RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

"Artículo 45. Testigos electorales. Los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos, que inscriban candidatos a cargos o corporaciones de elección popular o promuevan el voto en blanco, así como las organizaciones de observación electoral reconocidas por el Consejo Nacional Electoral, tienen derecho a ejercer vigilancia de los correspondientes procesos de votación y escrutinios, para lo cual podrán acreditar ante el Consejo Nacional Electoral los testigos electorales por cada mesa de votación y por cada uno de los órganos escrutadores. Cuando se trate de procesos a los que se han incorporado recursos tecnológicos se podrán acreditar también auditores de sistemas.

Los testigos electorales vigilarán el proceso de las votaciones y de los escrutinios, podrán formular reclamaciones y solicitar la intervención de las autoridades.

Parágrafo. El Consejo Nacional Electoral podrá delegar en servidores de la organización electoral encargados de la organización de las elecciones, la función de autorizar las correspondientes acreditaciones y, así mismo, reglamentar las formas y los procedimientos de acreditación e identificación de testigos y auditores".

"138. El artículo 45 del Proyecto de Ley Estatutaria se ocupa de tres aspectos:

138.1 Las múltiples actividades y actores que regula este artículo pueden enmarcarse dentro de la figura de la observación electoral. De acuerdo con la definición doctrinal más clásica, este ejercicio consiste en la "recolección sistemática de información sobre un proceso electoral, con el propósito específico de llegar a una opinión fundamentada sobre la adecuación de este proceso, a partir de datos recogidos por personas u organizaciones especializadas, que no están inherentemente autorizadas a intervenir en el mismo. En otras palabras, se trata de un examen que ciudadanos ajenos a la organización electoral realizan sobre el modo en que se lleva a cabo parle o la totalidad del proceso electoral, con el propósito de vigilar que se cumplan las prescripciones legales contenidas en la legislación electoral, y que no se cometan irregularidades dentro del proceso dando, al final del mismo, un informe sobre la transparencia del ejercicio. Los Estados han adquirido un creciente interés en institucionalizar la observación electoral, pues a través de este mecanismo de apertura a distintos tipos de veedores, se confiere publicidad y legitimidad al proceso frente a sus ciudadanos y la comunidad internacional.

El primer grupo de ciudadanos interesado en ejercer funciones de vigilancia sobre el proceso electoral es de los partidos políticos y agrupaciones que han avalado candidatos cuya elección depende de los comicios que se fiscalizan, a quienes, en estricto sentido, se les denomina como "testigos electorales". No solo los partidos y movimientos políticos son asociaciones que por su naturaleza tienen un conocimiento profundo de los procedimientos y la organización electoral del país, sino que son ellos quienes se verían directamente afectados si durante los comicios se cometiera un fraude electoral que favoreciera a los candidatos de los partidos y movimientos rivales. Por eso, son ellos los primeros llamados a monitorear el proceso electoral pero, de forma adicional, a intervenir cuando observen una irregularidad y a solicitar la presencia de las autoridades

En segundo lugar, se encuentran los observadores electorales propiamente dichos, que pertenecen a organizaciones no partidistas que se especializan en la observación de elecciones. Estas pueden ser de carácter internacional, cuando se trata de organizaciones no gubernamentales de orden internacional u organismos multilaterales cuyo mandato incluye el acompañamiento de los Estados para la consecución de elecciones libres y transparentes o para afianzar las transiciones hacia la democracia. Ejemplo de estas últimas son las comisiones de verificación electoral de la OEA y la ONU. Por último, dentro del mismo conjunto de observadores electorales debe mencionarse a quienes pertenecen a organizaciones no partidistas de carácter nacional, que se han profesionalizado para ejercer labores de monitoreo sobre las elecciones o sobre el sistema político electoral de un país. La diferencia principal entre las dos figuras consiste en que solo la primera se basa en la afiliación a un partido o movimiento político, de suerte que para que la segunda pueda ejercer su función con imparcialidad no debe estar vinculado a ningún tipo de filiación política.

Por último, cabe mencionar que la observación electoral puede desarrollarse en múltiples grados entre los que vale la pena precisar, para efectos de la revisión del articulado, la distinción que existe entre los procesos de observación que se reducen al monitoreo de la jornada electoral y la observación electoral adelantada sobre todas las etapas que conforman el proceso electoral; y, de otro lado, la observación electoral pasiva, aquella en la que solo es posible observar el proceso, que es diferente de la observación electoral activa, en la cual se faculta no solo para recolectar información, sino para formular reclamaciones y solicitar la Intervención de autoridades, y que es denominada "fiscalización".

138.2 Emerge con claridad para la Corte que, en lo general, la consagración de la figura de la observación electoral constituye un desarrollo de los propósitos de la Constitución, pese a que la Sala deberá entrar a examinar más adelante dos problemas jurídicos concretos que afectan la constitucionalidad del artículo. Tal como se ha reiterado ya en esta providencia, los procedimientos electorales conducen a la vigencia de la democracia representativa en el Estado en la medida en que brindan garantías para que el ciudadano pueda confiar en la legitimidad del mandato de sus representantes (artículo 3° C. P.), y así lo hace en general el artículo que contempla la figura de la observación electoral debido a que busca mediante su ejercicio la transparencia de los métodos de elección y el respeto por el carácter secreto e igual del voto (artículo 258 C. P.). Además, contribuye a garantizar la efectividad de otros postulados democráticos tales como el principio de igualdad predicable también de los contendientes electorales (artículo 13 y 152-f C. P.), el respeto de los derechos fundamentales durante el proceso electoral y la eficacia de la implementación de tecnologías para participar en la vida política del país (artículo 258 C. P.).

La Corte estima que la presencia de personas para la vigilancia de la jornada electoral que no hagan parte de la organización electoral en sí misma, refuerza los mecanismos estatales de control y vigilancia de las elecciones contemplados en la Constitución principalmente a través de los órganos que integran la organización electoral (artículos 265 y 266 C. P.). Además, la observación electoral llevada a cabo por ciudadanos nacionales constituye una concreción del artículo 40 C. P. en tanto que faculta al ciudadano para verificar por sus propios medios la forma en que se ejerce el poder político en los cargos que ocupan temporal o definitivamente por quienes están encargados de la ejecución de las elecciones, y la probidad de los procedimientos de conformación de representantes ante las corporaciones públicas.

138.3 En lo particular, de una lectura del artículo a la luz de lo anterior, se deduce que la norma extiende la denominación de testigos electorales a otros observadores electorales. Aun cuando se explicó la diferencia doctrinal que existe entre unos y otros, no encuentra la Corte que ello acarree una inconstitucionalidad del precepto, toda vez que ambas figuras cumplen el mismo propósito de vigilancia que, como se indicó anteriormente, desarrolla principios de relevancia constitucional. Además, por cuanto la consecuencia de la norma es la ampliación del grupo de sujetos que pueden ejercer esta actividad a: (i) los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que inscriban candidatos a cargos o corporaciones de elección popular; (ii) los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que promuevan el voto en blanco; (iii) las organizaciones internacionales de observación electoral reconocidas por el Consejo Nacional Electoral y, (iv) las organizaciones internacionales de observación electoral reconocidas por el Consejo Nacional Electoral. De suerte que esta legislación amplía el ámbito ciudadano de control del poder político con el fin constitucionalmente imperativo de garantizar la transparencia electoral.

138.4 Ahora bien, persiste una duda en lo que concierne a si el último postulado del inciso primero según el cual "cuando se trate de procesos a los que se han incorporado recursos tecnológicos, se podrán acreditar también auditores de sistemas", hace referencia a un grupo adicional de testigos electorales cuya afiliación organizativa no queda clara o si se encuentran incluidos dentro de los cuatro grupos ya mencionados. La Corte considera que la interpretación más favorable al principio democrático es la segunda, esto es, la que indica que se trata de una facultad expresa para que los partidos, movimientos y organizaciones no partidistas puedan solicitar la acreditación de auditores de sistemas dentro de sus equipos de observación. Justamente el artículo 258 C. P. instituye en el ordenamiento superior el uso de medios electrónicos o informáticos y permite la implementación del "voto electrónico" para lograr agilidad y transparencia en todas las votaciones" (Par. 2 artículo 258 C. P.).

En la misma dirección, el artículo 39 del proyecto de ley que se revisa ordena la implementación de dicho mecanismo de votación. En consecuencia, lo más razonable es que todos los equipos de testigos electorales cuenten con la posibilidad de contar con miembros que tengan conocimientos técnicos suficientes para verificar la transparencia y agilidad en los procesos de elección, de suerte que el ejercicio de observación en uso de medios de votación electrónica mantenga su vocación de eficacia.

138.5. Consideraciones de similar naturaleza caben en cuanto tiene que ver del modelo concreto elegido por el legislador estatutario, de acuerdo con el cual la observación de los testigos electorales es de tipo activo, pero se limita a la veeduría de la jornada electoral propiamente dicha. Este modelo no merece reproche alguno pues, antes que vulnerar un precepto constitucional, extiende las funciones que usualmente se restringen a los representantes de partidos y movimientos, a todos los testigos electorales.

138.6. No obstante, como se anunció, la norma presenta dos problemas jurídicos. El primero se origina en el inciso dos que, aludiendo a los testigos electorales, dispone que "para el cumplimiento de sus funciones podrán utilizar prendas de vestir que los identifiquen según las opciones políticas que representen". Esta expresión admite al menos dos interpretaciones diferenciables. Una lectura estricta según la cual la identificación de las opciones políticas hace referencia exclusivamente al uso de prendas que permitan a cualquier ciudadano identificar a qué agrupación política pertenece el testigo electoral de manera general, por cuanto tienen la denominación, el color o el logo del partido o movimiento. Y otra lectura más amplia, según la cual las opciones políticas incluyen la alusión a los candidatos que está avalando el partido o movimiento pues, ciertamente, en una jornada electoral, dichas agrupaciones están facultadas para solicitar la acreditación de testigos por cuanto han presentado un candidato a las elecciones o promueven el voto en blanco.

Esta interpretación amplia es contraria a los postulados constitucionales, toda vez que la Corte ha reiterado que "el día de las elecciones en el que los ciudadanos ejercen su derecho al sufragio y se define el rumbo democrático del país, deberán acallarse todas las voces que no sean la voz del pueblo, con el fin de garantizar el mandato del artículo 258 C. P. de que el elector no se vea constreñido de ninguna forma al manifestar su decisión política. Por este motivo, en las Sentencias C-089, C-145 y C-353 de 1994 se estableció con claridad que no puede ejercerse propaganda el día de las elecciones, ni de carácter electoral, es decir "la que tiene por finalidad obtener el apoyo electoral; ni propaganda política, que corresponde a "la manera institucional que realizan permanentemente los partidos o movimientos políticos con el fin de difundir y promover sus programas e ideas.

En ese orden de ideas, se pretende que el día de elecciones esté libre de presiones, expresas o tácitas y, en general, de toda actividad que impida la reflexión ciudadana acerca de la decisión de voto. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha determinado qué actividades proselitistas en ese día son incompatibles con la libertad del elector, que en el caso concreto refiere a la ausencia de interferencias para la autonomía en el ejercicio del sufragio. De este modo, fórmulas como las adoptadas por el legislador estatutario, que permiten que la actividad de los testigos electorales pueda desviarse a la expresión de publicidad electoral, son inconstitucionales. Ello, por supuesto sin perjuicio que los testigos electorales puedan portar un distintivo que los identifique como tales, el cual no puede, en modo alguno, hacer referencia al apoyo a determinada opción política o candidato, pues esto constituirían modalidades de publicidad electoral proscritas por el ordenamiento superior, según se ha señalado.

Acorde con lo anterior, la expresión en cuestión será declarada inexequible, puesto que su redacción permite que so pretexto de ejercer la legítima función de testigo electoral, se termine socavando la libertad del elector, en los términos antes señalados.

138.7. El segundo problema jurídico se presenta en el parágrafo del artículo que faculta al Consejo Nacional Electoral para delegar sus funciones de autorización de acreditaciones de los testigos electorales, y de reglamentación de las formas y procedimientos de acreditación e identificación de los testigos a (i) servidores públicos encargados de la organización electoral y (ii) partidos y movimientos políticos con personería jurídica.

El legislador estatutario está plenamente autorizado para atribuir al Consejo Nacional Electoral las actividades señaladas en el artículo en materia de testigos electorales puesto que, de conformidad con el artículo 265 C. P., la función principal de este órgano es la de "ejercer la suprema inspección y vigilancia de la organización electoral" y de acuerdo con el numeral 12 del mismo precepto Superior, el Consejo atenderá también "las demás que le confiera la ley".

Asimismo, en principio nada impide al legislador habilitar al Consejo Nacional Electoral para delegar estas funciones, comoquiera que así lo autoriza el artículo 209 C. P. En lo particular, esta corporación ha manifestado que, junto con la descentralización y la desconcentración, la delegación constituye una forma de organizar la estructura institucional para el ejercicio de la función administrativa, y ha dicho que, en concordancia con el artículo 210 C. P., es admisible que el delegante sea un particular, bien se trate de una persona natural o de una persona jurídica de naturaleza privada, o que el mandato de delegación se haga a un órgano en que concurran autoridades públicas y particulares. Sin embargo, la delegación encuentra diversos límites entre los que se encuentra, por supuesto, que el objeto de la delegación, la calidad del delegante, o el acto de delegación respeten los demás principios de la función pública.

En cuanto concierne al presente examen, resalta la Corte que ni el objeto de la delegación ni el delegante pueden ser de tal naturaleza que el cumplimiento de la función desconozca el principio de imparcialidad. Sobre esta garantía, la Sentencia C-073 de 2006 indicó que es "la herramienta jurídica que preserva la neutralidad y objetividad del funcionario juzgador, evitando la existencia de cualquier tipo de preferencia, afecto o animadversión con las partes, sus representantes o apoderado. En todo caso, como se expuso en la Sentencia C-543 de 200, la valoración de la imparcialidad no se realiza a partir de las posiciones morales, éticas o psicológicas de las autoridades públicas, sino a través de su postura intersubjetiva. Es decir, la apreciación de la imparcialidad se concreta, en un juicio exterior derivado de la interrelación del funcionario juzgador con las partes y la comunidad en general". De esta suerte, la materia delegada y el sujeto al cual se le delega debe garantizar a los ciudadanos que en el ejercicio de la función pública serán considerados en iguales condiciones y que sus asuntos van a ser tramitados sin que pesen elementos distintos a los contemplados en la ley (artículo 13 C. P.).

En contraposición, se encuentran los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, quienes por sus válidos intereses en la obtención de un resultado específico en las elecciones no garantizan la imparcialidad de las funciones delegadas, contrariando con ello el artículo 209 C. P. Una agrupación política no puede ser facultada para reglamentar la forma y los procedimientos de acreditación de testigos pues, de un lado, ello abre la posibilidad de que emita una regulación que se acomode a las necesidades de sus testigos y candidatos; y, de otro lado, puede obstaculizar el libre acceso y facultades de los demás testigos electorales, así como la conformación pluralista del grupo de observadores electorales. Además, estando todos los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos en igualdad de condiciones, no se entendería cómo solo algunos de ellos –quienes tienen personería jurídica– podrían tener la posibilidad de autorizar cuáles testigos pueden ser acreditados. La sola probabilidad de la ocurrencia de estos eventos generaría desconfianza entre los testigos electorales, desdibujando la figura cuyo fin no es otro que dotar de legitimidad y confianza a todas las partes interesadas en el proceso electoral.

En consecuencia, la Corte declarará inexequible la expresión "o en los partidos y movimientos políticos con personería jurídica" contenida en el parágrafo de la norma bajo examen".

"Artículo 122¹. Los testigos electorales supervigilarán las elecciones y podrán formular reclamaciones escritas cuando el número de sufragantes de una mesa exceda el número de ciudadanos que podían votar en ella; cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinios se incurrió en error aritmético al computar los votos; cuando con base en las papeletas de votación y en las diligencias de inscripción, aparezca de manera clara e inequívoca que en el acta de escrutinio se incurrió en error al anotar el nombre o apellidos de uno o más candidatos; y cuando los cuatro (4) ejemplares de las actas de escrutinio de los jurados de votación estén firmados por menos de tres (3) de estos. Tales reclamaciones se adjuntarán a los documentos electorales y sobre ellas se resolverá en los escrutinios. Las reclamaciones que tuvieren por objeto solicitar el recuento de papeletas, serán atendidas en forma inmediata por los jurados de votación, quienes dejarán constancia en el acta del recuento practicado.

Los testigos electorales no podrán en ninguna forma interferir las votaciones ni los escrutinios de los jurados de votación".

"Artículo 164. Las comisiones escrutadoras, a petición de los candidatos, de sus representantes o de los testigos electorales debidamente acreditados, podrán verificar el recuento de los votos emitidos en una determinada mesa. La solicitud de recuento de votos deberá presentarse en forma razonada y de la decisión de la comisión se dejará constancia en el acta.

Estas comisiones no podrán negar la solicitud de recuento cuando en las actas de los jurados de votación aparezca una diferencia del diez por ciento (10%) o más entre los votos por las listas de candidatos para las distintas corporaciones públicas que pertenezcan al mismo partido, agrupación o sector político. Tampoco podrá negar la solicitud cuando en las actas de los jurados aparezcan tachaduras o enmendaduras en los nombres de los candidatos o en los resultados de la votación, o haya duda a juicio de la comisión, sobre la exactitud de los cómputos hechos por los jurados de votación.

Verificado el recuento de votos por una comisión escrutadora, no procederá otro alguno sobre la misma mesa de votación".

"Artículo 174. Terminados los escrutinios distritales y municipales, los Registradores, acompañados de miembros uniformados de la fuerza pública, conducirán y entregarán, bajo recibo y con indicación de hora y fecha, a los Delegados del Registrador Nacional en sus oficinas de la respectiva capital de -Circunscripción, las actas de esos escrutinios y demás documentos electorales, para que inmediatamente sean introducidos por los claveros en la respectiva arca triclave, de todo lo cual quedará constancia en un acta.

Los testigos electorales tendrán el derecho de acompañar al Registrador y a la fuerza pública en el acto del transpone y ninguna autoridad podrá impedir la vigilancia ejercida por tales testigos, y la violación de ese derecho implicará causal de mala conducta".

"Artículo 205. Además de lo dispuesto en el artículo 121 de este Código, los partidos, sus fracciones y los movimientos políticos podrán acreditar testigos ante los correspondientes funcionarios electorales para que vigilen la entrega de los documentos respectivos y para que actúen en los escrutinios generales en cada circunscripción electoral o en los que practica el Consejo".