RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Secretaría
Jurídica Distrital

Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...

Concepto 31720 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
04/08/2011
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

2214200

No. Salida: 2-2011-31720

2214200

Bogotá, D.C.,

Doctora

GLORIA ISABEL CUARTAS MONTOYA

Directora

Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal

Carrera 30A No. 25 – 90 piso 14

Ciudad

Asunto:

Comunicación No. 2011EE11737 – Concepto Ley de Garantías Electorales.

Radicado No. 1-2011-27521.

Respetada doctora Cuartas:

Esta Dirección recibió su comunicación del asunto, mediante la cual solicita concepto jurídico respecto de las restricciones aplicables durante el periodo de ley de garantías, específicamente la viabilidad de suscribir contratos de apoyo con entidades sin ánimo de lucro, con base en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia y los Decretos Reglamentarios 777 y 1403 de 1992.

En este sentido, esta Dirección procede a dar respuesta a su solicitud en los siguientes términos, previo la cita de la normatividad aplicable a la materia:

I. NORMATIVIDAD

El artículo 209 de la Constitución política indica que:

"La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

El articulo 355 constitucional precisa que:

"Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia":

El Artículo 95 de la Ley 489 de 1998 señala:

"Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro (...)"

El Decreto 777 de 19921 reglamenta la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, y en su artículo señala:

"Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983".

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 indica:

"Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadmInistrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos2. (Negrilla fuera de texto).

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participe n(Sic) voceros de los candidatos.

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa".

II. PRONUNCIAMIENTOS

En este sentido, cabe señalar que mediante la Directiva 002 de 2011 el Alcalde Mayor reiteró a las entidades Distritales la estricta observancia de las disposiciones Constitucionales y legales en la materia, en especial las contenidas en la Ley 996 de 2005, entre ellas, no celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

Sobre el particular, el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, Bogotá D.C., (15) de noviembre de dos mil siete (2007).- Radicación No. 1001-03-06-000-2007-00092-00 Número: 1863 señaló lo siguiente:

"Como quiera que la consulta se apoya en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley de garantías, es importante poner de presente que en varias oportunidades la Sala ha sostenido que las normas en mención contienen restricciones y prohibiciones para períodos preelectorales diferentes; las dos primeras relativas a la nómina estatal y la contratación directa, respectivamente, se aplican durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y, el último, de manera más genérica, en materia de nómina, bienes y recursos públicos, contiene restricciones aplicables a las autoridades territoriales allí mencionadas, para los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular3.

Asimismo, el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto CE-SC-RAD2010-NO2011-CONCEPTO 20100610 reiteró:

"(...) En relación con el parágrafo del artículo 38 de la ley 996, es claro que su campo de aplicación se refiere a las entidades territoriales pues en su parte inicial menciona una serie de autoridades del orden territorial y como se dijo, su alcance se refiere a elecciones en general, tanto territoriales como nacionales.

A este respecto, la Sala mediante el Concepto No. 1720 del 17 de febrero de 2006, manifestó:

"En este orden de ideas, la interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley—incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del articulo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 384.

El hecho de que los artículos 32 y 33 de la ley 996 de 2.005 contengan prohibiciones y restricciones aplicables, las primeras en la Rama Ejecutiva; las segundas a todos los entes del Estado, específicamente para el periodo que precede las elecciones presidenciales, mientras que el parágrafo del artículo 38 ibídem, abarca un periodo preelectoral más genérico, con prohibiciones aplicables sólo a autoridades territoriales, hace que en sana hermenéutica no sea posible hacer extensivas las excepciones que el artículo 33 consagra para las prohibiciones y restricciones de los artículos 32 y 33, a las prohibiciones del artículo 38 parágrafo, pues no sólo se refiere a dos postulados de conducta diferentes, sino que se trata de normas de carácter negativo cuya interpretación es restrictiva; y además no puede olvidarse que el legislador en el artículo 32 de la ley en comento, expresamente extendió la excepción a las restricciones contenidas en el artículo 33, únicamente para los casos de prohibición enunciados por dicho articulo 32".

"Ahora bien, se observa que si una asociación entre entidades públicas, en tanto que es una entidad pública, desea asociarse con personas jurídicas privadas, por medio de la celebración de un convenio de asociación, resulta claro que debe sujetarse a la restricción del artículo 33 de la ley 996 que establece para las entidades del Estado la prohibición de la contratación directa durante el término preelectoral anotado".

Igualmente, la Veeduría Distrital en la Circular 09 de 20115, con ocasión de los comicios electorales a celebrarse el día 30 de octubre de 2011, señaló:

"(..) En este orden de ideas, y de conformidad con el contenido de la Directiva Unificada 003 de 2011 emanada de la Procuraduría General de la Nación, las entidades públicas, para garantizar el cabal cumplimiento de sus actividades, pueden firmar contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión siempre y cuando éstos se realicen con expresa observancia de los requisitos consagrados en la Ley.

Para este fin el Procurador advierte que las Entidades deben abstenerse de "(...) suscribir contratos de simple prestación de servicios o de prestación de servicios profesionales cuando los objetos de los eventuales negocios jurídicos puedan ser ejecutados por el personal de planta de la entidad, de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles cuando las dependencias de la entidad ofrezcan las condiciones adecuadas para la prestación del servicio. La indebida suscripción de contratos de prestación de servicios, para ejercer funciones administrativas, de asesorías profesionales, contrarias a las normas de contratación, constituyen nominas paralelas que vulnerar normas penales, presupuestales, de contratación y disciplinarias sancionables con destitución del cargo".

Lo anterior, para significar que si se actúa al amparo de la ley, las contrataciones que se realicen bajo esta modalidad de selección, no podrán ser objeto de reproche alguno, si. como los resalta el Procurador General de la Nación, los Servidores Públicos Distritales cumplen "2) (...) a cabalidad con la normatividad sobre Contratación Estatal establecida, y realizar los procesos de contratación de acuerdo a los principios de transparencia, economía, responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa", y realizan "4) (...) los procesos contractuales de acuerdo con los cronogramas de actividades y según los planes de desarrollo y los respectivos presupuestos (...)"

En el mismo sentido, la Contraloría General de la República en el concepto 80112-EE10077 del 16 de febrero de 2011 expresó:

"(...) Teniendo en cuenta por último que las elecciones para escoger Alcaldes, Gobernadores, Concejales, Diputados y miembros de las Juntas Administradoras Locales tendrán lugar el día domingo 30 de octubre de 2011, entendemos que las restricciones de que trata el parágrafo del art. 38 de la Ley 996/05 operan desde la media noche del miércoles 29 de junio de 2011 (...)".

De igual forma, en la Circular Conjunta 014 de 2011 suscrita por la Contralora General de la República, el Auditor General de la República y el Procurador General de la Nación, señalaron lo siguiente:

"(…) Sea esta la oportunidad para recordar /o establecido en el parágrafo del articulo 38 de la Ley 996 de 2005, en virtud del cual los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones.

Se exhorta, entonces, a los jefes o representantes legales y ordenadores del gasto de las entidades sometidas al Estatuto de Contratación Estatal, a nivel nacional, a dar estricta aplicación a los principios constitucionales y legales que rigen esta actividad, especialmente para el caso de la modalidad prevista en el numeral 4 del articulo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Se reconoce el arduo trabajo que desarrollan las entidades públicas para contratar los bienes, servicios y obras que requieren para el cumplimiento de los fines constitucionales y legales, el interés licito que las alienta y las dificultades diarias a las que se ven expuestas, por lo múltiples retos que implica la gerencia pública, pero se hace un llamado para concentrar los esfuerzos de la gestión en el desarrollo de la etapa de planeación de la contratación estatal, con miras a cumplir los preceptos legales y optimizar los resultados de esta actividad.

Finalmente, se reitera que, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le competen a cada una de las entidades que suscriben la presente circular, en la actualidad se realizan actuaciones coordinadas de vigilancia y control de gestión para prevenir la celebración indebida de contratos y para activar las acciones disciplinarias, de responsabilidad fiscal y penales a que haya lugar"

III. CONSIDERACIONES

Sea lo primero recordar que, en desarrollo del Acto Legislativo No. 02 de 2004, que impuso al Congreso Nacional el deber de expedir una ley estatutaria que desarrollara el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regulara además, entre otras materias, las garantías a la oposición, la participación en política de los servidores públicos, el derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, la financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, el derecho de réplica en condiciones de equidad, y las normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República, se expidió la Ley 996 de 2005.

No obstante es necesario anotar que, aunque la ley persigue un propósito de regulación en relación con la conducta que deben observar los servidores públicos en el periodo que precede las elecciones para Presidente de la República, la misma regula de manera más general la participación en política de los servidores públicos y, particularmente, el parágrafo del artículo 38 ibídem contiene una serie de prohibiciones aplicables a las altas autoridades territoriales dentro del periodo de cuatro meses que antecede a las elecciones a cargos de elección popular.

Ahora bien, en reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado se ha señalado en relación con la interpretación de los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley incluido el de Presidente de la República.

Es decir, las restricciones y prohibiciones aplicables para el periodo de elección del presidente o vicepresidente de la República son las contenidas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, y para las elecciones territoriales aplica únicamente las contenidas en el parágrafo del artículo 38 de la citada ley.

En este sentido, para los comicios electorales a realizarse el día 30 de octubre de 2011 solamente le son aplicables las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, es decir la celebración de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

Así las cosas, frente a la celebración de contratos de apoyo de que trata el artículo 355 de la carta fundamental, es preciso señalar que los mismos no están prohibidos para este periodo preelectoral siempre que sean celebrados por una entidad pública y una entidad sin ánimo de lucro, por cuanto no está restringida la contratación directa.

No obstante, la intervención de más de una entidad pública en el contrato de apoyo, le da la connotación de interadministrativo a la relación entre ellas y por tanto en este caso se estima que es aplicable la referida restricción.

Finalmente, se recuerda que en ejercicio de la actividad contractual que deba realizar esa entidad debe darse absoluta aplicación a los principios constitucionales y legales que la rigen, especialmente para el caso de la modalidad prevista en el numeral 4º del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007.

En este sentido, se solicita acatar las directrices impartidas por la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de la gestión en el desarrollo de la etapa de planeación de la contratación estatal, con miras a cumplir los preceptos legales y optimizar los resultados de esta actividad.

Cordialmente,

CAMILO JOSE ORREGO MORALES

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Director Jurídico Distrital

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Modificado por el Decreto Nacional 1403 de 1992.

2 Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de 2005 el resto del artículo fue declarado EXEQUIBLE.

3 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejo de Estado. Conceptos 1720, 1724, 1727, 1738 de 2006.

4 Como se deduce del contexto del Concepto No. 1720 de 2006 y de lo expresado en el presente Concepto, el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005 incluye las elecciones presidenciales, pero las restricciones ahi establecidas se refieren sólo a las entidades territoriales.

5 "Restricciones establecidas para los servidores públicos durante los procesos electorales"

c.c. N.A.

Anexo: N.A.

Proyectó: Diana Marcela Medina Díaz

Revisó: Amparo León Salcedo

Aprobó: Camilo José Orrego Morales