Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...
  Régimen Legal de Bogotá D.C.    © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.  
  Concepto 17058 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 20/06/2011  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación:  


 
Temas
  Contenido del Documento    
   
 
 

MEMORANDO

No. Salida

3-2011-17058

Código Dependencia

2214200

Para

Dr. JUAN CARLOS MOLANO KISHEL

Director Distrital de Servicio al Ciudadano

De

DIRECTOR JURÍDICO DISTRITAL

SUBDIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Asunto

Solicitud de Concepto – Contrato de Arrendamiento Supercades.

No. de radicación

2-2011-10567

1-2011-22272

Trámite

Actividad

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto, mediante la cual la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, remite la respuesta dada al concepto jurídico solicitado por la Dirección a su cargo, respecto de la viabilidad de pactar en especie el canon de arrendamiento en los contratos que celebran con empresas privadas para el uso de ciertas de áreas de los Supercades.

En este sentido, cabe señalar que junto con la consulta no se remitió documento alguno del cual pueda inferirse el caso específico que la motivó. Por tanto, esta Dirección estima que la consulta es de carácter general, abstracto y, en consecuencia, las apreciaciones y el concepto que se emiten tienen ese mismo carácter.

Al respecto, previo al pronunciamiento es pertinente citar las normas sobre las cuales versa la misma, así:

I. NORMATIVIDAD

El artículo 63 de la Constitución Política señala:

"(…) Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.(…)"

Por su parte el artículo 674 del Código Civil prescribe que:

"(…) Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.

Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales (…)" (Negrilla fuera de texto)

Ahora bien, el Código Civil regula el contrato de arrendamiento, el precio y su determinación, y el arrendamiento de bienes públicos, así:

"(…) Artículo 1973: El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

Artículo 1974: Cosas objeto de arrendamiento. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.

Puede arrendarse aún la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.

Artículo 1975: Precios del arrendamiento: El precio puede consistir ya en dinero; ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.

Llamase renta cuando se paga periódicamente.

Artículo 1976: Sobre la determinación del precio: El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta.

Artículo 1981: Arrendamiento de bienes públicos: Los arrendamientos de bienes de la Unión, o de establecimientos públicos de ésta, se sujetarán a las disposiciones del presente capítulo, salvo lo estatuido en los códigos o en las leyes especiales (…)"

Asimismo, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala:

"(…) Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad"

Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 6º del Acuerdo Distrital 018 de 1999 señala que corresponde al citado Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público la función de:

"(…) Ejercer la administración, directa o indirectamente, de todos los bienes inmuebles del nivel central del Distrito Capital.

No obstante lo anterior los inmuebles en donde funcionen las entidades del nivel central del Distrito Capital serán administrados directamente por las mismas, previa firma del acta respectiva (…)".

Asimismo, el artículo 6 del Acuerdo ídem prescribe que corresponde a la Defensoría del Espacio Público ejercer entre otras las siguientes funciones:

"a) Ejercer la administración, directa o indirectamente, de todos los bienes inmuebles del nivel central del Distrito Capital. No obstante lo anterior los inmuebles en donde funcionen las entidades del nivel central del Distrito Capital serán administrados directamente por las mismas, previa firma del acta respectiva"

En este sentido, el artículo 20 del Decreto Distrital 267 de 2007 señala dentro de las funciones de la Subdirección Operativa la de "b. Administrar, coordinar y garantizar el funcionamiento de los CADES, SUPERCADES, RAPICADES Y TURISCADES y puntos de contacto virtual y telefónico, la aplicación en éstos de las políticas de atención y prestación del servicio de los ciudadanos y garantizar la atención oportuna de las solicitudes en materia de servicios públicos domiciliarios presentadas por los usuarios en los diferentes puntos de contacto"

Por otro lado, el artículo 1º del Decreto Distrital 335 de 2006 señala:

"La Dirección Distrital de Servicio al Ciudadano de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá orienta y supervisa el funcionamiento y calidad de los canales de interacción de la Red CADE (CADE, SuperCADE; RapiCADE, TurisCADE, Línea 195, Portal Bogotá-Contratación a la Vista, Feria de Servicio al Ciudadano), aplicando y difundiendo las políticas que para tal fin formule la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá".

Igualmente, los literales a) y d) del artículo 7º del Decreto Distrital 267 de 2007 señalan como funciones de la Dirección Distrital de Servicio al Ciudadano las de:

"(…) a) Asistir al Secretario General, en la formulación de las políticas, planes y programas de atención y prestación de los servicios distritales al ciudadano y de acercamiento de la Administración Distrital al ciudadano.

d. Orientar y supervisar el funcionamiento y calidad de los centros de atención personalizada y de los medios de atención virtual y telefónica que se adopten para la prestación de los diferentes servicios al ciudadano (…)"

II. MARCO JURISPRUDENCIAL

La Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2003 señaló:

"(…) Los bienes fiscales o patrimoniales se encuentran destinados a la prestación de servicios públicos que la administración utiliza de forma inmediata, como por ejemplo los edificios en que funcionan las oficinas públicas (…)" Negrilla fuera de texto.

Ahora, los bienes de uso público propiamente dicho, que pueden ser por naturaleza o por el destino jurídico, se caracterizan por pertenecer al Estado o a otros entes estatales, estar destinados al uso común de todos los habitantes, y por encontrarse fuera del comercio, ser imprescriptibles e inembargables. Están definidos en la ley como aquellos que "su uso pertenece a todos los habitantes de un Territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión o de uso público o bienes públicos del Territorio" (art. 674 C.C.) (…)".

Igualmente, en la Sentencia C-383 de 2000 indicó que:

"(…) Ambas clases de bienes estatales forman parte del mismo patrimonio y sólo tienen algunas diferencias de régimen legal, en razón del distinto modo de utilización. Pero, a la postre, por ser bienes de la hacienda pública, tienen un régimen de derecho público, aunque tengan modos especiales de administración. El Código Fiscal, Ley 110 de 1912, establece precisamente el régimen de derecho público para la administración de los bienes fiscales nacionales. Régimen especial, separado y autónomo de la reglamentación del dominio privado. No se ve, por eso, por qué están unos amparados con el privilegio estatal de la imprescriptibilidad y los otros no, siendo unos mismos su dueño e igual su destinación final, que es el del servicio de los habitantes del país. Su afectación, así no sea inmediata sino potencial, al servicio público, debe excluirlos de la acción de pertenencia, para hacer prevalecer el interés público o social sobre el particular (...)"

Por otra parte, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo1 señaló:

"(…) A pesar de la existencia de alguna similitud entre los bienes de uso público y los fiscales o patrimoniales, como, por ejemplo, su afectación al desarrollo de los principios y fines del Estado, se destacan dos características que los diferencian: la forma como se ejerce el dominio y la utilización por parte de la comunidad. Con relación al dominio, en los bienes de uso público el Estado protege, vigila y reglamenta su uso y no pueden constituirse sobre ellos actos jurídicos que impliquen la limitación a su uso y disfrute por parte de los ciudadanos, como su venta o arrendamiento.

Por el contrario, con los bienes patrimoniales o fiscales, el Estado tiene una propiedad similar a la que ostentan los particulares, es decir, cuenta con todas las características de un derecho real: su titular puede usar la cosa, percibir sus frutos y disponer de la misma. Respecto a la utilización o al uso por parte de la comunidad, los bienes de uso público cuentan con una destinación común, su finalidad principal es que los ciudadanos puedan usarlos, en tanto los bienes conserven esa calidad. La utilización de los bienes fiscales es generalmente excluyente y no involucra a la comunidad. En ellos, el Estado procura el desarrollo de sus funciones y la prestación de los servicios públicos (oficinas públicas, instalaciones militares, juzgados, cárceles, etc.). A pesar de ser reservados o excluyentes, en ocasiones su finalidad puede significar a que la comunidad los utilice, sin que ello implique una mutación en su naturaleza de bien fiscal (…)".

A la par, el Consejo de Estado en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejera ponente: Ligia López Díaz, radicación número: 25000-23-24-000-2002-01503-01(AP-01503) señaló:

"(…) Las características de los bienes de uso público, son

El titular del derecho de dominio es el Estado, representado por las respectivas entidades públicas que ejercen facultades especiales de administración, protección, control y de policía.

Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley.

Son bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general.

Están sujetos a un régimen jurídico en virtud del cual gozan de privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio (…)".

El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con Radicación número: 25000-23-26-000-1995-1371-01(16245) señaló:

"(…) De acuerdo con la certificación de la Procuradora de Bienes del Distrito Capital, "el predio denominado ‘EL CAMPINCITO’ hace parte del predio de mayor extensión que el señor Nemesio Camacho donó al Distrito Capital mediante Escritura Pública 3305 de noviembre 9/37... con destinación específica recreación, lo cual [sic] conforme al Acuerdo 4 de/78 se le hizo entrega al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, para que hiciera parte del patrimonio de esa Entidad, por lo anterior es un bien fiscal".

La Personería de Bogotá considera que la naturaleza de ese bien es de uso público, dada su destinación específica: la recreación y el deporte. Para la sala, si el bien es fiscal, tal como fue certificado, la destinación que se le dé al mismo no implica la mutación de su naturaleza por cuanto, como se explicó, se asignan bienes fiscales a ciertas entidades estatales a efecto de que las mismas puedan cumplir con las funciones que les fueron encomendadas. Ya se dijo que una de las funciones atribuidas al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es la recreación en el distrito capital, para lo cual puede "celebrar toda clase de negocios jurídicos, de administración, disposición, gravamen o compromiso de sus bienes o rentas", lo que desvirtúa, a su vez, que dicha entidad haya actuado con desviación de poder"

Sobre este particular ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

"La definición que del contrato de arrendamiento trae el art. 1973 ibídem indica que son de su esencia, de un lado, una cosa, cuyo uso o goce concede una de las partes a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, y del otro, el precio que se debe pagar por ese goce, obra o servicio. En el primer caso,... la concesión del goce o uso de la cosa y el precio que por ella se paga, amén del consentimiento de las partes que lo celebran, como es obvio, son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de cosas.

"Así el pago de un precio por una de las partes a la otra, sin que quien lo hace reciba contraprestación alguna, convertiría el acto jurídico en una donación, por ejemplo, pero en ningún caso podría configurar un contrato bilateral, conmutativo, temporal, de ejecución sucesiva y oneroso como lo es el de arrendamiento. A su turno, la concesión del uso o goce de una cosa sin contraprestación económica, estructuraría un contrato no ya de arrendamiento sino un típico comodato o préstamo de uso."2 (subrayas fuera del texto).

III. CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no trae una definición del contrato de arrendamiento, no obstante en el literal i) del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección del contratista incluye dentro de las causales de contratación directa la celebración del arrendamiento o adquisición de inmuebles.

Por su parte, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 indica que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el citado estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, y el artículo 13 ídem dispone que los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.

En este sentido, el artículo 1973 del Código Civil define el contrato de arrendamiento como aquel en el que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

Igualmente, en el artículo 674 ídem define los bienes de la Unión como aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, y que también se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.

Por su parte, el artículo 1981 ibídem permite el arrendamiento de bienes de la Unión, o de establecimientos públicos de ésta, y señala que se sujetarán a las disposiciones del mismo Código, salvo lo estatuido en los códigos o en las leyes especiales.

Ahora bien, el artículo 1501 ibídem enuncia los elementos del contrato, dentro de los cuales se hallan los elementos esenciales, naturales y accidentales. Los elementos esenciales son aquellos sin los cuales el contrato no produciría efecto alguno, o degeneraría en otro diferente; los naturales son los que no siendo esenciales, se entiende pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial; y los accidentales son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

De esta forma, son de la esencia del contrato de arrendamiento, de un lado la cosa y de otro lado el precio, en relación con el precio como elemento esencial del arrendamiento debe consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada, estar determinado o ser determinable, real y serio, y para el caso estar debidamente estructurado.

Considerando la naturaleza de los bienes fiscales, y que los mismos se asignan a las entidades estatales para el desarrollo de sus funciones y la prestación de los servicios públicos, se puede concluir que los Supercades tienen dicha naturaleza, por cuanto en los mismos se realiza el recaudo de servicios públicos domiciliarios, por medio de convenios con entidades financieras, se brinda información y orientación a los ciudadanos acerca de entidades, actividades, novedades y en general, todo lo relacionado con el Distrito Capital, y se realizan trámites de las entidades distritales, entre otros.

No obstante las anteriores consideraciones y de acuerdo con la información que esa Dirección suministra "las entidades privadas con las que se pretenden suscribir los diferentes contratos de arrendamiento no cuentan con recursos disponibles para efectuar el pago en dinero de los cánones de arrendamiento presupuestados mensualmente, por lo cual han manifestado su interés de pagarlos mediante bienes y servicios en especie que equivalgan económicamente al valor del canon pactado con la Dirección y previsto por ley".

Así las cosas, esta Dirección se pregunta qué tipo de servicios van a prestar las entidades privadas con las que se pretende suscribir el contrato de arrendamiento para la utilización de ciertas áreas de los Supercades, porque debe tenerse en cuenta que estos centros de servicio están destinados a la atención ciudadana, particularmente para realizar trámites a cargo de las entidades públicas, y en el caso de la entidades privadas generalmente prestan servicios públicos o de alto impacto ciudadano.

Ahora bien, los elementos mínimos que han de recurrir para que el contrato de arrendamiento surja a la vida jurídica y sin los cuales el contrato pierde su especialidad o degenerar en otro negocio son el acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio.

La administración pública debe recibir una contraprestación por la entrega del área en el Supercade, porque lo contrario degeneraría en un contrato de comodato o préstamo de uso.

En este sentido, esta Dirección no encuentra viable que se suscriba un contrato de arrendamiento en las condiciones señaladas en su solicitud, por cuanto el precio no sería en dinero o en frutos de la cosa arrendada, y adicionalmente porque no se colige de la información suministrada en la consulta que con el mismo se contribuye a la finalidad de los Supercades, que precisamente es acercar el servicio público a la ciudadanía.

Cordialmente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Radicación número: 25000-23-26-000-1995-1371-01(16245)

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de abril 30 de 1970.

c.c. N.A

Anexo: N.A.

Proyectó:

Diana Marcela Medina

Revisó:

Amparo León Salcedo

Aprobó:

Camilo José Orrego Morales

 
Temas