RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

en ejercicio de las facultades legales, en especial de las conferidas en el Código Contencioso Administrativo, en los artículos 40 y 73 de la Ley 142 de 1994, en el artículo 9° de la Ley 632 de 2000, en el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009, en los Decretos 1524 de 1994, 891 de 2002 y 2882 de 2007, y en la Resolución CRA 151 de 2001, y

Que el artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional;

Que el artículo 370 ibídem prevé que corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten;

Que el artículo 2° de la Ley 142 de 1994 señala que el Estado intervendrá en los servicios públicos, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política, para la ampliación permanente de la cobertura, mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios, la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante, entre otros;

Que el artículo 5° de la Ley 142 de 1994 establece que es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, entre otras, asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, así como disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, en los términos de la ley y de los reglamentos;

Que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 o Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, establece que el Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiera la mencionada ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de la misma;

Que el Presidente de la República delegó la facultad contenida en el artículo 68 mencionado, mediante el Decreto 1524 de 1994;

Que el artículo 9° de la Ley 142 de 1994 estipula que es un derecho de los usuarios "La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización";

Que de manera excepcional, el artículo 40 ibídem dispone que: "Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Que de manera general, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en las Resoluciones CRA 11 de 1996 y 115 de 1999, incorporadas hoy en la Resolución CRA 151 de 2001, Título I, Capítulo 3, Sección 1.3.7 señaló las condiciones para la verificación de los motivos que permitan otorgar Áreas de Servicio Exclusivo en la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo;

Que el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 contiene los criterios orientadores del régimen tarifario, como son los de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, los cuales se deben preservar bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo;

Que el artículo 9° de la Ley 632 de 2000 establece: "Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos y operación comercial, las municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación, podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional;

Que atendiendo lo previsto en el artículo ibídem, el tratamiento de residuos hospitalarios no se encuentra considerado como una actividad sobre la cual puedan establecerse áreas de servicio exclusivo;

Que el artículo 9° de la Ley 632 de 2000, así como el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, son normas de carácter excepcional, por tanto, deben interpretarse de manera restrictiva en la forma que mejor impida los abusos de posición dominante y que más favorezca el aumento de la cobertura, la continuidad, así como la calidad en la prestación de los servicios;

Que el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 9° de la Ley 632 de 2000 por medio del Decreto 891 de 2002;

Que el artículo 4° del Decreto 891 de 2002, dispone: "Previamente a la apertura de la licitación pública para la asignación de áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, los municipios y distritos deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA–, la verificación de existencia de los motivos que permiten la inclusión de este tipo de áreas de servicio en los contratos de concesión, de acuerdo con los lineamientos generales y condiciones a que estas se encuentran sometidos y deberán aportar a la CRA los estudios que demuestren que el otorgamiento del área de servicio exclusivo es el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a los usuarios de menores ingresos";

Que a su vez el artículo 5° ibídem, señala las "Condiciones previas para celebrar contratos en virtud de los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo. Para poder celebrar los contratos que pretendan otorgar área o áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, los representantes legales de los Municipios y Distritos deberán demostrar, como mínimo, ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA (…)";

Que, por su parte, el artículo 7° del citado decreto, contempla la información y documentación que debe contener el proceso licitatorio y que debe ser suministrada a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para que esta entidad verifique los motivos que permitan incluir cláusulas que otorguen áreas de servicio exclusivo;

Que la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-021 de 2005, sostuvo en cuanto a la verificación de motivos que realiza la CRA en virtud del citado artículo que: "(...) el concepto que brinda la CRA a los municipios y distritos es de carácter consultivo, toda vez que la decisión final sobre la creación del área de servicio exclusivo corresponde a la entidad territorial" y agrega que la actuación administrativa que se puede cumplir ante la CRA, "(...) se concluye con la manifestación de un criterio o concepto de carácter eminentemente consultivo por parte de esta. Lo que significa, que su actuación se limita a una solicitud efectuada en cabeza exclusiva de la entidad territorial ante la Comisión de Regulación y a un pronunciamiento de esta que se concreta, como se indicó, en un concepto eminentemente de carácter consultivo y dirigido única y exclusivamente a la entidad territorial que lo solicita";

Que de acuerdo con las normas en cita y la sentencia de esa Alta Corte, la verificación de motivos para la inclusión de cláusulas de exclusividad en los contratos de prestación de servicios públicos por parte de la CRA es de carácter consultivo y por tanto no se refiere a la posibilidad de pronunciarse respecto de los contratos que se suscriban, las obligaciones que en virtud de dichos contratos asuman los potenciales concesionarios, la estructuración de las licitaciones y en general sobre documentos contractuales o precontractuales con arreglo a los cuales la entidad territorial concesione el servicio de aseo;

Que en consecuencia la determinación sobre la conveniencia del establecimiento de áreas de servicio exclusivo, recae únicamente en cabeza del ente territorial dentro de dicho contexto, así como adelantar los procesos licitatorios a que haya lugar; y cumplir entre otras, las obligaciones previstas en el artículo 8° del Decreto 891 de 2002, en particular la de garantizar en los pliegos de condiciones que no se incurrirá en prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia por parte de los posibles proponentes e identificar cuáles conductas clasifican como tales;

Que el artículo 10 del decreto precitado establece las reglas que garantizan la estabilidad regulatoria en el elemento tarifario y dispone que: "en los documentas que se elaboren para la contratación por parte de los municipios y distritos de la prestación de las actividades del servicio público de aseo, se deberá dejar expresa constancia de que serán aplicadas las normas legales, reglamentarios y regulatorias vigentes al momento de la celebración del contrato respectivo";

Que así mismo, el mencionado artículo establece que: "en materia tarifaria, los contratos que se celebren se sujetarán a las metodologías tarifarias y/o opciones tarifarias expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico vigentes al momento de su celebración y que una vez suscrito el contrato, el estudio tarifario deberá ser puesto en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios";

Que el artículo 11 del Decreto 1713 de 2002, en el numeral 3, estableció como componentes del servicio público de aseo la recolección, el transporte, el barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, lavado de estas áreas, la transferencia, el tratamiento, el aprovechamiento y la disposición final;

Que el parágrafo 2° del artículo 12 ibídem, modificado por el artículo 4° del Decreto 1505 de 2003, establece que: "las actividades de poda de árboles y corte de césped ubicados en vías y áreas públicas y la transferencia, tratamiento y aprovechamiento de los residuos sólidos originados por estas actividades, serán pactadas libremente por la persona prestadora de este servicio público de aseo y el Municipio o Distrito, quien es considerado usuario de estas actividades", y que "sin perjuicio de lo anterior el Municipio o Distrito incluirá estas actividades en la tarifa aplicada del servicio de aseo, únicamente en el caso en que dicha inclusión no implique incrementos en la tarifa máxima de este servicio, calculada de acuerdo con la metodología vigente expedida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, y el costo de la actividad no haya sido cubierto en su totalidad con cargo a otras fuentes";

Que mediante Resolución CRA 351 de 2005, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico estableció los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo de residuos ordinarios y dicta otras disposiciones;

Que atendiendo lo dispuesto en el artículo 4° de la mencionada resolución, el área de prestación de servicio "corresponde a la zona geográfica debidamente delimitada donde la E.S.P. ofrece y presta el servicio de aseo. Esta deberá consignarse en el contrato de condiciones uniformes (...)", por lo que es posible que no existan precios homogéneos aún en áreas del mismo municipio o distrito;

Que de acuerdo con lo previsto en la Resolución CRA 271 de 2003 y en la Circular CRA 008 de 2006, la entidad tarifaria local será la junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos. En consecuencia, será entidad tarifaria local el prestador con el cual los usuarios del servicio hayan suscrito el correspondiente contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio público de aseo, quien en todo caso deberá atender la normatividad vigente al momento de la suscripción de los contratos de concesión respectivos, las obligaciones que en materia tarifaria se establezcan en los respectivos contratos, en la ley, los reglamentos y en las disposiciones regulatorias;

Que el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009, señala que para los efectos de la abogacía de la competencia, "las autoridades de regulación informaran (sic) a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir";

Que el numeral 5° del artículo 4° del Decreto 2897 del 5 de agosto de 2010, "Por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009", contempla las excepciones al deber de informar a las autoridades de regulación;

Que en relación con las excepciones contenidas en el mencionado artículo, en el numeral 5 se dispone que no se requerirá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación "Cuando el acta establezca un área de servicio exclusivo según las artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994";

Que en desarrollo de lo anterior, el parágrafo del artículo 4° del citado decreto, señala que, "En cualquiera de los anteriores eventos la autoridad de regulación deberá dejar constancia expresa en el acto administrativo de la razón o razones que sustentan la excepción que invoca para abstenerse de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto";

Que en razón de lo anterior, el trámite de la solicitud que por este acto administrativo se decide no fue informado a la Superintendencia de Industria y Comercio;

Que mediante comunicación con Radicado CRA 2010-321-002833-2 del 31 de mayo de 2010, la doctora Miriam Margoth Martínez, debidamente facultada para el efecto en virtud del artículo 116 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, en su condición de Directora General de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) solicitó a esta Comisión de Regulación la "(...) verificación de los motivos que permiten la inclusión de cláusulas que otorguen Área de Servicio Exclusivo para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, D. C.";

Que en virtud de lo anterior, la Unidad Administrativa Especial CRA, mediante comunicaciones con Radicados CRA 2010-410-004844-1 del 26 de julio de 2010; CRA 2010-410-005300-1 del 23 de agosto de 2010, CRA 2010-410-006817-1 del 12 de noviembre de 2010 y CRA 2010-410-007413-1 del 16 de diciembre de 2010, solicitó a la UAESP, precisar y/o complementar algunos aspectos relacionados con la información remitida, en los términos de los artículos 5° y 7° del Decreto 891 de 2002;

Que dichas solicitudes fueron atendidas por la UAESP, mediante comunicaciones con Radicados CRA 2010-321-005437-2 del 26 de octubre de 2010; CRA 2010-321-005538-2 del 28 de octubre de 2010; CRA 2010-321-005848-2 del 16 de noviembre de 2010 y CRA 2010-321-006476-2 del 20 de diciembre de 2010.

De conformidad con el marco legal y reglamentario, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico adelantó el trámite de verificación sobre la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas que otorguen áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, Distrito Capital.

La UAESP señala en su solicitud que el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, Distrito Capital se ha venido prestando bajo el esquema de Áreas de Servicio Exclusivo desde el año 1994, y entre otros, reiteró algunos aspectos expuestos en la justificación de la verificación de motivos efectuada en el año 2002.

Que corresponde a la CRA, proceder a verificar, de una parte, si la solicitante allegó los documentos y soportes necesarios para la verificación de motivos, tanto para los residuos ordinarios como para los hospitalarios y similares en lo pertinente y, de otra, si a la luz de lo previsto en la ley, los reglamentos y en las disposiciones regulatorias, la inclusión de cláusulas de exclusividad en los contratos que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo de Bogotá, Distrito Capital, es indispensable para que dicha entidad pueda asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos, en el marco de lo establecido de manera general por la Comisión y el Decreto 891 de 2002. A continuación se presenta el análisis correspondiente:

A. Remisión de documentos y estudios por parte del solicitante:

Con la solicitud, la UAESP aporta los siguientes estudios, soportes y/o documentos:

1. Estudio de factibilidad técnica, económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales, con la justificación de la viabilidad, el número y distribución geográfica del área o áreas potencialmente viables junto con: a) Plano correspondiente al área o áreas que se establecerían como de servicio exclusivo; b) Definición del número de usuarios de menores ingresos a los cuales se extendería el servicio, de acuerdo con la estratificación adoptada por el municipio; c) Estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura a los estratos de menores ingresos; d) Monto presupuestado de los recursos para extender dicha cobertura; e) Copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato; f) Financiación global del servicio.

De esta manera, se entiende cumplido el requisito de remisión de información de que trata el artículo 1.3.7.7 de la Resolución CRA 151 de 2001.

2. Cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 891 de 2002.

La UAESP aportó con la solicitud la totalidad de la información y documentación relacionada con: 7.1 Determinación del ámbito geográfico de operación y plano acotado correspondiente al área o áreas que se establecerían como de servicio exclusivo. 7.2 Fechas previstas para alcanzar en un (1) año el 100% en la cobertura del servicio. 7.3 Servicios o actividades del servicio a los cuales se extiende la exclusividad. 7.4 Forma como la entidad territorial concedente garantizará la exclusividad. 7.5 Niveles de calidad del servicio que debe garantizar el contratista a los usuarios, de conformidad con la reglamentación vigente. 7.6 El término de duración que se pacte no puede ser indefinido y debe estar perfectamente determinado. 7.7 Obligaciones que asume el contratista respecto a la prestación del servicio, indicadores y metas para el seguimiento y control de su cumplimiento. 7.8 Régimen tarifario aplicable. 7.9 Estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura a los usuarios de menores ingresos. 7.10 Modelo y cifras de proyección financiera del contrato, con identificación precisa de todas las variables pertinentes. 7.11 Estructura de asignación de riesgos y mecanismos de mitigación de los mismos. 7.12 Copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato que se celebraría.

En estos términos, se entienden cumplidos los requisitos de remisión de información y documentación establecidos en el artículo 7° del Decreto 891 de 2002.

B. Cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 891 de 2002 y el artículo 1.3.7.6 de la Resolución CRA 151 de 2001.

1. En relación con lo señalado en el numeral 5.1 del artículo 5° del Decreto 891 de 2002 "Que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestación del servicio de aseo a los usuarios de menores ingresos y que con el otorgamiento del área se obtendrá el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio", y artículo 1.3.7.6 de la Resolución CRA 151 de 2001 "a) Que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestación del servicio a los estratos de menores ingresos y que con su otorgamiento se obtenga, directa o indirectamente, el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio".

La información aportada por la UAESP permitió verificar que con la implementación del esquema propuesto, es posible mantener y extender la cobertura de prestación del servicio público de aseo a los usuarios de menores ingresos, sin desmejorar la calidad del servicio, manteniendo un nivel de cobertura del 100% en las áreas otorgadas mediante el esquema de áreas de servicio exclusivo.

Es así que, de la información remitida en el modelo financiero allegado por la UAESP, se encuentra que durante el periodo analizado la cobertura se incrementará a 207.508 usuarios, de los cuales 150.331 (el 73%) pertenece a los estratos 1, 2 y 3.

Lo anterior, teniendo en cuenta que de la información de la Secretaría Distrital de Planeación remitida por la UAESP¹, se observa que la composición de los usuarios de Bogotá pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3 representa cerca del 86% del total de usuarios residenciales y que el número de habitantes por localidad se concentra en las zonas de estrato bajo². Las localidades de Suba, Kennedy, Engativá, Ciudad Bolívar y Bosa, las cuales concentran más del 50% de la población de Bogotá para el año 2009, en su mayoría se caracterizan por tener usuarios de estratos subsidiables. El 95% de la población de las localidades de Bosa, Tunjuelito, San Cristóbal, Ciudad Bolívar, Usme, Rafael Uribe, Kennedy, Antonio Nariño, Engativá, Los Mártires y Puente Aranda es de estratos 1, 2 y 3, mientras que para las localidades de Usme, Bosa y Ciudad Bolívar la población perteneciente a los estratos 1 y 2 representa el 95%.

De otra parte, las cifras de migración del DANE para el período 2010-2015, permiten evidenciar para la ciudad de Bogotá un flujo migratorio positivo de 79,113 habitantes y una tasa de crecimiento exponencial de la población para 2005-2010 del 1,48%^2(sic) y para el período 2010-2015 del 1,35%⁴.

Adicionalmente, señala la UAESP sobre el particular "que la cobertura actual del servicio de aseo en la ciudad es cercano al 100%, lograda mediante el esquema de concesión y de áreas de servicio exclusivo, se pretende con la reasignación de este esquema, mantener la cobertura a todos los suscriptores existentes, y hacerla extensiva a los demás Suscriptores que ingresan al sistema como consecuencia del crecimiento de la ciudad, en especial por razones de inmigración masiva voluntaria o forzosa"⁵.

Por lo anterior, se verifica lo manifestado por la UAESP en el sentido que se requiere vincular nuevos usuarios, especialmente de los estratos 1, 2 y 3, por el crecimiento vegetativo de la población y aquellos derivados de la migración. De igual forma, la información remitida por la UAESP indicó que el crecimiento del número de suscriptores se concentrará en aquellas zonas de estrato bajo, esperando un incremento del 8,55% para el periodo de la concesión, mientras que para los estratos aportantes se estima en 4,67%⁶; lo cual permite evidenciar una necesidad importante de recursos para atender esa nueva población, que requiere de subsidios.

Igualmente, la UAESP señala que la implementación del esquema propuesto evitaría el fenómeno conocido como "descreme del mercado", según el cual las empresas que entraran al mercado se concentrarían en atender los estratos que paguen el costo medio o que tienen sobreprecios como son los estratos 5 y 6 disminuyendo o dejando sin servicio a ciertas zonas de los estratos 1, 2 y 3⁷. En particular, señala la UAESP que, por efecto del mencionado fenómeno, "la prestación del servicio se concentre en las zonas con mejor capacidad de pago, inicialmente con precios irrisorios a artificialmente bajos, hasta que se logre la consolidación en el mercado de los prestadores con mayor solidez financiera y que la prestación en el mejor de los casos, se dé en condiciones de baja calidad en las zonas de la ciudad en donde, bien sea por su dificultad de prestar el servicio, o por bajo poder económico, el prestador decida no prestar el servicio con el nivel de calidad requerido"⁸. Así mismo, señala la UAESP que "la exclusividad otorgada previene el acecho de otros prestadores del servicio sobre los usuarios del área, de tal suerte que impide el descreme del mercado y el desorden en el esquema operativo del servicio por el cruce y superposición de rutas de varios operadores, lo que directamente afecta el concepto de área limpia que deben garantizar los operadores del servicio"⁹.

En cuanto a la calidad del servicio, se verifica que en los pliegos de condiciones se hace referencia a las obligaciones que los concesionarios deberán garantizar en relación con los niveles de calidad, según lo estipulado en el Reglamento Técnico Operativo¹⁰, los cuales se asocian a indicadores y a la valoración de las no conformidades para cada uno de los componentes del servicio. En este sentido, señala la UAESP que a través del establecimiento de áreas de servicio exclusivo, se "asegura mediante los contratos que suscriben los operadores con el Distrito, la prestación del servicio domiciliario de aseo a todos los habitantes de la ciudad, aun a aquellos cuya capacidad de pago no les permitiría recibir un servicio con la calidad establecida para el servicio estándar para el Distrito Capital en el Reglamento Técnico Operativo"¹¹.

Así mismo, señala la UAESP que "en condiciones de competencia, se terminará afectando gravemente al usuario final, a los usuarios potenciales y, principalmente, a los habitantes de menores ingresos por ser estos los que no poseen ningún atractivo para serles prestado el servicio en las condiciones de calidad y continuidad debidas. Así mismo, se pondría en grave riesgo la obligación constitucional de garantizar la prestación eficiente del servicio y de adoptar las medidas necesarias para extender la cobertura con miras a la concreción del servicio universal"¹².

En relación con los efectos asociados a un escenario sin áreas de servicio exclusivo, el solicitante señala que con el propósito de cumplir con la obligación constitucional de asegurar una adecuada prestación del servicio público de aseo en la ciudad, debería entrar a prestar el servicio en aquellas áreas dispersas y de menores ingresos, en donde hubiera ausencia del servicio, a unos costos mayores y probablemente asumiendo pérdidas económicas¹³.

En este sentido, se entiende verificada la condición establecida en el numeral 5.1 del artículo 5° del Decreto 891 de 2002 y en el literal a) del artículo 1.3.7.6 de la Resolución CRA 151 de 2001.

2. En relación con lo señalado en el numeral 5.2 del artículo 5° del Decreto 891 de 2002 "Que la constitución del área de servicio exclusivo propuesta, produciría economías y eficiencias asignativas en la operación que permitirían, con los recursos disponibles, llevar o subsidiar el servicio a dichos usuario" y artículo 1.3.7.6 de la Resolución CRA 151 de 2001 "b) Que la organización de un área de servicio exclusivo produciría economías que permitirían, con los recursos disponibles, llevar o subsidiar el servicio a dichos usuarios".

Con referencia a la obtención de economías y eficiencias asignativas, se evidencia con las cifras reportadas por la UAESP que el esquema de áreas de servicio exclusivo permitiría llevar el servicio a los usuarios de menores ingresos del Distrito Capital.

La UAESP señala que en igualdad de condiciones tecnológicas el costo medio en que incurren los operadores del servicio público en la situación de otorgamiento de áreas de servicio exclusivo es menor al costo que se tendría en condiciones de libre acceso al mercado¹⁴.

Del mismo modo, el solicitante afirma que la implementación de áreas de servicio exclusivo permite una ganancia adicional y es la de incluir algunos de los servicios especiales contemplados en el parágrafo 2° del artículo 12 del Decreto 1713 de 2002, sin sobrepasar los precios techo establecidos en la regulación vigente, generando ganancias en eficiencia para los usuarios, pues produce integralidad del servicio a menores costos, y para el Distrito en la medida en que no se hace necesario disponer de recursos del presupuesto para la prestación de estos componentes¹⁵.

Por otra parte, la UAESP manifiesta que se obtendrán economías de continuidad, en el sentido que es más económico tener un solo vehículo que realice la recolección de los residuos de una misma calle, en lugar de disponer de varios vehículos que se distribuyan la actividad¹⁶. Así mismo, se pudo evidenciar una eficiencia asociada a la no destinación de recursos distritales para encargarse de la disposición inadecuada de residuos provenientes de usuarios no atendidos en un esquema de libre mercado. Adicionalmente, se incluye en el Reglamento Técnico-Operativo la condición de garantizar el concepto de Área Limpia, "realizando las actividades de barrido, limpieza y despapele de áreas definidas... y de recolección de las cestas en forma simultánea y en las mismas frecuencias del componente de barrido"¹⁷.

De esta forma, manifiesta la UAESP "Si bien es cierto que bajo un esquema de competencia sin exclusividad, las empresas recolectoras que deben competir por servir cada usuario tienen incentivos más fuertes para controlar los costos, que un contratista que tenga un área de servicio exclusivo asignada que le asegure, al menas por un tiempo, el monopolio en la prestación del servicio, existe la posibilidad que una parte del mercado sea tomada por un competidor y como resultado, el costo de prestación del servicio aumente para el conjunto de usuarios"¹⁸.

Adicionalmente, la UAESP señala que la concepción de la prestación del servicio bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo asegurará los recursos para que los incrementos desbalanceados de la estructura socioeconómica de la población puedan ser absorbidos por el sistema propuesto.

Manifiesta la UAESP que "el establecimiento de áreas de servicio exclusivo en la ciudad, no solo es viable para extender el servicio a los usuarios de menores ingresos, sino que es superior a la opción de la apertura de libre acceso al mercado y produce consecuencias económicas y sociales mucho más deseables para el mercado y para los habitantes. Adicionalmente esta última opción no garantizaría la existencia de recursos suficientes en un horizonte de mediano y largo plazo para cubrir los subsidios de los estratos de menores ingresos, mientras que en el esquema de áreas de servicio exclusivo otorgadas por concesión, de la manera que el Distrito las ha previsto, los contratos exigirán el cubrimiento total de la población y un completo cierre en el esquema financiero"¹⁹.

Igualmente, señala la UAESP que "Bogotá por su tamaño y alta densidad poblacional, por la magnitud de residuos generados, por su composición socioeconómica, por su misma complejidad económica, social y ambiental, ha comprobado importantes ventajas para la prestación del servicio bajo el esquema de Áreas de Servicio Exclusivo en las dos generaciones que se han desarrollado con este esquema hasta la fecha... Los incumbentes y los entrantes del mercado se focalizarán en buscar la prestación a los estratos altos y medios y a los de usos industriales y comerciales, dejando sin servicio a los estratos 1, 2 y 3, especialmente en áreas de costos de prestación más altos. Esta situación para Bogotá significa una amenaza sobre la prestación del servicio a una cifra cercana al 80% de los usuarios, teniendo en cuenta la composición de la población de nuestra ciudad"²⁰.

En este sentido se entiende verificado el requisito establecido en el numeral 5.2 del artículo 5° del Decreto 891 de 2002 y en el literal b) del artículo 1.3.7.6 de la Resolución CRA 151 de 2001.

3. En relación con lo señalado en el numeral 5.3 del artículo 5° del Decreto 891 de 2002 "Que las zonas que se declaren como áreas de servicio exclusivo serán financiera e institucionalmente viables, teniendo en cuenta los niveles de subsidio otorgados y los montos de contribuciones con que cuente el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito".

En cuanto a la viabilidad financiera e institucional del esquema, la UAESP manifiesta que la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, D. C., mediante la distribución vigente de seis (6) ASES, fue la "distribución que presentó ponderadamente la menor desviación estándar en producción de residuos", por lo que se consideró técnicamente la más conveniente²¹.

Los documentos y modelos financieros remitidos por la UAESP permitieron verificar que el esquema propuesto de seis (6) Áreas de Servicio Exclusivo es financieramente viable, dado que garantiza la remuneración de los concesionarios, el cubrimiento de los costos asociados a la prestación del servicio público de aseo, comercialización y manejo del recaudo, recolección y transporte, transporte por tramo excedente, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y disposición final y el sostenimiento del balance entre subsidios y contribuciones. Igualmente, permite garantizar la cobertura y los subsidios del 86% de los usuarios residenciales que pertenece a los estratos 1, 2 y 3 del Distrito Capital.

De acuerdo con lo reportado por la UAESP, el esquema planteado permite obtener los recursos necesarios para garantizar el balance de subsidios y contribuciones. En todo caso, la UAESP deberá aplicar la normatividad vigente para alcanzar el equilibrio del esquema de solidaridad.

Que la UAESP señaló que bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo, el Distrito obliga a los concesionarios a garantizar en todo el tiempo de la concesión, la prestación del servicio público de aseo a todos y cada uno de los usuarios ubicados en su respectiva ASE, independientemente de su nivel de ingreso, capacidad de pago, y/o nivel de producción de residuos.

Adicionalmente, permite, sin sobrepasar el costo máximo establecido en la regulación vigente, el cubrimiento de la actividad de corte de césped y la poda de árboles.

Que en cuanto a la viabilidad institucional del esquema, se evidencia que la propuesta planteada por la UAESP asegurará la prestación del servicio por empresas prestadoras de acuerdo con lo señalado en la normatividad vigente y se incorporan mecanismos de supervisión e interventoría de los contratos. Igualmente, se garantizará el flujo de recursos para el otorgamiento de los subsidios máximos permitidos por la ley y la aplicación de la metodología tarifaria vigente. Así mismo, de acuerdo con el modelo financiero remitido, así como de lo consignado en los documentos objeto de estudio, los ingresos del operador corresponden a las actividades derivadas del contrato de concesión que se suscriba por el cobro de las tarifas calculadas con base en las cantidades de residuos que presenten los suscriptores de este servicio.

Aunado a lo anterior, señala la UAESP que "Como consecuencia final el distrito para cumplir con su obligación constitucional de garantizar una adecuada prestación del servicio público de aseo, debería entrar a prestar el servicio directa o indirectamente en aquellas áreas pobres y dispersas, en donde se presente la ausencia del servicio, a unos costos mayores y probablemente asumiendo pérdidas económicas. El déficit entre subsidios y contribuciones será más grande y deberá ser cubierto por el distrito. Adicionalmente, se perderían las ganancias en eficiencia que se presenten por el hecho de contar con operadores especializados que presten el servicio"²².

De otra parte, la solicitante afirma que con la implementación de áreas de servicio exclusivo se obliga a los concesionarios a prestar el servicio con niveles de calidad estándar para todos los usuarios atendidos, de modo tal que el incumplimiento de los indicadores establecidos para medir la calidad del servicio, generan sanciones de tipo económico.

Por las consideraciones anteriores, se da por verificado el requisito establecido en el numeral 5.3 del artículo 5° del Decreto 891 de 2002.

Que no obstante la verificación efectuada por la CRA, es necesario advertir a la UAESP que tanto el otorgamiento de las áreas de servicio exclusivo, como la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital, deberán observar los principios y reglas que rigen la administración pública, además de las del régimen de servicios públicos.

Que adicionalmente, la UAESP deberá tener en cuenta lo siguiente:

1. Una vez analizados los soportes remitidos por la Entidad Distrital en cuanto a la aplicación de la metodología tarifaria para el período septiembre 2010-diciembre 2018 y, en particular, las disposiciones contenidas en el artículo 20 de la Resolución CRA 351 de 2005, se encontró que la aplicación de los factores de ajustes por productividad (Xc,t) no corresponde a la fórmula expresada en la resolución mencionada, motivo por el cual, previo al inicio del proceso licitatorio, se debe verificar la correcta aplicación de los ajustes por productividad.

2. En caso que exista una alternativa de disposición final diferente a la presentada por la UAESP, Relleno Sanitario Doña Juana, se debe dar aplicación al criterio de minimización previsto en el artículo 18 de la Resolución CRA 351 de 2005.

3. Teniendo en cuenta que la UAESP manifiesta que se realizarán "descuentos" por ineficiencia del operador dependiendo de la calidad del servicio prestado, se aclara que dichos descuentos deberán realizarse a los usuarios vía tarifa, de acuerdo con los mecanismos que para el efecto defina la UAESP.

4. Acorde con lo previsto en el artículo 87 y en el artículo 92 de la Ley 142 de 1994, en caso de existir excedentes en el sistema, estos deberán ser distribuidos a los usuarios vía tarifa como ganancias en eficiencia, de acuerdo con los mecanismos que defina la UAESP, en aras de dar estricto cumplimiento a los criterios orientadores del régimen tarifario.

5. De conformidad con lo previsto en la regulación vigente, la metodología tarifaria del servicio público de aseo aplicable a la presente actuación es aquella contenida en la Resolución CRA 351 de 2005, y tendrá la misma vigencia de las Áreas de Servicio Exclusivo propuestas. Toda modificación tarifaria que pretenda realizarse deberá atenerse a lo previsto en el contrato y en la regulación vigente.

6. En el evento en que pretenda cobrarse a los usuarios la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en el área rural, esta actividad deberá ser efectivamente prestada a dichos usuarios en las condiciones de calidad establecidas de manera general en la regulación.

7. El plazo máximo permitido para las áreas de servicio exclusivo es de ocho (8) años, lo cual hace inviable la realización de prórrogas a dicho plazo.

8. La UAESP no puede percibir recursos de las tarifas para cubrir actividades de planeación, supervisión y control del servicio público de aseo. No obstante, la UAESP puede asumir actividades relacionadas con el servicio de aseo si considera que esto es beneficioso para garantizar la eficiente prestación del servicio, concebida esta tarea como una actividad propia de la Administración Distrital dentro de sus responsabilidades y, por tanto, financiada con sus propios recursos.

Que dado que la Ley 632 de 2000 en su artículo 9° establece que el tratamiento de residuos hospitalarios no se encuentra considerado como una actividad sobre la cual puedan establecerse áreas de servicio exclusivo, la Comisión excluirá del proceso de verificación de motivos ese componente.

Que del análisis de la información y documentos aportados por la UAESP al expediente materia de estudio, de conformidad con lo prescrito en el artículo 2°, numeral 4 del Decreto 2883 de 2007, el Comité de Expertos de la UAE-CRA presentó a consideración de la Comisión el estudio y la decisión por ellos adoptada, tal y como consta en el Acta de Comité de Expertos Ordinario número 2 llevado a cabo el día de 19 enero de 2011.

Que por las consideraciones anteriores, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

Artículo 1°. Dar por verificadas las condiciones para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital de Bogotá, por un término de hasta ocho (8) años contados a partir de la suscripción de las actas de inicio de los respectivos contratos para conceder las actividades de: recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por usuarios residenciales y pequeños productores en el área urbana del Distrito Capital; recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores en el área urbana del Distrito Capital; barrido de todas las vías vehiculares pavimentadas y senderos peatonales pavimentados, en concreto, adoquinados o cualquiera sea su terminado siempre y cuando sea zona dura, separadores central y laterales de vías vehiculares, andenes, ciclorrutas, puentes peatonales y vehiculares, alamedas, plazoletas, glorietas, rotondas, orejas y zonas duras pavimentadas de los parques públicos y de las zonas de protección ambiental del Área de Servicio Exclusivo asignada al concesionario respectivo, excluyendo de esta actividad los parques públicos que sean entregados en concesión a terceros por parte del IDRD, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de disposición final, de los residuos generados por estas actividades, en el área urbana del Distrito Capital; limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de disposición final de los residuos generados por estas actividades en el área urbana del Distrito Capital; corte de césped, su recolección, acumulación, empaque, cargue y el transporte del material cortado hasta los sitios asignados para su disposición final o aprovechamiento, en todas las áreas verdes públicas del Distrito Capital, ubicadas en: Separadores viales, incluyendo además de las vías vehiculares, las vías y senderos peatonales y ciclorrutas; glorietas, rotondas, orejas de puentes; zonas verdes de andenes; parques públicos definidos en el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Capital, los cuales serán atendidos en forma integral; se incluyen todas aquellas áreas que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; zonas de espacio público que sean incorporadas por el Distrito Capital. En zonas y barrios subnormales legalizados o no, zonas de uso colectivo y zonas de difícil gestión, cualquiera sea su condición de infraestructura urbanística, se realizará el corte de césped y en general el servicio en forma integral, en razón a que dichas zonas se consideran espacio público por su afectación al interés general y su destinación al uso de todos los miembros de la comunidad; remoción de malezas, deshierbe y liberación de cunetas y áreas duras que son objeto de barrido y de limpieza, se excluyen de esta actividad las áreas con adoquín ecológico; poda de los árboles ubicados en las áreas del sistema del espacio público y de uso público del perímetro urbano del Distrito Capital incluyendo la recolección, acumulación, astillado, cargue y transporte del material cortado producto de la labor hasta los sitios asignados para su disposición final o aprovechamiento de los árboles ubicados en las áreas del sistema del espacio público y de uso público para el área comprendida en el perímetro urbano del Distrito Capital.

Para el área rural del Distrito Capital cobijada por el esquema, se verifica la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder las actividades de: Recolección y transporte hasta el sitio de disposición final de residuos ordinarios generados por usuarios residenciales y pequeños productores, y recolección y transporte hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores.

Igualmente, se verifica la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder las actividades de: Recolección, en las unidades técnicas de almacenamiento central (UTAC, de grandes y medianos generadores) o en las instalaciones de los usuarios microgeneradores, siguiendo las rutas y frecuencias establecidas de acuerdo a la categoría del generador; transporte exclusivo de los residuos hospitalarios y similares generados por usuarios grandes, medianos, pequeños y microgeneradores hasta la base de operación del receptor, con vehículos dotados entre otros elementos de sistema de cargue, descargue y pesaje que impiden la rotura de recipientes; almacenamiento en la base de operaciones y en forma transitoria, de los residuos transportados susceptibles de tratamiento por la vía de desactivación e incineración bajo condiciones especiales de seguridad dependiendo del riesgo, tiempo y capacidad de carga de los equipos.

Parágrafo. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la Comisión excluye del proceso de verificación de motivos, el componente de tratamiento de residuos hospitalarios.

Artículo 2°. Notificar el contenido de la presente resolución a la doctora Miriam Margoth Martínez Díaz, Representante Legal de la UAESP o a quien haga sus veces, en su condición de Directora General de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos del Distrito Capital y al Alcalde Mayor de Bogotá, D. C.

Artículo 3°. Comunicar el contenido de la presente resolución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Artículo 4°. Ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP la publicación del contenido de la parte resolutiva de la presente resolución en el Diario Oficial.

Artículo 5°. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación y contra ella procede el recurso de reposición, en los términos del artículo 50 y ss. del Código Contencioso Administrativo.

Imprenta Nacional de Colombia. Recibo Popular 060000056. Valor $532.000.