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Fallo 20173 de 2011 Consejo de Estado

Fecha de Expedición:
28/07/2011
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
Gaceta del Consejo de Estado
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

CONSEJO DE ESTADO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero Ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil once (2.011)

Expediente 25000-23-26-000-1996-13064-01 (20.173)

Actor SOCIEDAD CONSORCIO INMOBILIARIO S.A.

Demandada DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTA

Acción REPARACION DIRECTA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 25 de enero de 2.001, por el Tribunal Administrativo de Descongestión con Sede en Bogotá, Sección Tercera, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.-ANTECEDENTES

La sociedad CONSORCIO INMOBILIARIO S.A., por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa instaurada en contra del DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA, solicitó que se declare a la demandada patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios a ella ocasionados como consecuencia de la expedición del Decreto Distrital No. 677 del 31 de octubre de 1994, el cual asignó tratamiento de conservación arquitectónica al inmueble de su propiedad, ubicado en la avenida 22 No. 41-63 al 41-69 de esta ciudad, razón por la cual no pudo desarrollar el proyecto inmobiliario que denominó "Portal de la Soledad".

Consecuentemente solicitó se lo condene a pagar a su favor los perjuicios consistentes en las utilidades que la sociedad ha debido obtener en el evento de haber podido terminar el proyecto que venía adelantando en dicho inmueble.

En subsidio de lo anterior, solicitó que se ordene pagarle los gastos en que incurrió para comenzar el proyecto de vivienda.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expuso los que la Sala se permite resumir de la manera que sigue:

Asegura la demanda que en desarrollo de su objeto social, el 21 de julio de 1994, adquirió el inmueble ubicado en la avenida 22 No. 41-63 al 41-69 de esta ciudad, destinado a la ejecución de un plan de vivienda denominado Proyecto Portal de la Soledad, consistente en la construcción y posterior venta de un edificio de apartamentos, para lo cual adelantó los trámites urbanísticos correspondientes y constituyó un contrato de fiducia de administración de recursos con la Fiduciaria Skandia S.A., contrato éste destinado al manejo de los dineros necesarios para la ejecución del proyecto.

Dice la sociedad demandante en su libelo que en desarrollo del contrato de fiducia se alcanzaron a suscribir convenios con los futuros propietarios de algunos de los inmuebles que conformaban el proyecto, el cual tenía una viabilidad económica asegurada en razón de su ubicación y la bonanza en el sector de la construcción que se vivía en la época.

Afirma la demanda que el proyecto se vio frustrado con la expedición del Decreto Distrital No. 677 de 31 de octubre de 1994, en virtud del cual el inmueble quedó cobijado bajo el régimen de conservación arquitectónica, normatividad que, a pesar de su licitud, le produjo perjuicios.

La demanda presentada el 31 de octubre de 19961, fue admitida por auto del 21 de noviembre de la misma anualidad2, el que se notificó en legal forma al Ministerio Público el 10 de diciembre de 19963 y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, el día 24 de abril de 1.9974.

El Distrito Capital de Santafé de Bogotá contestó la demanda para oponerse a las pretensiones5, manifestando que la demandante reconoce que el Decreto Distrital fue expedido en debida forma, bajo los parámetros fijados por el Concejo Distrital, a quien le compete dictar normas sobre uso y conservación del suelo en el Distrito.

Igualmente consideró que la acción procedente en este caso era la de nulidad y restablecimiento del derecho, en vista de que el perjuicio por el cual reclama se dice causado por un acto administrativo de carácter particular, situación que torna la demanda en indebida, sin que pueda considerarse que ocurrida la caducidad de ésta acción, sea posible acudir posteriormente a la de reparación directa.

Finalmente señaló el ente demandado que se debe establecer si la parte actora, a la fecha de expedición del Decreto Distrital No. 677 de 1994, tenía licencia de construcción para el edificio, ya que si no fuese así, mal podría construir y, mucho menos, instaurar una demanda por tal razón.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 4 de noviembre de 1997, abrió el proceso a pruebas y decretó las solicitadas por las partes6.

Concluido el término probatorio, por auto de 6 de julio de 2.000, se corrió traslado para alegar de conclusión7, oportunidad procesal que aprovechó la parte actora para insistir en sus pretensiones y señalar que los perjuicios reclamados aparecían debidamente acreditados con la prueba pericial que se practicó en el proceso, la que discriminó los costos en que se incurrió para adelantar el proyecto inmobiliario y la utilidad dejada de percibir ante la imposibilidad de su culminación.

El Distrito Capital de Santafé de Bogotá, de igual manera, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, para solicitar se nieguen las pretensiones formuladas en la demanda.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

I.I.-LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Descongestión con Sede en Bogotá, Sección Tercera, mediante sentencia proferida el 25 de enero de 2.0018, resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

Frente al planteamiento de la ineptitud de la demanda que considera el demandado se configura en este caso por haberse impetrado una acción improcedente, señaló que el Decreto Distrital No. 677 de 1994 es un acto administrativo de carácter general, razón por la cual, en atención a la jurisprudencia, cuando de esta clase de actos se deriven perjuicios resulta procedente la acción de reparación directa.

A continuación, tras reseñar los pronunciamientos de esta Corporación referidos al régimen de responsabilidad por daño especial, consideró que, a partir de la adquisición del inmueble por la demandante, el desarrollo del proyecto habría tenido viabilidad si hubiera cumplido al menos con dos requisitos: tener la propiedad sobre el inmueble o la facultad de disposición del mismo bajo cualquier título; y, tener autorización para iniciar obras o demolición al tratarse de obra nueva, junto con la certificación de delineación urbana para el predio correspondiente, expedida previo el cumplimiento de los requisitos por el Departamento de Planeación Distrital.

Estimó que el recaudo probatorio no daba soporte a las pretensiones principales ni subsidiaria de la demanda.

Concluyó que la demandante, quien afirmó tener más de 20 años de experiencia en construcción, fue negligente al pretender llevar a cabo su proyecto sin antes obtener las licencias y autorizaciones respectivas, sin prever que su inmueble ubicado en la zona de La Soledad, y por su aspecto de antigüedad podía quedar afectado con una decisión administrativa, como bien de conservación arquitectónica.

Finalizó diciendo que dicha negligencia y falta de cuidado no se le puede trasladar a la administración, por lo que en este caso se rompía el nexo causal entre los supuestos gastos de iniciación del proyecto y el contenido del Decreto Distrital No. 677 de 1994, ya que la solicitud de una licencia para realizar una actividad no constituye un derecho adquirido, sino una simple expectativa que se concreta en el momento en que la administración la otorgue, posibilidad de la cual no se puede derivar una indemnización como la pretendida en la demanda.

I.II.- EL RECURSO DE APELACION

La parte demandante, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia9.

Manifestó sus reparos frente al fallo en cuanto al señalamiento de su actuación negligente por iniciar el proyecto inmobiliario antes de obtener la licencia y afirmó que el trámite de obtención de una licencia de construcción y certificado de delineación urbana es reglado, por lo que al haberse presentado con el lleno de los requisitos legales era deber de la administración concederla.

Dijo que la solicitud se radicó 18 días antes de la expedición del Decreto Distrital No. 677 de 1994, habiendo pagado el impuesto de delineación urbana 24 días antes de la expedición del citado Decreto, por lo que el Consorcio no sólo confiaba, sino que estaba plenamente seguro de tener el derecho a la concesión de la licencia, ya que al momento de la solicitud el inmueble no se encontraba sujeto al régimen de conservación arquitectónica ni tenía limitación que afectara su uso, goce y disposición, es decir, si la administración hubiera estudiado oportunamente la petición, habría tenido que otorgarla.

Frente a la demostración de los perjuicios ocasionados, se refirió nuevamente a las conclusiones del dictamen pericial realizado en el proceso, destacando que no fue objetado por parte de la Entidad demandada, por lo cual los consideró suficientemente acreditados, con carácter de ciertos, reales y directos, afirmando que los gastos previos ya estaban causados y pagados, mientras que muchos de los apartamentos fueron negociados sobre planos y los estudios de factibilidad arrojaban excelentes pronósticos de venta en una época donde el sector inmobiliario atravesaba un excelente momento comercial.

1. El trámite de segunda instancia

El recurso planteado en los términos expuestos, fue admitido por auto del 5 de julio de 2.00110 y, mediante proveído del 27 de julio del mismo año,11 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

En esta oportunidad procesal la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

La parte actora alegó de conclusión, reiterando en su integridad los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación, los que se tienen por reproducidos en gracia de brevedad.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II.- CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 25 de enero de 2.001 por el Tribunal Administrativo de Descongestión con Sede en Bogotá, Sección Tercera, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la demanda se presentó el 31 de octubre de 1996 y la pretensión mayor se estimó en la suma de novecientos millones de pesos ($900.000.000) en consideración a la utilidad dejada de percibir con el proyecto inmobiliario, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $13.460.000 (Decreto 597 de 1988).

Debe precisarse que, en vista de que el fallo apelado denegó las pretensiones de la demanda y la apelación se formula por la parte actora, la Sala no ve limitada su competencia para decidir, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil12.

2. Ejercicio oportuno de la acción

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se demanda se origina en la afectación del inmueble de propiedad de la sociedad demandante, bajo el régimen de conservación arquitectónica dispuesto a través del Decreto Distrital No. 677 de 31 de octubre de 1994 y, como quiera que la demanda se interpuso el 31 de octubre de 199613, resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley.

3. El caso concreto

En el presente proceso, la Sociedad Consorcio Inmobiliario S.A. alega que se le causó un daño, imputable al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, como consecuencia de la expedición del Decreto Distrital No. 677 del 31 de octubre de 1994, el cual asignó tratamiento de conservación arquitectónica al inmueble de su propiedad ubicado en la avenida 22 No. 41-63 al 41-69 de esta ciudad, que determinó que no pudiera desarrollar el proyecto inmobiliario denominado "Portal de la Soledad".

De acuerdo con lo anterior, debe establecerse en primer término, si se produjo el daño alegado en la demanda para luego entrar a definir si el mismo es antijurídico y si le es imputable a la parte demandada.

3.1. El daño

Según se afirma en el texto de la demanda y se mencionó en acápite anterior, el daño que se pretende sea reparado consiste en la pérdida de las utilidades que la sociedad pudo haber obtenido si hubiera podido terminar el proyecto que –afirma- venía adelantando, así como el valor de los gastos en que incurrió para comenzar el citado proyecto de vivienda.

Ahora bien, tal como lo tiene suficientemente establecido la jurisprudencia de la Sala, para la acreditación de los derechos reales sobre bienes inmuebles, es decir, la propiedad14, se requiere, de manera indispensable, la aportación del título y el modo, dualidad inescindible que debe comprobarse en los procesos judiciales en los cuales se pretenda hacer valer algún derecho real derivado de la propiedad raíz.

De igual manera, la Sala ha señalado que ante la no acreditación de alguno de los elementos enunciados, esto es el título o el modo, mediante los documentos exigidos por la ley para el efecto, se entenderá que la propiedad no se encuentra acreditada15. En otras palabras, para que una persona sea tenida como propietaria o titular de derechos reales sobre bienes inmuebles debe exhibir título y modo, es decir, la escritura pública o cualquier otro medio idóneo que tenga la virtualidad de disponer, enajenar, afectar o mutar derechos reales sobre una cosa inmueble más la correspondiente inscripción de dicho título en el registro inmobiliario16.

Sobre la propiedad del inmueble al que se refieren los hechos de la demanda, se tiene que con el libelo se allegó copia auténtica de la escritura pública No. 2.111, de 21 de julio de 199417, contentiva de la compraventa que la Sociedad Consorcio Inmobiliario S.A. realizó sobre el inmueble ubicado en la avenida 22 No. 41-63 y 41-69, de la Urbanización La Soledad. Así mismo, dentro de la documentación remitida por el Departamento Administrativo de Planeación de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá18, obra certificado de tradición con la correspondiente anotación registrada ante la oficina de registro de instrumentos públicos el 3 de agosto del mismo año19, por lo que la propiedad en cabeza de la demandante para la época de los hechos se encuentra acreditada.

Respecto de la prueba de la decisión de dar tratamiento de conservación arquitectónica por parte de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, entre otros, respecto del inmueble ubicado en la avenida 22 No. 41-63 y 41-69, de la Urbanización La Soledad, fue allegada al proceso, copia auténtica del Decreto 677 de 31 de octubre de 1994 y sus anexos20.

Igualmente se tiene que obran en el proceso copias auténticas de la Resolución No. 0187 de 31 de enero de 1.99521, que negó la solicitud de licencia de construcción elevada por la parte actora, así como las Resoluciones No. 533 de 12 de abril de 1995 y No. 1021 de 28 de junio de 1.995, mediante las cuales fueron resueltos los recursos de reposición y apelación, para negar las peticiones formuladas en vía gubernativa en contra de la primera Resolución22.

En cuanto a las utilidades esperadas y la inversión efectuada para adelantar el proyecto de vivienda "Portal de La Soledad", ha de decirse que de la prueba pericial decretada por el Tribunal a quo23 resulta que los peritos discriminaron los gastos o costos que se hicieron para la ejecución del mencionado proyecto, causados entre marzo 4 de 1994 y enero de 1997, así como las ganancias esperadas de tal inversión, dictamen que, a pesar de no haber tenido oposición de las partes, merece las siguientes consideraciones frente a sus conclusiones.

En primer lugar, los peritos discriminaron dos clases de perjuicios causados: el daño emergente, constituido por el valor de los costos o gastos del proyecto inmobiliario y, el lucro cesante, consistente en la utilidad dejada de percibir por cuenta de tal proyecto.

Frente al daño emergente, aparecen detallados y soportados los costos por concepto de gastos del inmueble para adecuación y adaptación a la construcción proyectada; los gastos del proyecto que incluyen estudios de pre - factibilidad y factibilidad y los honorarios de abogados cancelados por las gestiones adelantadas ante autoridades judiciales y distritales con ocasión del trámite de la licencia de construcción. Dichos ítems fueron indexados desde la fecha de su causación, para arrojar un monto total de $331.830.360,76.24

Considera la Sala que esta conclusión se ajusta a los fines de la pericia y se encuentra debidamente soportada en los anexos de la misma25, por lo que no tiene reparo, además de lo anterior los peritos realizaron un segundo cálculo tendiente a establecer -sobre la anterior suma- un reconocimiento de intereses, para lo cual dieron aplicación a una fórmula de matemáticas financieras que dio como resultado una suma de $95.167.206.3626.

De otra parte, en cuanto al establecimiento del lucro cesante por la utilidad dejada de percibir, las conclusiones de los peritos señalan haber tomado como base el estudio de factibilidad realizado por la sociedad demandante, procediendo a reformarlo en concordancia con lo ejecutado del proyecto (Gestión y gastos), recalculando las cifras y creando un nuevo estudio de factibilidad27, para fijar este punto en la suma de $994.535.043.0228.

Teniendo en cuenta que la prueba dirigida al establecimiento del daño, lo fue el dictamen pericial, con los resultados que anteceden, estima la Sala que se encuentra demostrada la existencia de los perjuicios que se reclaman, teniendo en cuenta la inversión realizada sin éxito por la demandante.

Ahora bien, debe analizarse si este daño deviene antijurídico y si además resulta imputable a la Entidad demandada.

El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 199129 hasta épocas más recientes30, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.

En el presente caso, para establecer la naturaleza antijurídica del daño, es pertinente destacar que la demandante vendió el inmueble a través de escritura pública de 26 de septiembre de 1996, anotación que fue registrada en el certificado de tradición el 1° de octubre de 1.99631, por lo que no es dable considerar que en este caso la alegada afectación pudiera tener origen en la limitación de la libre disposición del inmueble al propietario, por haber sido cobijado por el régimen de conservación arquitectónica32, sino exclusivamente en el monto determinado como daño emergente, por la inversión realizada para iniciar el proyecto inmobiliario.

En este contexto, debe recordar la Sala que el argumento central de la apelación gira en torno al hecho de haberse pagado el impuesto de delineación urbana y radicado la solicitud de licencia de construcción, unas semanas antes de la expedición del Decreto Distrital No. 677 de 1994, por lo que, en criterio del apelante, debió estudiarse oportunamente la petición y conceder la licencia al cumplir con todos los requisitos exigidos, en virtud del carácter reglado de dicho trámite.

Frente a lo anterior, es de manifestar que la existencia de un desequilibrio del principio de igualdad ante las cargas públicas para el propietario del inmueble sometido al régimen de conservación, no conlleva per se el rompimiento del citado principio frente a la mera expectativa de adelantar un proyecto inmobiliario en el inmueble, pues en el presente caso no se trata de un derecho adquirido que se vea menoscabado con ocasión de la voluntad de la administración, expresada mediante un acto administrativo de carácter general.

Es así como el acto de presentación de la solicitud de licencia de construcción y el haber cumplido con el requisito de pagar el impuesto de delineación urbana, no genera un derecho adquirido, a pesar de que a juicio de la demandante, tuviera plena seguridad del otorgamiento de la licencia, por el contrario, en esta etapa sólo existe una mera expectativa y nada más, ya que es a la Administración a quien le corresponde evaluar la petición y el cumplimiento de los requisitos para pronunciarse sobre ella a través de un acto administrativo.

Sobre la diferencia entre un derecho adquirido y una mera expectativa, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación señaló33:

"Por derecho adquirido, conocido también como situación jurídica concreta o subjetiva, han entendido la jurisprudencia y la doctrina aquel derecho creado y definido bajo el imperio de una ley, que por lo mismo ha ingresado y forma parte del patrimonio de una persona.

Como mera expectativa, igualmente denominada situación jurídica abstracta u objetiva, se ha considerado aquella situación en la cual el texto legal que la ha creado aún no ha concretado o definido sus efectos en favor o en contra de una persona.

Estas dos nociones son opuestas. Mientras una nueva ley no puede vulnerar o desconocer los derechos adquiridos con arreglo a la anterior, las meras expectativas o esperanzas de lograr los efectos de un texto legal pueden resultar fallidas o pospuestas, en virtud de una modificación que ordene discrecionalmente el legislador.

(…)

2.3 El derecho adquirido no es tal por el transcurso del tiempo, sino porque se trata de una situación subjetiva, consolidada con arreglo a una ley, en favor de una persona determinada."

Estas consideraciones resultan igualmente aplicables en tratándose de la actividad de la administración, exteriorizada a través de actos administrativos, bien sean ellos de carácter general o particular.

Ahora bien, en términos generales, ha señalado esta Corporación que la concesión de una licencia no constituye un derecho adquirido, ya que se trata de un derecho temporal, sujeto a la regulación legal y reglamentaria respectiva34, que se mantiene mientras se cumplan las exigencias legales sin que puedan considerarse indefinidas, absolutas o ilimitadas35, que puede ser suspendida o dejada sin efecto por la autoridad que la otorgó36.

Para el caso de la licencia de construcción, es claro que, una vez otorgada y construida la obra, se hace imposible dejarla sin efecto para que las cosas vuelvan a su estado anterior, sin embargo, ante circunstancias sobrevinientes como la ocurrida en el sub lite -asignación de tratamiento de conservación arquitectónica- y cuando no se haya iniciado la obra, es viable que la administración disponga lo necesario para evitar el menoscabo del patrimonio protegido, evento en el cual no puede hablarse de un derecho adquirido, sino de una situación jurídica de carácter particular modificable en aras del interés general.

En esta última hipótesis, -que no ocurre en el sub lite- al otorgarse una licencia de construcción y actuar el propietario al amparo de una situación jurídica que tiene sustento en un acto administrativo, se vería concretada una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, ya que el interés individual debería ceder ante el interés social, materializándose la ocurrencia de un daño con carácter antijurídico.

Como ya se dijo anteriormente, en el asunto debatido la solicitud de licencia de construcción elevada por la demandante fue denegada por el Distrito a través de la Resolución No. 0187 de 31 de enero de 1.99537, acto que fue confirmado en vía gubernativa con las Resoluciones No. 533 de 12 de abril de 1995 y No. 1021 de 28 de junio de 1.99538, por lo que a juicio de la Sala, no se generó una situación jurídica de carácter particular que cristalizara la expectativa de la demandante para el desarrollo del proyecto inmobiliario.

En estas condiciones, las inversiones realizadas por la actora y que ahora reclama, constituían una erogación necesaria para que la solicitud de licencia de construcción cumpliera con los requisitos señalados en el artículo 41 del Decreto No. 600 de 7 de octubre de 199339, regulador de la expedición de licencias y permisos de urbanización y construcción en el Distrito Capital, sin embargo, estos gastos y el cumplimiento de los requisitos constituyen una mera expectativa frente al otorgamiento de la licencia, pues como se desprende del contenido del artículo 2° del Decreto Distrital No. 677 de 31 de octubre de 199440, las solicitudes en curso de licencias o permisos regulados por el Decreto No. 600 de 1993, se decidirían con base en las normas vigentes para el tratamiento de conservación arquitectónica, lo que reafirma que el estudio de la petición debía fundarse en la normatividad vigente al momento de decidir y no a la fecha de la solicitud, de manera que la realización del proyecto constituía una mera expectativa para la demandante.

Las anteriores afirmaciones son plenamente compatibles con el conjunto de principios y reglas que en el ordenamiento nacional, han fijado la manera en que la ley se aplica en el tiempo, criterios igualmente aplicables a los Actos Administrativos como manifestaciones de la actividad reguladora del Estado. Entre las disposiciones que sobre la materia contempló la Ley 153 de 1887, vale la pena recordar el tenor literal de las siguientes:

"Artículo 17. Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene".

Artículo 18. Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato.

Si la ley determinare expropiaciones, su cumplimiento requiere previa indemnización, que se hará con arreglo a las leyes preexistentes ...

(...)

Artículo 28. Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y cargos y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley".

De acuerdo con el análisis que antecede, concluye la Sala que el daño sufrido por la demandante no puede catalogarse como antijurídico, habida cuenta de que se deriva de una mera expectativa, de un alea que el constructor solicitante asume, muy a pesar de que considere asegurado el otorgamiento de la licencia, razón que conlleva el deber de soportar las consecuencias adversas, pues como ya se indicó, la radicación de la solicitud no constituye una situación jurídica de carácter particular que determine el sentido de la decisión de la administración.

Por tal razón, en el presente asunto no hay lugar a examinar la imputabilidad de un daño que no es antijurídico, por lo que no prosperan los argumentos de la apelación y se impone confirmar la decisión de primera instancia, con fundamento en las precisas consideraciones expuestas en esta providencia.

4. No hay lugar a condena en costas

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia proferida el 25 de enero de 2.001, por el Tribunal Administrativo de Descongestión con Sede en Bogotá, Sección Tercera, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

HERNAN ANDRADE RINCON

GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Folio 15 vto del cuaderno principal No.1

2 Folios 22 y 21 del cuaderno principal No.1

3 Folio 21 vto del cuaderno principal No.1

4 Folio 23 del cuaderno principal No.1

5 Folios 39 a 45 y 76 a 77 del cuaderno principal No. 1

6 Folios 79 y80 del cuaderno principal No. 1

7 Folio 118 del cuaderno principal No. 1

8Folios 146 a 159 del cuaderno principal No. 2

9 Recurso presentado el 1 de febrero de 2.001, obrante a folio 161 del cuaderno principal No. 2 y sustentado oportunamente mediante escrito que obra de folios 168 a 178 del mismo cuaderno.

10 Folio 180 del cuaderno principal No. 2.

11 Folio 182 del cuaderno principal No. 2.

12 Al respecto la norma citada consagra: "La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones…"

13 Folio 15 vto del cuaderno principal No.1

14La doctrina ha analizado el concepto genérico de propiedad y ha señalado:

"Cualquiera fuere la ideología que inspire la regulación positiva de la propiedad, ha de concretarse ante todo en una definición técnico-jurídica, que será en gran medida aséptica. Así, y desde ese punto de vista en la definición del artículo 348 se destaca que el derecho de propiedad se define por la reunión de tres facultades (gozar, disponer y reivindicar). Han sido innumerables las críticas que tal definición han sugerido centradas todas ellas sobre una idea básica: las facultades dominicales son muchas más, no se pueden encerrar en tres verbos. Por eso se ha definido la propiedad doctrina/mente como el señorío más pleno que se puede tener sobre una cosa. Pero toda esta historia no es lo más importante. Seguramente el legislador pretendió incluir, al hablar del derecho de gozar y disponer, todas las facultades que un examen erudito y meticuloso es capaz de descubrir el propietario. Además, los Códigos modernos no han podido abandonar la caracterización de la propiedad que se indica. Así, el artículo 832 del Código italiano de 1942 dice que "el propietario tiene derecho de gozar y disponer"; el artículo 1.305 del Código portugués de 1966 reconoce en el propietario "los derechos de uso, goce y disposición"; el parágrafo 24 del Código civil de la República Democrática Alemana de 1975 expresa que "el ciudadano tiene el derecho a la posesión y goce de las cosas de su propiedad. Tiene el derecho de disponer de las cosas que le pertenecen, en particular de transferir la propiedad a otro, como también de ceder a otro la posesión y el goce de las cosas", etc". (DIEZ PICASO, Luis. SISTEMA DE DERECHO CIVIL — Derecho de cosas y derecho inmobiliario y registral, Tercera Edición (1985). Editorial Tecnos S.A Madrid.

Por su parte, el Código Civil colombiano establece en su artículo 669 que "el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad".

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 4 de septiembre de 2003, expediente: AG-203. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez. En esta oportunidad, la Sala sostuvo:

"Debe tenerse en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 749 del Código Civil, "la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas", y que los artículos 1857 y 756 de la misma obra establecen, en su orden, que la venta de los bienes raíces no se reputa perfecta ante la ley, "mientras no se ha otorgado escritura pública", y que la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa "poda inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos".

"En sentido similar, el Decreto 1250 de 1970 determina, en su artículo 2°, que están sujetos a registro, entre otros, todos los contratos que impliquen la traslación del dominio sobre los bienes raíces, y en su artículo 43, que ninguno de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o registro tendrá mérito probatorio, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina..., salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro"...

"b) No obra en el proceso prueba alguna de la condición de propietarios de lotes de la citada urbanización de los señores Mariela Pajarito de Ruíz, Alexandra del Pilar Ruíz Pajarito y Carlos Julio Ruíz.

"Manifiesta el apelante que si bien no se allegaron al proceso los contratos celebrados por estas personas, su condición de propietarios se encuentra establecida con fundamento en algunos interrogatorios de parte practicados en el curso del mismo. Este argumento, sin embargo, resulta inaceptable, si se tiene en cuenta lo establecido en las normas del Código Civil y de los Decretos 960 y 1250 de 1970, antes citadas, así como lo dispuesto en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, según el cual "fija falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no celebrados aun cuando se prometa reducirlos a instrumento público" ...

"e) De modo similar, está probado que la señora Nubia Esperanza Castiblanco Espitia celebró una promesa de compraventa cuyo objeto era el lote No. 39 de la Urbanización Rosa Blanca (ver numeral 4 de estas consideraciones), pero no se demostró que dicho contrato se hubiera cumplido, mediante la celebración de la correspondiente compraventa, y mucho menos que la escritura pública respectiva hubiera sido inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos. No se probó, entonces, su condición de propietaria".

16 Las precisiones referidas fueron expuestas recientemente por la Sala en sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16.770, actor: Misael Rodríguez Ospina. M.P.: Dra. Myriam Guerrero de Escobar. Ver también sentencia proferida por la Sección el 11 de febrero de 2009, expediente 16.980. actor: Rodrigo Rodríguez Estrada.

17 Folios 1 a 11 del cuaderno de pruebas No. 1.

18 Documentación remitida en cumplimiento de lo ordenado en el auto de pruebas, obrante de folios 266 a 360 del cuaderno de pruebas No. 1.

19 Folios 289 y 290 del cuaderno de pruebas No. 1.

20 Documentación obrante de folios 405 a 456 y 465 a 516 del cuaderno de pruebas No. 1.

21 Folios 20, 21, allegados con la demanda; 545 y 546 del cuaderno de pruebas No. 1, documentos remitidos a petición de la demandante por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

22 Folios 26 a 36, aportados con la demanda; y 267 a 276 del cuaderno de pruebas No. 1, igualmente remitidos a petición de la demandante por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

23 Dictamen rendido el 23 de abril de 1.999, según consta a folio 92 vto del cuaderno de pruebas No. 1

24 Liquidación obrante de folios 47 y 52 del cuaderno de pruebas No. 1, en la cual se precisa que no se incluye el valor del inmueble, por haber salido del dominio de la demandante a la fecha del dictamen, según se indica a folio 41 del mismo cuaderno.

25 Folios 64 a 263 del cuaderno de pruebas No. 1.

26 Folio 54 del cuaderno de pruebas No. 1.

27 Folio 55 del cuaderno de pruebas No. 1.

28 Folio 60 del cuaderno de pruebas No. 1

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 25 de febrero de 2009, C. P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar, expediente N° 15793.

31 Folio 289 vto del cuaderno de pruebas No. 1.

32 En tal sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la declaración de un inmueble como patrimonio arquitectónico produce un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, habida cuenta de la obligación que tiene el propietario de conservar su estructura en beneficio de la comunidad, lo que produce una limitación a la libre disposición del bien. Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias: Sección Primera. Sentencia de 6 de diciembre de 2.001. Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0416-01(6571). Consejero ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sección Tercera. Sentencia de 27 de abril de 2006. Radicación número: 19001-23-31-000-1996-07005-01(16079). Consejero ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

33 Concepto de 8 de julio de 1.996. Radicación número: 829. Consejero ponente: Dr. César Hoyos Salazar.

34 En relación con las licencias de funcionamiento de establecimientos de comercio se puede consultar la sentencia del 28 de noviembre de 1.996. Expediente 3.889. Sección Primera. Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

35 Sobre las licencias aduaneras se puede consultar la sentencia de 21 de noviembre de 2.003. Sección Primera. Expediente 00199. Consejera Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

36 Frente a las licencias ambientales ver las siguientes providencias; sentencia de 30 de abril de 2003. Sección Primera. Expediente 8.270. Consejero Ponente: Dr. Manuel Urueta Ayola; y, sentencia de 24 de octubre de 2002. Expediente 4.027. Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

37 Folios 20, 21, allegados con la demanda; 545 y 546 del cuaderno de pruebas No. 1, documentos remitidos a petición de la demandante por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

38 Folios 26 a 36, aportados con la demanda; y 267 a 276 del cuaderno de pruebas No. 1, igualmente remitidos a petición de la demandante por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

39 Decreto obrante en copia auténtica de folios 362 a 397 del cuaderno de pruebas No. 1, que al respecto exige entre otros requisitos la presentación de los planos del proyecto arquitectónico, cálculos estructurales, estudio de suelos, planos estructurales y declaración del impuesto de delineación urbana.

40 Que asignó tratamiento de conservación arquitectónica al inmueble de la demandante.