la función de concejal". -

El artículo 174, literales a) y b) de la Ley 136 de 1994 en armonía con el numeral 3º del artículo 95 ibidem, por cuanto "...los concejales por ser integrantes del cuerpo legislativo, dentro del orden municipal y tener origen popular, desempeñan funciones administrativas y políticas".

B) Por su parte, en la demanda instaurada por el antecitado Alvarez Galvis se sustentan las pretensiones afirmando que Jesús Antonio Acosta Duarte ejerció como concejal de Facatativa entre el 25 de noviembre de 1993 y el 31 de diciembre de 1994 y que, incluso, ejerció la presidencia del cabildo entre el 11 de noviembre de y el 31 de diciembre del mismo año, por lo que entonces desempeñó "...cargo de dirección administrativa".

Se invocan como violados el artículo 79 numeral 1º y 81 del Decreto 2626 de 1994, porque habiendo aquél ejercido la función de concejal hasta el 31 de diciembre de 1994 le era incompatible "...aceptar o desempeñar cargo en la administración pública... desde el momento de su elección y hasta seis (6) meses posteriores al vencimiento del período".

Además, que con el acto acusado se infringieron los artículos 129 numeral 3º y 226 del prementado decreto, porque como presidente del Concejo Acosta Duarte ejerció "...cargo de dirección administrativa".

La sentencia.

El a quo denegó las pretensiones. Al efecto sostiene, frente a las normas constitucionales invocadas como violadas, que éstas no prescriben causales de nulidad electoral. Y respecto de las disposiciones legales enunciadas también como transgredidas, previo análisis probatorio e interpretación de lo que debe entenderse por autoridad política y civil, y lo que es ejercicio de dirección administrativa, expresó:

"... La Sala concluye que el precitado personero municipal no se encontraba incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el literal a) del artículo 174, el cual remite a las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, concretamente la prevista en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 al 1994, que estipula: "No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: 3. haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar o cargos de dirección administrativa en el respectivo municipio, dentro de los seis meses anteriores a la elección. "Por tanto, la elección del personero Jesús Antonio Acosta Duarte no está afectada de la causal de nulidad electoral prevista por el artículo 228 del C.C.A., en cuanto se refiere al "impedimento (debió decir el legislador inhabilidad) para ser elegido".

El recurso de apelación

Contra la ameritada sentencia el actor Juan Germán Parrado Díaz interpuso apelación, que sustenta afirmando que el señor Jesús Antonio Acosta Duarte como presidente del Concejo Municipal de Facatativa, "...cumplió funciones administrativas. En efecto quien refrenda los acuerdos municipales y representa al cuerpo colegiado como tal ante los distintos estamentos lo es el presidente del organismo; al llevar la vocería del mismo está cumpliendo una función eminentemente administrativa y desconocerla, como lo pretende el fallo cuestionado, lleva a que se cree una inseguridad jurídica al desconocerle el desempeño de funciones administrativas a los presidentes de los Concejales Municipales".

Rechaza que se hubiere guardado silencio respecto a que Acosta Duarte "... no tenía su vecindad en el Municipio de Facatativa. ". Lo mismo, que nada se dijera respecto de las incompatibilidades señaladas en el artículo 45 numeral 1º y 47 de la Ley 136 de 1994.

También Vladimir Emiro Alvarez Galvis interpuso apelación que sustenta con elaborada, interpretación por los métodos etimológico, silogístico y sistemático, de como deben entenderse cada una de las disposiciones invocadas en la demanda frente al caso concreto. -

Durante el trámite de segunda instancia el opositor, mediante apoderada sustituta, aduce las razones que estima suficientes para sostener el fallo impugnado. -

A su vez, el precitado Vladimir Emiro Alvarez G., aprovecha el traslado del recurso para reiterar los argumentos con los que reclama la revocatoria de la sentencia recurrida.

Concepto del Ministerio Público

La señora Procuradora Décima Delegada ante la Corporación comparte el fallo de primera instancia en cuanto a la interpretación que hace de las normas constitucionales.

También, que no se da violación a la Ley 136 de 1994, artículos 45 numeral 1º y 47, por tratarse de incompatibilidades de los concejales y no de causales de inelegibilidad de los, teniendo aquellas sanción diferente a la nulidad de la elección de estos.

Agrega, en cuanto a los artículos 174 literal a) y 95, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, que no es dado pregonar que por haberse desempeñado como Presidente del Concejo el demandado ejerció autoridad civil o política o cargo de dirección administrativa. - Esta última difiere del ejercicio de función administrativa, que por mandato constitucional tiene el Cabildo.

CONSIDERACIONES

1. Se encamina la acción, en los procesos acumulados de que se trata, a obtener la declaratoria de nulidad del acto de elección de Jesús Antonio Acosta Duarte como personero de Facatativa, producido por el concejo de esa municipalidad en sesión del 5 de enero de 1995; además, que como consecuencia de aquella se cancele la respectiva credencial y se comunique a las autoridades pertinentes para lo de su cargo. - También, según el actor Alvarez Galvis, para que se ordene realizar nueva elección de personero.

Según lo expresan los accionantes, Acosta Duarte no podía ser elegido para el cargo en mención por cuanto desde el 25 de noviembre de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1994 ejerció funciones de concejal en esa localidad; igualmente, porque se desempeñó como presidente del cabildo desde el 11 de noviembre de 1994 hasta el 31 de diciembre del mismo año.

En la contestación de la demanda, mediante apoderado, el opositor aduce que en estricto sentido no se han señalado los criterios de violación; que las disposiciones constitucionales no han sufrido transgresión con el acto acusado, como tampoco la normatividad legal invocada. - Para sustentar ese aserto se apoya en criterio doctrinario del tratadista y Consejero de Estado Doctor Javier Henao Hidrón, concerniente a las incompatibilidades de los concejales.

2. En autos está acreditado que Jesús Antonio Acosta Duarte se posesionó como concejal de Facatativa el 25 de noviembre de 1993 y que ejerció la presidencia del cabildo desde el 11 de noviembre de 1994 hasta la finalización del período.

Se allegó también copia de la hoja de vida que aquel presentó al Concejo Municipal para apoyar su postulación de candidato a personero, lo mismo que copia del Acta número 002 del 5 de enero de 1995, en la cual consta la elección acusada. - Y copia del acta de la sesión en que fue aprobada la anterior. -

Tratándose de demandas propuestas por distintos actores con apoyo en los mismos hechos, una fundamentada en normas del Decreto 2626 de 1994 y otra en la C. Política y en la Ley 136 de 1994, es menester precisar que el estudio se hará respecto a los cánones constitucionales y la ley precitada, mas no en cuanto al decreto en mención dado que por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 199 de la Ley 136 de 1994 quedó sin efecto esa normatividad. -

Examen de los cargos.

I. Se hace consistir en que el elegido personero no reside en Facatativa sino en Santa Fe de Bogotá, invocando como violado el artículo 316 de la C. Política. -

Al respecto, como bien lo señaló el a quo, basta expresar que la precitada norma no consagra causal de nulidad electoral. Su transgresión sólo comporta, pero en cuanto al ejercicio de la capacidad electoral activa, es decir, del derecho a sufragar, las sanciones previstas en artículo 4º inc. 3º de la Ley 163 de 1994. -

II. Igual cabe decir, como también lo precisó el a quo, de la alegada violación del artículo 291 de la C. Política, por cuanto al ser elegido personero no era Acosta Duarte miembro de la corporación edilicia.

La norma invocada, por lo demás, comporta sanción diferente a la de nulidad de la elección del designado por el concejo para cargo en la administración municipal. -

III. Violación del régimen de incompatibilidades de los concejales prescrito en los artículos 45 numeral 1º y 47 de la Ley 136 de 1994.

Es de advertir que la primera de dichas normas fue modificada por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994, siendo ésta la que debería tenerse en cuenta de resultar aplicable al caso de autos.

Pero no cabe duda que son instituciones bien distintas, en su naturaleza y efectos, las inhabilidades y las incompatibilidades del servidor público. -

La inhabilidad es un impedimento para ser nombrado o elegido, en tanto la incompatibilidad es una prohibición para quien ha sido nombrado o elegido. La primera puede dar lugar a la nulidad de la elección o nombramiento, mientras la segunda origina sanción disciplinaria o la pérdida de la investidura del miembro de la corporación de elección popular. -

En el caso de autos se solicita la nulidad de la elección de un personero, no de un concejal; por ello las normas invocadas no son aplicables, y pese a su imperatividad no puede pretenderse que se las eleve al rango de causal de inhabilidad para quien se demanda en condición distinta a la de concejal. -

IV. Se invoca como violado el literal a), artículo 174, de la Ley 136 de 1994, que responde al siguiente tenor:

"Inhabilidades: No podrá ser elegido personero quien:

a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable".

Y al respecto se señala la causal del numeral 3º, artículo 95, de la prementada Ley 136, cuyo texto es el siguiente:

"3. Haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar o cargo de dirección administrativa en el respectivo municipio, dentro de los seis meses anteriores a la elección".

Está acreditado que el señor Jesús Antonio Acosta Duarte ejerció la presidencia del cabildo de Facatativa a partir del 11 de noviembre de 1994 y hasta la finalización del período, es decir, en los seis (6) meses anteriores a su elección como personero del aludido ente territorial.

Corresponde precisar, entonces, si el ejercicio de la función administrativa de concejal - que no legislativa como absurdamente se suele calificar. - Y el desempeño de la presidencia del cabildo, invisten al sujeto de autoridad cívil o política o constituye cargo de dirección administrativa.

El concejal, por definición constitucional, no es empleado público (Art. 312 ); como lo dice el artículo 123 de la C. Política, es un servidor público sujeto a las responsabilidades, que la ley le atribuye (Art. 124 ibidem).

De lo previsto en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, atañederos a lo que debe entenderse por autoridad civil y política y dirección administrativa, además de señalar quienes las ejercen a nivel municipal, resulta que el concejal no es titular de aquellas ni de esta.

Tampoco está investido de ellas el presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de concejal.

De no ser así se presentaría distinta situación inhabilitante para los concejales directivos del cabildo y los restantes miembros de esa corporación; pues si tuvieran aquellos la autoridad política o la dirección administrativa que les atribuyen los apelantes no serían reelegibles para el concejo, por efecto de la inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, en tanto los demás cabildantes sí, lo que sería absurdo porque llevaría a que los concejales no aceptaran cargo en la mesa directiva de la corporación en los seis meses anteriores a la nueva elección de cabildantes. -

Además, aunque es indudable que el concejo municipal es un organismo político por su origen, sus funciones son meramente adminsitrativas.

Quien traza la orientación de la administración municipal y fija las políticas de gobierno es e1 alcalde, realizándolas con la colaboración armónica del Concejo, de los secretarios de la alcaldía y de los jefes de departamentos administrativos.

Por este aspecto es de advertir que el silogismo del apelante, basado en la premisa mayor de que todo lo público es político y que, por ende, como el concejo es autoridad pública también lo es política, sólo es admisible en cuanto se lo mire desde ese amplio punto de vista conceptual, es decir, como noción filosófica - política de que todo lo que tiene que ver con la organización y funcionamiento del Estado es político.

Pero ese criterio no es admisible para dilucidar el asunto en examen, dado que no basta estar vinculado al servicio público sino que se requiere estar investido de autoridad política o haber desempeñado cargo de dirección administrativa "...dentro de los seis meses anteriores a la elección...", para que se dé la inhabilidad que prescribe la norma.

A mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en pleno acuerdo con el concepto de la Procuradora Décima Delegada colaboradora y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confírmase la sentencia recurrida proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 20 de septiembre de 1995, denegatoria de las pretensiones de nulidad del acto de elección de Jesús Antonio Acosta Duarte como personero de Facatativa para el período 1995 - 1998.

2. Ordénase que por la secretaría del Honorable Tribunal a quo se compulse lo actuado con destino a la Procuraduría Departamental de Cundinamarca, para que precise si corresponde adelantar proceso disciplinario al señor Jesús Antonio Acosta Duarte por presunta infracción al régimen de incompatibilidades como concejal del período 1992 - 1994.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Amado Gutiérrez Velásquez, Presidente; Miren de la Lombana de M., Luis Eduardo Jaramillo M.,(aclaró voto), Mario Rafael Alario Méndez.

Octavio Galindo Carrillo, Secretario.