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SENTENCIA
C-088/02 PRINCIPIO NON BIS IN
IDEM-Finalidad de la prohibición/PRINCIPIO NON BIS
IN IDEM-Extensión de la prohibición Esta prohibición del
doble enjuiciamiento, o principio del non bis in ídem, busca evitar que las
personas estén sujetas a investigaciones permanentes por un mismo acto. Esta
Corte ha reconocido además que en el constitucionalismo colombiano, este
principio no se restringe al ámbito penal sino que "se hace extensivo a
todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías
del derecho penal delictivo, el derecho contravencional,
el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por
indignidad política (impeachment) y el régimen
jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos
(pérdida de investidura de los Congresistas)". Sin embargo, la prohibición
del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar
a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando éstas tengan distintos
fundamentos normativos y diversas finalidades. Esta Corte ha precisado que el
non bis in ídem veda es que exista una doble sanción, cuando hay identidad de
sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción. PRINCIPIO NON BIS IN
IDEM-Presupuesto para violación de la prohibición Para que exista una
violación a la prohibición de doble enjuiciamiento es necesario, como ya lo ha
señalado esta Corte, que "exista identidad de causa, identidad de objeto e
identidad en la persona" ORDENES DE TUTELA-Incumplimiento
puede generar desacato y sanción penal CARRERA
ADMINISTRATIVA-Sanción disciplinaria y retiro del servicio por
abandono del cargo REGIMEN DE CARRERA Y
REGIMEN DISCIPLINARIO-Vínculos y
diferencias La carrera
administrativa y el derecho disciplinario tienen vínculos importantes, pues
ambos regímenes buscan garantizar, entre otras cosas, un ejercicio diligente,
eficiente, imparcial, pulcro e idóneo de las funciones públicas. A pesar de
esos vínculos estrechos, la carrera administrativa y el derecho disciplinario
tienen empero diferencias profundas, pues el régimen de carrera está fundado en
el mérito y se centra en asegurar ante todo la eficacia y continuidad de la
actividad estatal, mientras que los procesos disciplinarios protegen
preferentemente la moralidad de la administración, y por ello se centran en
verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos
funcionarios. Por ello, nadie duda que el derecho disciplinario es una
modalidad del derecho sancionatorio, tal y como esta Corte lo ha destacado en
múltiples oportunidades, mientras que el régimen de carrera no tiene una
vocación de sanción sino de selección de los mejores servidores, y evaluación y
control de su desempeño. DERECHO DISCIPLINARIO-Finalidad/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Finalidad CARRERA
ADMINISTRATIVA-Retiro del servicio por abandono del cargo CARRERA
ADMINISTRATIVA-Conducta que genera doble consecuencia negativa CARRERA
ADMINISTRATIVA-Exclusión por resultado deficiente no constituye
una sanción PRINCIPIO NON BIS IN
IDEM EN REGIMENES DE CARRERA Y DISCIPLINARIO-No vulneración Teniendo en cuenta
que el régimen de carrera y el derecho disciplinario tienen finalidades y
funciones distintas, un mismo comportamiento puede implicar consecuencias negativas
para el servidor público en ambos ámbitos, sin que eso signifique que hubo
violación al non bis in ídem, por cuanto los propósitos de ambas normatividades
son diversos, para efectos de la prohibición del doble enjuiciamiento. LIBERTAD DE CONFIGURACION
LEGISLATIVA EN REGIMEN DE CARRERA-Alcance En cuanto a la
carrera administrativa la jurisprudencia ha reconocido que su régimen debe ser
establecido por ley con sujeción a los preceptos constitucionales, pero con la
posibilidad de crear sistemas especiales, regular ingreso, ascenso y retiro, y
determinar los méritos y calidades de los aspirantes, entre otros. CARRERA
ADMINISTRATIVA-Ingreso y ascenso LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Constitución
difiere al legislador señalamientos de otras causales de retiro REFERENCIA:
EXPEDIENTE D-3637 DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 37 (PARCIAL) DE LA LEY 443 DE 1998
"POR LA CUAL SE EXPIDEN NORMAS SOBRE CARRERA ADMINISTRATIVA Y SE EXPIDEN
OTRAS DISPOSICIONES". DEMANDANTE: GILBERTO
PEDRAZA VELÁSQUEZ. MAGISTRADO PONENTE: DR. EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT BOGOTÁ, D.C., TRECE
(13) FEBRERO DE DOS MIL DOS (2002). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el
decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Gilberto Pedraza Velásquez
presentó demanda contra el literal g) del artículo 37 de la ley 443 de 1998. Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la
Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. II. NORMA DEMANDADA A continuación se
transcribe el texto de la norma acusada, y se subraya la parte acusada: LEY NÚMERO 443 DE
1998 (Junio 11) Por la cual se
expiden normas sobre carrera administrativa y se expiden otras disposiciones. (...) "ARTICULO 37.
Causales. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los
siguientes casos: (...) g.
Por declaratoria de
vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; (…)". III. LA DEMANDA En criterio del
actor, la disposición acusada viola el artículo 29 de la Carta, ya que el
Código Disciplinario Único (CDU) estableció que el abandono del cargo
constituía una falta disciplinaria, por lo que ya no se puede argumentar, como
se hacía antes de la expedición de ese estatuto, que se trata de una situación
administrativa autónoma, que podía ser decretada sin necesidad de adelantar previamente
una investigación disciplinaria. Según el demandante, a partir de el CDU, el abandono del cargo es un tipo disciplinario y
por lo tanto tiene un procedimiento especial para su investigación y fallo. El demandante
encuentra entonces que la norma acusada viola el artículo 29 de la
Constitución, pues la coexistencia del abandono del cargo como proceso
disciplinario, con la declaratoria de vacancia como figura autónoma, desconoce
el principio del "non bis in ídem", pues existe duplicidad de
actuaciones administrativas. Según su criterio, la norma autoriza que se
adelanten dos procesos (uno disciplinario y uno administrativo) para una misma
conducta, pues existe "identidad de causa, identidad objeto y finalmente
identidad en la persona a la cual se le hace la imputación". Para el
actor, la finalidad de los dos procesos es la misma, pues ambos protegen la
eficiencia y eficacia de la administración de justicia, por lo que hay que
concluir que "se investiga la conducta del sujeto frente a unos efectos y
resultados iguales". El demandante
argumenta entonces que la protección constitucional al debido proceso implica
que sólo se podrá desvincular a un servidor público invocando el abandono del
cargo, si previamente se ha adelantado un proceso disciplinario, que termine
con un fallo, en el que se le sancione con destitución, de acuerdo con lo
establecido en el CDU. Por lo anterior, el demandante concluye que la norma
acusada debe ser declarada inexequible, o por lo menos debe ser condicionada su
exequibilidad, señalando que "la declaratoria de
vacancia del empleo por abandono del mismo sólo se puede dar previo el
adelantamiento de un proceso disciplinario en el que el disciplinado pueda
ejercer plenamente su derecho de defensa, presentando y controvirtiendo las pruebas
que obren en el proceso".
IV.INTERVENCIONES El ciudadano Ramón
González González, actuando como apoderado del
Departamento Administrativo de la Función Pública, interviene con el fin de
justificar la constitucionalidad de la norma acusada. El interviniente
precisa que la acción disciplinaria sólo procede cuando el abandono del cargo
ocasiona un perjuicio grave al servicio, de acuerdo con el artículo 128 del
Decreto 1950 de 1973. Por ello considera que una vez ha sido verificado el
abandono injustificado del cargo, procede la declaratoria de vacancia, pero sin
perjuicio de que se pueda adelantar la acción disciplinaria correspondiente, ya
que el CDU no condiciona la declaratoria de vacancia del empleo a ninguna
situación particular. El ciudadano luego
hace referencia a la sentencia C-769 de 1998, que declaró la constitucionalidad
de la norma del CDU, que establecía el abandono como falta disciplinaria
gravísima, y concluye que la acción disciplinaria es autónoma e independiente
de la decisión administrativa de declarar la vacancia del cargo. Por ello
considera que la disposición acusada es constitucional. V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El señor Procurador
General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, en
concepto No. 2669, recibido el 20 de septiembre del año en curso, intervino en
este proceso para solicitar a la Corte que declare exequible la norma acusada. Según su parecer, la
presente demanda surge de la confusión entre dos fenómenos distintos: el acto
administrativo que declara la vacancia del empleo y, en consecuencia, el retiro
de la carrera de quien hubiera incurrido en dicha conducta, y la sanción
disciplinaria que debe imponerse cuando el funcionario ha abandonado el cargo
de manera injustificada. Así, la primera hipótesis hace referencia a una de las
causales de retiro del servicio, que puede ser verificada sumariamente por el
nominador, quien tiene la facultad de declarar la vacancia del cargo y el
retiro de la carrera del empleado que incurra en tal conducta. Para tal efecto
no se requiere del agotamiento de proceso disciplinario alguno, pues basta que
se configure alguno de los eventos que el legislador ha señalado como
constitutivos del abandono, y que están contemplados en el artículo 126 del
Decreto 1950 de 1973. En ese orden de ideas, basta que el nominador constate
que el trabajador incurrió en la conducta mencionada, sin justificación alguna,
lo que implica oír al trabajador o por lo menos indagar sumariamente sobre la
configuración del hecho, para expedir el acto administrativo correspondiente,
que además es susceptible de los recursos determinados en la ley. Con la
expedición de ese acto, la administración puede declarar la vacancia del cargo,
lo cual es necesario para proveerlo en forma inmediata y cumplir así los fines
de la función administrativa; además, el legislador consideró que esa conducta
es motivo suficiente para declarar el retiro del empleado de la carrera
administrativa. Por ello, según el Procurador, esta "sanción no es
equiparable con la que resulta de la culminación de un proceso disciplinario
por abandono del cargo, cual es la destitución". Agrega la Vista
Fiscal que las diligencias administrativas encaminadas a declarar la vacancia
por abandono del cargo se refieren a la simple comprobación de un hecho: la
ausencia del funcionario y la inexistencia de una justa causa para ello. Ante
la evidente afectación de la buena marcha de la administración, ésta sólo
propende por alcanzar los fines que le son propios, como la eficiencia y la
eficacia, declarando vacante el cargo con el fin de proveerlo rápidamente. Con
eso, se cumple con lo estipulado en el artículo 127 del decreto 1950 de 1973,
respecto a la declaratoria de vacancia del empleo "previos los
procedimientos legales", pues tal expresión no se refiere a la obligación
de adelantar un procedimiento de carácter disciplinario, como erradamente lo
afirma el demandante. El Ministerio Público
concluye entonces que la declaración de vacancia por abandono del cargo es
autónoma dentro de nuestro ordenamiento, y por ello no puede argumentarse que
su coexistencia con el tipo disciplinario vulnere el principio del non bis in
ídem. Para sustentar su afirmación, hace referencia a la sentencia del 19 de
diciembre de 1975 del Consejo de Estado, MP Enrique Ahilar Vélez, que resalta
que la declaratoria de vacancia no configura una sanción disciplinaria, pero de
todos modos los servidores públicos deben tener la oportunidad de demostrar la
justificación de su ausencia, para que, si es del caso, puedan desvirtuar el fundamento
de la declaratoria de vacancia. La Vista Fiscal
concluye que no se requiere adelantar un proceso disciplinario para poner en
práctica la figura administrativa de la declaratoria de vacancia del empleo por
abandono del cargo. Según su parecer, cuando sea necesario adelantar un proceso
disciplinario con miras a aplicar la sanción correspondiente a la falta
contemplada en el numeral 8° del artículo 25 del CDU, "no se está con ello
adelantando un nuevo proceso por una misma causa y contra una misma persona",
por lo que no existe violación al debido proceso, ni al principio non bis in
ídem. Finalmente, el
Ministerio Público destaca que el artículo 125 de la Carta establece que la ley
podrá definir causales que determinen el retiro de la carrera, y específicamente
el literal acusado se refiere a una causal de retiro de la carrera
administrativa de orden legal, prevista en nuestro ordenamiento, y que es
diferente del proceso disciplinario. VI. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS Competencia 1- La Corte
Constitucional es competente para conocer de la constitucionalidad del literal
g) del artículo 37 de la ley 443 de 1998, pues se trata de una demanda
ciudadana contra una norma que hace parte de una ley de la República. El asunto bajo
revisión 2- La norma acusada
establece que una de las causales de retiro del servicio de los empleados de
carrera es la declaratoria de vacancia del empleo, en caso de abandono del
mismo. El actor considera que esa causal desconoce el debido proceso, y en
especial viola el non bis in ídem, por cuanto el Código Disciplinario Único (de
ahora en adelante CDU) estableció que el abandono del cargo constituía una
falta disciplinaria. Según su parecer, el ordenamiento no puede prever que el
abandono del cargo sea al mismo tiempo una falta disciplinaria y una causal de
retiro de la carrera, por cuanto se estaría investigando y sancionando al
empleado dos veces por el mismo hecho. Concluye entonces que la disposición
demandada debe ser retirada del ordenamiento, o al menos la Corte debe
condicionar su exequibilidad, señalando que la
declaratoria de vacancia del empleo, por abandono del mismo, sólo puede ser
decretada si previamente se ha adelantado un proceso disciplinario, con plenas
garantías para el empleado. Por el contrario, el
interviniente y el Procurador consideran que la demanda se funda en una
confusión conceptual, pues una cosa es la declaratoria de vacancia, como acto
administrativo que implica el retiro de la carrera, y otra distinta es la
imposición de una sanción disciplinaria por abandono del cargo. Según su
parecer, si bien el abandono del cargo puede generar ambas consecuencias, no
por ello existe afectación del principio de non bis in ídem, por cuanto la
declaratoria de vacancia como causal de retiro de la carrera es una figura autónoma
e independiente de la investigación disciplinaria, que puede surgir como
consecuencia de un abandono del cargo. 3- Conforme a lo
anterior, el problema constitucional que plantea la demanda es si existe
violación al debido proceso, y en especial al principio del non bis in ídem,
por el hecho de que la norma acusada haya consagrado el abandono del cargo como
causal de retiro de la carrera, cuando ya el CDU había previsto que esa misma
conducta configuraba una falta disciplinaria gravísima susceptible de generar
la destitución del empleado. Para responder a ese interrogante, la Corte
comenzará por recordar brevemente el alcance del principio del non bis in ídem
y las relaciones y diferencias que existen entre el régimen disciplinario y el
régimen de carrera, para luego, con esos elementos teóricos, examinar la
constitucionalidad de la disposición acusada, teniendo en cuenta, además, el
grado de libertad de configuración del legislador. El contenido del
principio del non bis in ídem 4- La Carta
establece, como uno de los contenidos propios del debido proceso, la garantía
de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho (CP art. 29). Esta
prohibición del doble enjuiciamiento, o principio del non bis in ídem, busca
evitar que las personas estén sujetas a investigaciones permanentes por un
mismo acto. Esta Corte ha reconocido además que en el constitucionalismo
colombiano, este principio no se restringe al ámbito penal sino que "se
hace extensivo a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman
parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho
correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético -
disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura
de los Congresistas)"1. Por consiguiente, el demandante tiene
razón en que esta garantía se proyecta en el ámbito disciplinario. Sin embargo, la
prohibición del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento
pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando éstas
tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades. Esta Corte ha
precisado que el non bis in ídem veda es que exista una doble sanción, cuando
hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y
alcances de la sanción. Al respecto ha dicho esta Corporación, desde sus
primeras decisiones sobre el tema: "Esta Sala
considera que en el presente caso no se da una violación al precepto citado,
por cuanto el juicio realizado en dos jurisdicciones distintas implica una
confrontación con normas de categoría, contenido y alcance distinto. El juez
disciplinario evalúa el comportamiento del acusado, con relación a normas de
carácter ético, contenidas principalmente en el Estatuto de la Abogacía. Por su
parte, el juez penal hace la confrontación de la misma conducta, contra tipos
penales específicos que tienen un contenido de protección de bienes
jurídicamente tutelados en guarda del interés social. Así que tanto la norma
aplicable, como el interés que se protege son de naturaleza distinta en cada
una de las dos jurisdicciones. Por ello, es posible, como sucedió en este caso,
que el juez penal haya absuelto y, por su parte, el juez disciplinario haya
condenado. No hay, por tanto, violación de la norma superior invocada en este
punto por el peticionario, como tampoco de otros derechos fundamentales."2 5- Es pues claro que
para que exista una violación a la prohibición de doble enjuiciamiento es
necesario, como ya lo ha señalado esta Corte, que "exista identidad de
causa, identidad de objeto e identidad en la persona"3. Con
base en los anteriores criterios, la Corte ha considerado que no viola el non
bis in ídem que una misma conducta genere responsabilidad penal y disciplinaria4,
o que un mismo comportamiento sea investigado por la justicia penal y por los
tribunales de ética médica5. Esta Corte también ha señalado que no
desconoce esta garantía constitucional que el incumplimiento de las órdenes de
tutela pueda ocasionar tanto la sanción por desacato, como una sanción penal
por fraude a resolución judicial, pues el arresto por desacato es un
"ejercicio de los poderes disciplinarios del juez y se inicia con el fin de
lograr la efectividad de la orden proferida y con ella el respeto del derecho
fundamental vulnerado", mientras que la sanción penal castiga "la
vulneración de los bienes jurídicos constitucional o legalmente protegidos,
producida con la omisión del cumplimiento de lo ordenado."6 6- El análisis
precedente muestra que el hecho de que un mismo comportamiento (abandono del
cargo) pueda generar una doble consecuencia negativa para el empleado de
carrera (sanción disciplinaria y retiro de la carrera) no representa obligatoriamente
una violación de la prohibición de doble enjuiciamiento, pues no sólo no es
claro que ambos tipos de efectos constituyan sanciones, sino que incluso si lo
fueran, podrían tener fundamentos normativos y finalidades distintas. Por
consiguiente, para determinar si la norma acusada viola el non bis in ídem es
necesario estudiar las similitudes y diferencias entre el régimen disciplinario
y el régimen de carrera. Régimen de carrera y
régimen disciplinario: vínculos y diferencias 7- La carrera administrativa
y el derecho disciplinario tienen vínculos importantes, pues ambos regímenes
buscan garantizar, entre otras cosas, un ejercicio diligente, eficiente,
imparcial, pulcro e idóneo de las funciones públicas. Así, esta Corte ha
señalado que el derecho disciplinario "busca garantizar la buena marcha y
buen nombre de la administración pública, así como asegurar a los gobernados
que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la
protección de los derechos y libertades de los asociados (CP arts 2º y 209)"7. Por su parte, la Corte ha
precisado que la carrera administrativa cumple múltiples funciones y
propósitos: de un lado, busca que se vinculen y permanezcan en el Estado las
mejores personas, a través de procesos de selección y evaluación, bajo el
criterio de méritos y calidades, con el fin aumentar la eficiencia y eficacia
en el desarrollo de las funciones públicas. Igualmente la carrera protege la
igualdad de todos los ciudadanos para acceder a los cargos públicos y ampara los
derechos subjetivos de los empleados a la estabilidad8. 8- A pesar de esos
vínculos estrechos, la carrera administrativa y el derecho disciplinario tienen
empero diferencias profundas, pues el régimen de carrera está fundado en el
mérito y se centra en asegurar ante todo la eficacia y continuidad de la
actividad estatal, mientras que los procesos disciplinarios protegen
preferentemente la moralidad de la administración, y por ello se centran en
verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos
funcionarios. Por ello, nadie duda que el derecho disciplinario es una
modalidad del derecho sancionatorio, tal y como esta Corte lo ha destacado en
múltiples oportunidades9., mientras que el régimen de carrera no
tiene una vocación de sanción sino de selección de los mejores servidores, y
evaluación y control de su desempeño. 9- La anterior
diferencia tiene implicaciones sobre la lógica y racionalidad de los dos
regímenes cuando apartan a una persona del servicio que están prestando. Así, si
un funcionario es separado de su cargo, en forma temporal o permanente, por
razones disciplinarias, es claro que la razón es alguna falta que ese servidor
cometió. En cambio, el régimen de carrera prevé el retiro del empleado en
muchos eventos que no tienen ninguna connotación sancionatoria, sino que
simplemente buscan mejorar la calidad y eficacia del servicio. Eso es obvio en
los casos más objetivos, como cuando el empleado es retirado de la carrera por
la supresión del empleo y la imposibilidad de incorporarlo en uno equivalente
en un término prudencial, puesto que el servidor público no ha tenido ninguna
responsabilidad en la ocurrencia del hecho que determinó la pérdida de sus
derechos de carrera. Pero incluso en aquellas otras situaciones en donde la
separación de la carrera puede tener vínculos más estrechos con la conducta del
funcionario, como cuando éste es retirado del servicio por bajo rendimiento, en
realidad no se trata de una sanción, a pesar de la apariencia sancionatoria de
la medida. La finalidad es simplemente mantener en el régimen de carrera a los
más idóneos, pero ello no significa que quienes son apartados del régimen han
cometido conductas impropias. Por ello, en esos casos, el hecho de que un
empleado haya sido excluido de la carrera por resultados deficientes no hace
parte de sus antecedentes disciplinarios, por la sencilla razón de que esa
persona no fue sancionada disciplinariamente. 10- Conforme a lo
anterior, teniendo en cuenta que el régimen de carrera y el derecho
disciplinario tienen finalidades y funciones distintas, un mismo comportamiento
puede implicar consecuencias negativas para el servidor público en ambos
ámbitos, sin que eso signifique que hubo violación al non bis in ídem, por
cuanto los propósitos de ambas normatividades son diversos, para efectos de la
prohibición del doble enjuiciamiento. En tales circunstancias, nada hay de
inconstitucional en que la norma acusada prevea que el abandono del cargo es
una causal de retiro del servicio del empleado, aunque el CDU hubiera ya
establecido que esa misma conducta constituía una falta disciplinaria, por
cuanto la finalidad de los dos regímenes es distinta. La Corte reitera que
un mismo comportamiento puede implicar consecuencias negativas para el servidor
público en ámbitos distintos, sin que de ello se derive automáticamente que
hubo violación al principio del non bis in ídem. Libertad de
configuración legislativa para el régimen de carrera 11- De otra parte, en
cuanto a la carrera administrativa la jurisprudencia ha reconocido que su
régimen debe ser establecido por ley con sujeción a los preceptos
constitucionales, pero con la posibilidad de crear sistemas especiales, regular
ingreso, ascenso y retiro, y determinar los méritos y calidades de los
aspirantes, entre otros10. Sobre el particular la Corte ha precisado
lo siguiente11: "la
carrera administrativa, por expreso mandato constitucional, debe ser regulada
mediante ley. Por tanto, el régimen de calidades y requisitos
necesarios para acceder a los distintos empleos públicos, incluyendo los
municipales, debe ser objeto de ella. Se
trata pues de un tema que la propia Carta Política, decidió que fuera regulado
por el Congreso de la República, foro político y democrático por excelencia; limitando así, tanto al ejecutivo, al impedir que
decida sobre la materia, como al legislador para que delegue su potestad en
otro órgano estatal." (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, para el
ingreso y ascenso en la carrera administrativa la Constitución hace referencia
a los méritos y calidades de los aspirantes. En el primer caso no puede haber
restricciones que impidan o dificulten a quien no hace parte de la entidad o
del conjunto de la administración, ingresar a ella con base en sus méritos y
previo concurso. Para el ascenso no ocurre lo mismo pues existen modalidades
abiertas, cerradas o mixtas, todas surgidas de la voluntad del legislador
"y de sus consideraciones acerca de factores variables inherentes a las
distintas modalidades de actividad estatal, sin que la Constitución le imponga
una u otra forma de concurso para ascenso", siempre y cuando no conlleven
vulneración de la igualdad12. En cuanto tiene que
ver con el retiro, como bien lo señaló el Ministerio Público, el artículo 125
de la Carta establece que el retiro de la carrera se hace por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen
disciplinario, "y por las demás causales previstas en la Constitución o la
ley". De esta manera, la Carta indica algunos criterios, pero difiere al
legislador el señalamiento de otros: "Nos encontramos
ante un mandato constitucional que fija competencias, cuyos alcances no pueden
ser desvirtuados por el legislador para ampliar el ámbito de las mismas,
autorizando al Ejecutivo, o a otros órganos para hacer aquello que, según la
Carta, únicamente el Constituyente o el propio legislador pueden hacer"13. Esto significa que la
Carta confiere potestad al Legislador para que defina otras causales que
determinen el retiro de la carrera, y específicamente el literal acusado
consagra como causal autónoma de la investigación disciplinaria la declaratoria
de vacancia por abandono del cargo. En este orden de ideas, el Constituyente
confirió expresamente una atribución al Congreso, y éste actuó dentro de la
órbita de su competencia al regular una hipótesis para el retiro de la carrera,
en un ámbito donde cuenta con un amplio margen de configuración, pero nada hay
en sí mismo inconstitucional en que la norma acusada prevea que el abandono del
cargo es una causal de retiro del servicio del empleado, aún cuando esa misma
conducta pueda configurar una sanción disciplinaria. Conforme a lo
anterior, la Corte concluye que los cargos del demandante carecen de sustento,
por lo que la disposición acusada será mantenida en el ordenamiento.
VII.DECISIÓN En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos estudiados, el literal g) del artículo 37 de la ley 443 de 1998 NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE, INSÉRTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y
ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE.
ACLARACIÓN DE VOTO A
LA SENTENCIA C-088/02 NORMA-Criterios
esenciales para determinar naturaleza disciplinaria (Aclaración de voto) Para determinar la
naturaleza disciplinaria de una norma existen dos criterios esenciales: (i) el
criterio material y (ii) el criterio formal.
Naturalmente ellos no son excluyentes sino, por el contrario, pueden ser
concurrentes y complementarios. Según el primero, una norma es de carácter
disciplinario cuando: a) Constituye una sanción por la violación a un deber,
prohibición, inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitución y la
ley. b) Con la conducta fueron afectados, o al menos puestos
en grave peligro, los principios de la función pública. Por su parte,
atendiendo el criterio formal, lo anterior se presenta si: a) Existe
coincidencia axiológica y estructural con otra norma de naturaleza
disciplinaria. b) La consecuencia prevista en la norma es idéntica a la que
está señalada en la disposición disciplinaria. NORMA ADMINISTRATIVA-Connotaciones
disciplinarias (Aclaración de voto) Comparto los
planteamientos de la sentencia, de la cual actué como ponente. Sin embargo,
considero necesario aclarar mi voto por cuanto, si bien es cierto que los
propósitos de ambas normatividades (la disciplinaria y la del régimen de
carrera) son diversos, y que nada hay de inconstitucionalidad si una misma
conducta genera doble consecuencia negativa para el empleado de carrera, (cargo
genérico planteado en la demanda), hubiese sido deseable que la Corte abordara
un análisis más reposado sobre la naturaleza de la norma demandada, que
inevitablemente la llevaría a concluir su constitucionalidad, pero
condicionándola, como lo planteó el actor, a la necesidad de adelantar un
proceso disciplinario. Para ello era
necesario tomar en consideración el artículo 25-8 de la ley 200 de 1995, según
el cual el retiro del servicio de los empleados de carrera se producirá
"(...) Por declaratoria del vacancia del empleo en el caso de abandono del
mismo". También debió tenerse en cuenta la consecuencia prevista para esa
conducta: "Las faltas gravísimas serán sancionadas con terminación del
contrato de trabajo o de prestación de servicios personales, destitución,
desvinculación, remoción o pérdida de investidura." (Ley 200 de 1995,
art.32) Así, en el caso de la
norma demandada, es cierto que ella busca evitar traumatismos en la marcha de
la administración, debido a la ausencia del funcionario, y por ello autoriza la
declararatoria de vacancia, a fin de que el empleado
pueda ser reemplazado por otro que cumpla idóneamente la tarea, mientras que el
proceso disciplinario estaría dirigido ante todo a establecer la
responsabilidad individual del funcionario para imponerle la sanción
respectiva, para lo cual sería necesario un ingrediente adicional, es decir,
que la ausencia fuere injustificada. Y podría aducirse que las consecuencias
también son distintas, porque la declaratoria de vacancia retira del servicio
al empleado pero no configura ningún antecedente disciplinario, pues no fue
probada una falta disciplinaria, en tanto que la comprobación de la falta
disciplinaria conlleva entonces su incorporación a los antecedentes
disciplinarios de la persona. Lo anterior sugeriría
que dadas esas características, la divergencia entre la norma acusada de la ley
443 de 1998 y la norma de la ley 200 de 1995, llevaría a la siguiente
conclusión: Como las normas cumplen propósitos diversos, carece de sustento la
petición del demandante de que la Corte condicione la exequibilidad
de la disposición acusada, y en consecuencia la declaratoria administrativa de
vacancia del empleo no requiere que previamente se adelante un proceso
disciplinario. Sin embargo, esa
conclusión es apenas una falacia, pues si bien es cierto que existen
diferencias entre el régimen disciplinario y el régimen de carrera, la norma en
cuestión tiene connotaciones de carácter disciplinario. Así, para determinar la
naturaleza disciplinaria de una norma existen dos criterios esenciales: (i) el
criterio material y (ii) el criterio formal.
Naturalmente ellos no son excluyentes sino, por el contrario, pueden ser
concurrentes y complementarios. Según el primero, una norma es de carácter
disciplinario cuando: a.
Constituye una
sanción por la violación a un deber, prohibición, inhabilidad o
incompatibilidad prevista en la Constitución y la ley. b.
Con la conducta
fueron afectados, o a los menos puestos en grave peligro, los principios de la
función pública. Por su parte,
atendiendo el criterio formal, lo anterior se presenta si: a.
Existe coincidencia
axiológica y estructural con otra norma de naturaleza disciplinaria. b.
La consecuencia
prevista en la norma es idéntica a la que está señalada en la disposición
disciplinaria. Lo anterior cobra
marcada relevancia, porque si una norma es o no disciplinaria tiene
consecuencias diferentes, como la posibilidad de que la Procuraduría General de
la Nación asuma el control preferente en los términos del artículo 277-6 de la
Constitución, o la exigencia de agotar los procedimientos previstos para
sanciones disciplinarias, por ejemplo. Con estos elementos
de juicio, brevemente descritos, ha debido la Corte analizar específicamente la
naturaleza del literal g) del artículo 37 de la ley 443 de 1998, según el cual
el retiro del servicio de los empleados de carrera se producirá (...) "Por
declaratoria del vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo". A
partir de ello, era necesario entonces valorar la procedencia del condicionamiento
sugerido en la demanda. En cuanto al criterio
material, el análisis llevaría a las siguientes conclusiones: a) El retiro del
servicio no es otra cosa que la consecuencia directa para el empleado de
carrera que desatiende el deber de presentarse en la entidad para el
cumplimiento de sus tareas. b) La conducta omisiva pone en peligro, aunque no necesariamente afecta,
los principios de la función pública. Y desde la
perspectiva formal, se concluiría lo siguiente: a) La norma demandada
coincide axiológica y estructuralmente con el numeral 8º del artículo 25 de la
ley 200 de 1995, porque resulta claro que en uno y otro caso el propósito de la
ley consiste en asegurar el buen funcionamiento de la administración pública. b) La consecuencia
prevista en la norma demandada es el retiro del servicio, lo cual coincide con
la consecuencia prevista en la norma disciplinaria (Ley 200 de 1995, art.32). En este orden de
ideas, como la norma administrativa tiene connotaciones disciplinarias, la
declaratoria de vacancia exige que previamente deba ser tramitado un proceso de
esa naturaleza, lo cual no significa que necesariamente sea impuesta la sanción
por falta gravísima, pues para esta última se requiere que el abandono haya
sido injustificado, porque de ninguna manera puede desconocerse la necesidad de
aquel, so pena de vulnerar el debido proceso, tema sobre el cual la Corte
omitió adelantar un análisis que la hubiere llevado a esta conclusión. Fecha ut supra, EDUARDO MONTEALEGRE
LYNETT NOTAS PIE DE PÁGINAS: 1. Sentencia C-554 de
2001. MP Clara Inés Vargas Hernández. Fundamento 3.3. 2. Sentencia No. T-
413 de 1992. MP Ciro Angarita Barón, criterio
reiterado, entre otras, en las sentencias C-259 de 1995 y C-244 de 1996. 3. Sentencia C-244 de
1996. MP Carlos Gaviria Díaz. Consideración b) 4. Ver, entre otras,
las sentencias T-413 de 1992, C-060 de 1994, C-319 de 1994 y C-427 de 1994. 5. Ver sentencia
C-259 de 1995 6. Sentencia C-092 de
1997. MP Carlos Gaviria Díaz, Consideración B-3, criterio reiterado, entre
otras, en la sentencia T-880 de 2001. MP Clara Inés Vargas Hernández. 7. Sentencia C-280 de
1996. MP Alejandro Martínez Caballero, fundamento 3. En el mismo sentido, ver
las sentencias T-438 de 1992, C-417 de 1993, C-251 de 1994, C-244 de 1996 y
C-769 de 1998.. 8. Ver, entre otras,
las sentencias C-317 de 1995, C-334 de 1996 y C-769 de 1998 9. Ver, entre otras,
las sentencias T-438/92, C-195/93, y C-280 de 1996 10. Cfr., entre
muchas otras, las sentencias C-563 de 2000, C-356 de 2000, C-525 de 1995, C-356
de 1994 y C-130 de 1994. 11. Corte
Constitucional, Sentencia C-570 de 1997 MP. Carlos Gaviria Díaz. En el mismo
sentido, ver la Sentencia C-370 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero. 12. Corte
Constitucional, Sentencia C-486 de 2000 MP. José Gregorio Hernández Galindo. 13. Corte
Constitucional, Sentencia C-372 de 1999 MP. José Gregorio Hernández Galindo. |