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  Concepto 17390 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 22/06/2011  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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MEMORANDO

No. Salida

3-2011-17390

Código Dependencia

2214200

Para

Dr. JUAN CARLOS MOLANO KISHEL

Director Distrital de Servicio al Ciudadano

De

DIRECTOR JURÍDICO DISTRITAL

SUBDIRECTOR DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS (E)

Asunto

Solicitud de concepto para la suscripción de convenios y contratos para la Red Cade durante la Ley de Garantías.

No. de radicación

3-2011-15760

Trámite

Actividad

Esta Dirección recibió su comunicación del asunto, mediante la cual solicita concepto jurídico respecto de la viabilidad de que la Dirección Distrital de Servicio al Ciudadano suscriba convenios interadministrativos o de cooperación institucional y contratos de arrendamiento con empresas privadas para la entrega de espacios en los SuperCADES y CADES de Bogotá, durante la ley de garantías.

En este sentido, cabe señalar que junto con la consulta no se remitió documento alguno del cual pueda inferirse el caso específico que la motivó, por tanto, esta Dirección estima que la consulta es de carácter general, abstracto y, en consecuencia, las apreciaciones y el concepto que se emiten tienen ese mismo carácter.

Previo al pronunciamiento es pertinente citar las normas sobre las cuales versa la misma, así:

I. NORMATIVIDAD

Sea lo primero señalar, que el artículo 1º de la Ley 163 de 1994 establece que:

"Las elecciones de Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales y Ediles o Miembros de Juntas Administradoras Locales, se realizarán el último domingo del mes de octubre".

Asimismo, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 20051 establece:

"Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos" (Negrilla fuera de texto y subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de 2005).

El artículo 95 de la Ley 489 de 1998 prescribe que:

"(…) Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro (…)"

Por su parte el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 consagra la denominación de las Entidades estatales, Servidores y Servicios Públicos:

El literal c) del numeral 4º del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 incluye dentro de las causales de contratación directa a los contratos interadministrativos, así:

"c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo".

El artículo 78 del Decreto Nacional 2474 de 2008 prescribe que:

" Contratos interadministrativos. Las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal (…)".

Ahora bien, el Código Civil regula el contrato de arrendamiento, el precio y su determinación, y el arrendamiento de bienes públicos, así:

"(…) Artículo 1973: El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

Artículo 1974: cosas objeto de arrendamiento. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.

Puede arrendarse aún la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.

Artículo 1975: precios del arrendamiento. El precio puede consistir ya en dinero; ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.

Llamase renta cuando se paga periódicamente.

Artículo 1976: Determinación del precio. El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta.

Artículo 1981: arrendamiento de bienes públicos. Los arrendamientos de bienes de la Unión, o de establecimientos públicos de ésta, se sujetarán a las disposiciones del presente capítulo, salvo lo estatuido en los códigos o en las leyes especiales (…)" (Negrilla fuera de texto).

El literal i) del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección del contratista incluye dentro de las causales de contratación directa la celebración del arrendamiento o la adquisición de inmuebles.

II. MARCO JURISPRUDENCIAL

El Consejo de Estado mediante concepto No. 1720 de 2006 manifestó:

"(…) En este orden de ideas, la interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley–incluido el de Presidente de la República - ; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.

El hecho de que los artículos 32 y 33 de la ley 996 de 2.005 contengan prohibiciones y restricciones aplicables, las primeras en la Rama Ejecutiva; las segundas a todos los entes del Estado, específicamente para el periodo que precede las elecciones presidenciales, mientras que el parágrafo del artículo 38 ibídem, abarca un periodo preelectoral más genérico, con prohibiciones aplicables sólo a autoridades territoriales, hace que en sana hermenéutica no sea posible hacer extensivas las excepciones que el artículo 33 consagra para las prohibiciones y restricciones de los artículos 32 y 33, a las prohibiciones del artículo 38 parágrafo, pues no sólo se refiere a dos postulados de conducta diferentes, sino que se trata de normas de carácter negativo cuya interpretación es restrictiva; y además no puede olvidarse que el legislador en el artículo 32 de la ley en comento, expresamente extendió la excepción a las restricciones contenidas en el artículo 33, únicamente para los casos de prohibición enunciados por dicho artículo 32 (…)"

III. CONSIDERACIONES

En primer lugar, cabe señalar que conforme al concepto emitido por el Consejo de Estado, para las elecciones de que trata el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005 solamente le son aplicables la(Sic) restricciones contenidas en dicho artículo, que para el caso objeto de consulta es no celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

Ahora bien, frente a la celebración de los convenios interadministrativos en la solicitud se señala que los mismos no generan valor económico para las partes, ni contraprestación alguna para las mismas, no obstante se indica que dentro de las obligaciones pactadas en los diferentes convenios se consignan cláusulas en las que las entidades distritales se comprometen a disponer dentro de su presupuesto lo pertinente para asumir gastos de funcionamiento mensuales de cada punto de atención en donde presten los servicios en los Supercades, tales como acueducto, alcantarillado, recolección de basuras y energía, así como los servicios administrativos de soporte, seguridad, cafetería y aseo.

De lo anterior se infiere que, aunque el convenio interadministrativo no genere contraprestación para ninguna de las partes, las entidades distritales para cumplir con el objeto pactado ejecutan recursos públicos, puesto que los compromisos adquiridos se satisfacen con cargo a las apropiaciones de la respectiva entidad.

En este sentido, esta Dirección no encuentra viable que durante el periodo de Ley de Garantías que comprende a partir de la primera hora del día 29 de junio de 2011 hasta las 24 horas del día 30 de octubre de 2011, se celebren este tipo de convenios por las razones expuestas anteriormente.

De otro lado, frente a los contratos de arrendamiento celebrados con las empresas privadas2, cabe señalar que el literal i) del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección del contratista, incluye dentro de las causales de contratación directa la celebración del arrendamiento o la adquisición de inmuebles.

Ahora bien, sin contar con mayor detalle sobre el objeto de los contratos de arrendamiento que se pretenden suscribir, y teniendo en cuenta que para las presentes jornadas electorales, la Ley 996 de 2005 solamente se aplica la restricción para la celebración de convenios interadministrativos con ejecución de recursos públicos, esta Dirección encuentra viable que se suscriban los mismos, siempre que se contribuya a la finalidad de los Supercades, que precisamente es acercar el servicio público a la ciudadanía, y se cumpla con la normatividad vigente sobre la materia.

Cordialmente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

DUVAN SANDOVAL RODRÍGUEZ

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 "por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.

2 Ver el concepto radicado No. 3-2011-17058 del 20 de junio de 2011 emitido por la Dirección Jurídica Distrital.

c.c. N.A

Anexo: 4 folios

Proyectó:

Diana Marcela Medina

Revisó:

Duvan Sandoval Rodríguez

Aprobó:

Camilo José Orrego Morales

 
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