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  Directiva 17 de 2011 Alcalde Mayor
 
  Fecha de Expedición: 31/08/2011  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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DIRECTIVA 017 DE 2011

(Agosto 31)

Para:

SECRETARIOS/AS DE DESPACHO, DIRECTORES/AS DE DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, GERENTES/AS PRESIDENTES/AS Y DIRECTORES/AS DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO, SOCIEDADES PÚBLICAS, ALCALDES/AS LOCALES Y RECTOR/A DEL ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO.

De:

ALCALDESA MAYOR DESIGNADA

Asunto:

Lineamientos en Materia de Valoración del Riesgo Contractual.

La Comisión Intersectorial de Apoyo a la Contratación, instancia encargada de apoyar la gestión distrital en materia contractual, recomendó la expedición de la presente Directiva1, cuyo objeto principal es recordar a las entidades y organismos distritales que en los procesos de contratación deberán ceñirse a los principios constitucionales y legales inherentes a la función administrativa, y a los postulados contenidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y en especial sobre la observación de lo dispuesto respecto de la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles en virtud de la ejecución de los contratos estatales.

En este sentido, a continuación se reseña el marco normativo de la temática objeto de análisis.

I. NORMATIVIDAD

El artículo 209 de la Constitución Política prescribe que:

"(…) La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley."

El numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 sobre los derechos y deberes de las Entidades Estatales indica que:

"(…) 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso2, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios (…)".

El numeral 1 del artículo 5 ibídem de los derechos y deberes de los contratistas indica que los contratistas:

"(…) 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato (…)".

El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 señala:

"(…) De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate".

Igualmente, los numerales 7, 12, 13 y 14 del artículo 25 ibídem sobre el principio de economía prevén:

"(…) 7) La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

12) Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones.

13) Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios

(…)."

14). Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

El artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 sobre la distribución de riesgos en los contratos estatales señala que:

"(…) Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva".

El artículo 3 del Decreto 2474 de 2008 sobre los estudios y documentos previos prescribe:

"(…) En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.

Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos:

1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.

4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.

6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.

7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular (…)".

Igualmente, el artículo 88 ibídem sobre la determinación de los riesgos previsibles prescribe:

"(…) Para los efectos previstos en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riegos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.

La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo. Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida.

La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo. La presentación de las ofertas implica de la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego (…)".

De otro lado, el artículo 8 del Decreto 2025 de 2008, modifica el parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, e indica lo siguiente:

"La audiencia a que se refiere el presente artículo deberá realizarse con posterioridad a la expedición del acto que ordena la apertura de la licitación pública y de manera previa al inicio del plazo para la presentación de las respectivas ofertas".

II. MARCO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL

Dado que no existe mayor jurisprudencia sobre el tema de la asignación, la tipificación, y la cuantificación de los riesgos previsibles, se reseñarán algunas sentencias del Consejo de Estado sobre la teoría de la imprevisión, para determinar por exclusión que puede estar en el marco de lo previsible.

Sobre el particular, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la Sentencia 14577 de 2003, sobre la Teoría de la Imprevisión, señaló:

"(…) La teoría de la imprevisión, se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución.

Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato.

Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe, el cual, como se indicó, es imputable a la entidad. En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal; "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever (…)" (Negrilla fuera de texto)

Por su parte, el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, con Radicación No. 1.952 11001-03-06-000-2009-00033-00 señaló:

"(...) La teoría de la imprevisión regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible".

Igualmente, en el fallo 21588 de 2002 la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló:

"(…) Legal, jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de que el contratista pueda pretender la adopción de medidas tendientes a restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, teniendo en cuenta que existen diversos factores que pueden dar lugar a que "la economía del contrato se lesione, en forma tal, que el contratista no solo pierde la posibilidad de una ganancia justa sino que incurre en pérdidas que deben ser indemnizadas".

Se ha entendido que dicho equilibrio, "implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o suministro de bienes etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho de solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables".

Se ha sostenido también que dicho equilibrio puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas: actos o hechos de la administración contratante, actos de la administración como Estado y factores exógenos a las partes del negocio jurídico teoría de la imprevisión (…)".

Asimismo, en la sentencia del Consejo de Estado de septiembre 2 de 2004. C.P.: María Helena Giraldo Gómez. Expediente: 14578 indicó:

"(…) Desde que surge a la vida jurídica el contrato, por la celebración, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo; la Administración, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la obtención del provecho económico en su favor. Es en ese momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio, que se traduce en la llamada ecuación financiera del contrato. Desde esa situación se marcan las bases de la regulación financiera del contrato, que por regla general lo guiarán durante su existencia y es por ello que las normas que regulan la contratación propugnan porque la ecuación financiera del contrato deba mantenerse para así proteger el resultado económico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originales (…)".

De otro lado, el Consejo de Estado en la sentencia del 26 de febrero de 2004, Expediente 14043, señaló:

"(…) Los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos por la entidad. De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al alea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio (…)" (Negrilla fuera de texto.)

De otra parte, en la Sentencia del Consejo de Estado de febrero 26 de 2004. C.P.: Germán Rodríguez Villamizar. Expediente 14043 se expresó:

"(…) So pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar. La sala ha manifestado que, por regla general, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales. La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado. Los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad.

De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al alea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.

Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el alea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió (…)".

Vale resaltar respecto de la aplicación de la teoría de la imprevisión, que si bien es cierto que ésta se puede fundar en la ocurrencia de hechos que desbordan la capacidad de previsión de las partes, y así lo ha admitido la jurisprudencia, también se ha aceptado que procede la reparación por el acaecimiento de la aleas consideradas normales, así se pronunció el Consejo de Estado3 al adoptar una posición según la cual procedería la indemnización proveniente del alea normal del contrato administrativo:

"(…) Pero lo que si no puede dejarse de lado es que existen otros mecanismos que conducen a la equidad de la relación contractual por circunstancias que pudieron ser previstas por las partes y aún si no contemplaron en el contrato, deben reconocerse cuando ocurran si de ello depende su ejecución en condiciones justas y el mantenimiento de la ecuación financiera del mismo, regulación de la naturaleza de los contratos onerosos y conmutativos y de obligaciones recíprocas que resulta de vital importancia determinarla, dado que cualquier variación en la economía de éstos durante su vigencia, que se caracteriza por ser más o menos larga, rompe el equilibrio deseado (…)". (Negrilla fuera de texto)

Por lo anterior la sala comparte lo afirmado en las aclaraciones de voto que tuvo la sentencia recurrida, toda vez que ésta no tuvo en cuenta que existen otros fenómenos que dan lugar a que la economía del contrato se lesione, en tal forma que el contratista no solo pierde la posibilidad de una ganancia justa sino que incurre en pérdidas que deben ser indemnizadas.

De esa manera hace suyas una de dichas aclaraciones cuando expresa:

" …la estructura general del fallo está asentada sobre la base que la ruptura del equilibrio económico del contrato únicamente tiene lugar frente a fenómenos de imprevisión, tesis que no comparto, pues la ecuación económica del contrato, concebida como una interrelación entre derechos y obligaciones entre las partes que se miran como equivalentes, puede desequilibrarse por fenómenos eminentemente previsibles, como es el que precisamente se plantea en el evento sub lite, cual es la inflación monetaria normal a que está actualmente sometida la economía colombiana y a las cuales las parte pueden hacer frente, precisamente, para evitar la ocurrencia de tal desequilibrio, pactando en el contrato las cláusulas atinentes a tal fin, como sería la cláusula de revisión periódica de precios y, en el evento sub lite, el reajuste anual del canon de arrendamiento que le permita al arrendador, no solamente obtener la utilidad adecuada por el uso y goce de su inmueble por parte del arrendatario, sino cubrir el mayor valor de los costos que por concepto de servicios y administración asumió a su cargo. Es decir, por ausencia de inclusión de la cláusula de reajuste del canon de arrendamiento, procedente en este evento frente a un fenómeno eminentemente previsible cual es la inflación monetaria, se presentó, a mi entender, la ruptura del equilibrio financiero del contrato…" (se subraya)(Fl. 241).

El Consejo de Estado en sentencia proferida el día 27 de septiembre de 1979, expediente 2742, afirmó que el contratista tiene derecho a los reajustes y compensaciones necesarios para restaurar el equilibrio financiero original del contrato si se ha alterado más allá de las aleas normales de todo negocio, sin que ello signifique que la Administración deba asumir todos los riesgos del contrato para convertirse en la aseguradora de las ganancias del contratista en todas las circunstancias.

En este mismo sentido, en la sentencia del Consejo de Estado de marzo 7 de 2007. C.P.: Enrique Botero Gil. Expediente 15799 indicó:

"(…) Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera."

Por otra parte, el tratadista Marienhoff, M señala:

"(…) La teoría de la imprevisión no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala administración que efectúe el contratista o de aquellos riesgos ordinarios que han debido ser previstos.

Los quebrantos o pérdidas integrantes del alea normal quedan a cargo exclusivo del cocontratante, constituyendo un fondo mínimo no resarcible. Determinar cuándo se está en presencia de una pérdida "normal" u "ordinaria" constituye una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso concreto (…)".4

III. CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que, la ecuación contractual puede verse alterada en el desarrollo del cumplimiento del contrato estatal, por causas provenientes de las partes, o por causas ajenas a las mismas, las cuales pueden dar lugar al incremento considerable de los costos, tales como la aplicación de las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales por parte de la entidad pública, la teoría del hecho del príncipe, la teoría de la imprevisión, y los riesgos previsibles de que trata el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007.

En este sentido, para efecto de la presente Directiva, se estudiará el riesgo previsible en la contratación estatal, el cual, de acuerdo con el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, se puede definir como todas aquellas circunstancias no atribuibles a las partes, que de presentarse, durante el desarrollo y ejecución del contrato pueden alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables por un profesional de la actividad en condiciones normales.

De conformidad con el artículo 88 del Decreto Nacional 2474 de 2008 y en concordancia con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, pueden existir causas previsibles que afecten la carga financiera del estado y/o el contratista que deben, para la adecuada marcha de los procesos contractuales y finalidad de las partes en la contratación, ser identificadas y asumidas.

Por ello, la entidad estatal en los estudios previos y en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, y señalará el sujeto contractual que soportará la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio financiero, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo.

Ahora bien, para la tipificación y cuantificación debe determinarse en primer lugar a cual tipo de riesgo se está haciendo referencia (incremento del costo de los insumos básicos, riesgos cambiarios, etc.); hasta dónde el riesgo de que se trata es un riesgo previsible (dentro de que porcentaje de aumento o de impacto de esa circunstancia puede considerarse como previsible el riesgo), cuya frecuencia no sean del alea normal del contrato pero que ocasionalmente puede llegar a acontecer.

Es decir, la estimación del riesgo consiste en medir la probabilidad de ocurrencia de un evento y su impacto en caso de que se materialice. La medición efectiva y cuantitativa del riesgo se asocia con la probabilidad de una pérdida futura. Para el caso de la contratación estatal no se establece una metodología para la cuantificación del riesgo, lo cual dependerá del objeto contractual de que se trate.

Así las cosas, los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre los riesgos y su distribución en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida, o en las observaciones al mismo, en los demás casos.

La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo. La presentación de las ofertas implica la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego.

En este sentido, el Gobierno Nacional, a través del Documento CONPES Número 3107 de 2001 sobre los riesgos previsibles en los contratos de concesiones y de obra pública, estableció los principios básicos de la asignación de riesgos, los cuales parten del concepto que estos deben ser asumidos así: i) por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o; ii) por la parte que mejor disponga de los medios de acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o diversificación.

IV. RECOMENDACIONES

1. Para hacer un adecuado análisis de los riesgos es imperativo que las entidades estatales examinen en el pasado qué tropiezos o dificultades han tenido en la ejecución de sus contratos, incluso la ejecución de contratos en el sector privado, para determinar si es o no recurrente la ocurrencia del riesgo en la ejecución de contratos similares.

2. Para la tipificación, asignación, y distribución de los riesgos previsibles que se pueden presentar durante la ejecución del contrato, se sugiere asociarlos al sector económico en que se encuentre enmarcado el objeto del mismo, y al tipo de contrato, por ejemplo, al sector de la construcción, de alimentos, de adquisición de bienes y servicios; de infraestructura, agropecuario, de desarrollo tecnológico y concesión de servicios, entre otros, con el fin de establecer los riesgos más previsibles asociados a dicho sector y objeto contractual.

3. Dependiendo de la actividad, y del objeto del contrato entre otros, la entidad contratante debe determinar los riesgos en cada contrato especifico, a continuación se darán algunos ejemplos; pueden presentarse como riesgo la especulación o desabastecimiento, las alteraciones por el comportamiento de la moneda, según las condiciones sociales que puedan tener impacto en la ejecución del contrato, como actos terroristas, la condiciones de la naturaleza previsibles científica y tecnológicamente según el lugar de ejecución del objeto contractual o el origen de los bienes.

4. La estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles que pueden afectar el equilibrio económico de los contratos, constituyen un factor esencial dentro los procesos contractuales, que deben ser considerados en los estudios previos y en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, según lo dispone el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 3, numeral 6 y el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, por lo cual es necesario definir los parámetros bajo los cuales la entidad considerará en sus procesos de contratación dichos riesgos.

5. Es importante generar mecanismos para que los interesados participen activamente en la audiencia de fijación de riesgos previsibles, o respondan con observaciones las previsiones de los proyectos de pliegos, para que conozcan y opinen de fondo sobre la distribución de los riesgos realizada por la entidad.

6. De otro lado, para efectos de la distribución del riesgo que llegare a determinarse teniendo en cuenta el objeto y la naturaleza del contrato, se recomienda considerar la capacidad que tenga el sujeto para administrarlo y mitigarlo. Cabe señalar que los riesgos previsibles hacen parte de la ecuación inicial del contrato, por tanto no afectan el presupuesto, en caso que el contratista sea quien asuma el riesgo debe ser considerado dentro del valor de su oferta; y cuando es la entidad pública deberá preverlo dentro de su presupuesto para que se ajuste y defina en los rubros respectivos y obtener el certificado de disponibilidad presupuestal.

7. Se debe tener en cuenta que los riesgos previsibles no pueden asociarse con incumplimientos contractuales, atendiendo a que los riesgos son circunstancias ajenas a la voluntad de las partes y que generan un impacto en el equilibrio económico del contrato, los incumplimientos no están llamados a tipificarse como riesgos previsibles.

Es de anotar, que las circunstancias cubiertas con los mecanismos de cobertura de que trata el Decreto 4828 de 2008, amparan los perjuicios que se derivan del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, por lo cual las circunstancias cubiertas por tales garantías, no deben ser tenidas en cuenta para la asignación de riesgos.

Los riesgos previsibles no incluyen comportamientos culposos de las partes porque se estaría frente a temas de responsabilidad, como es el caso de los incumplimientos contractuales.

8. En el mismo sentido, los riesgos empresariales, tales como la crisis del sector bancario, la recesión económica global, y los nuevos competidores, entre otros, no deben ser objeto de tipificación, estimación y asignación, pues son propios del empresario y no de la ejecución del contrato.

9. Por lo anterior, no deben confundirse los riesgos previsibles con otras figuras que cuentan con tratamiento propio en el marco de la responsabilidad extracontractual, o cumplimiento de las obligaciones contractuales amparadas en efecto por la garantía única de cumplimiento del contrato.

10. Los riesgos previsibles no incluyen actos de la Administración contratante, como las clausulas excepcionales, hecho del príncipe y teoría de la imprevisión.

11. Los riesgos serán distribuidos entre las partes contractuales, a aquella que mejor los pueda vigilar, evaluar, controlar y administrar, o que tenga mejor acceso a los instrumentos de protección, atenuación o diversificación.

12. La asunción de riesgos de manera anticipada dentro del contrato atiende a la posibilidad que tienen las partes, por el principio de la autonomía de la voluntad, de incluir cláusulas donde las partes asumen por su voluntad obligaciones específicas indicando la extensión de la responsabilidad.

13. En caso de la ocurrencia del riesgo tendrían un tratamiento propio, regido por las reglas consignadas en el contrato, de manera que se preserve el equilibrio económico del contrato a lo largo de su ejecución.

14. Por ello, resulta de mucha importancia contar con estudios previos cuidadosos del análisis y distribución de riesgo y de la escogencia del proceso de selección adecuado, razón por la cual en la etapa de planeación se sientan las bases tanto del proceso de selección precontractual, como de lo que será posteriormente la ejecución contractual, y de los posibles riesgos previsibles que ella pueden conllevar.

15. Se recomienda que los funcionarios realicen un estudio cuidadoso y exhaustivo de la asignación, tipificación, distribución, y cuantificación del riesgo previsible, en el contrato específico a que hacen referencia y no de forma genérica en una matriz de riesgo para todos los procesos contractuales, dadas las particularidades de cada contrato estatal.

16. La distribución del riesgo debe ser proporcional, es decir, deberá hacerse teniendo en cuenta la capacidad del sujeto para administrarlo y mitigarlo, quiere ello decir que la asignación de los riesgos no procede solamente para el contratista sino también para la Entidad contratante.

Por lo anterior, se deberán socializar los lineamientos impartidos en esta materia al interior de su entidad u organismo, y velar por el estricto cumplimiento de la normatividad aquí referenciada, y las disposiciones que las compilen, modifiquen o sustituyan.

Cordialmente,

CLARA EUGENIA LÓPEZ OBREGÓN

Alcaldesa Mayor Designada

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Acta No. 3 de 2011 de la sesión del 31 de marzo de la Comisión Intersectorial de Apoyo a la Contratación.

2 La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE (15) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), Radicación No 11194.

4 Cf Marienhoff, M. Tratado de Derecho Administrativo, . Ob. cit., p. 542.

c.c. N. A.

Anexo: N. A

Proyectó: Diana Marcela Medina Díaz

Aprobó: Miembros de la Comisión Intersectorial de Apoyo a la Contratación