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Sentencia C-312/03 COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No se configura SERVICIOS ESPECIALIZADOS A LAS MISIONES EN EL
EXTERIOR-Régimen legal FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS-Funciones designadas por el Gobierno FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS-Asignación de funciones puede tener un carácter
regular, o meramente transitorio u ocasional SERVICIOS ESPECIALIZADOS A LAS MISIONES EN EL
EXTERIOR-Marco legal no aclara cuál
es la naturaleza de sus tareas SERVICIOS ESPECIALIZADOS A LAS MISIONES EN EL EXTERIOR-Naturaleza dual de sus funciones El hecho de que sus funciones sean definidas por el
Gobierno Nacional y orientadas conjuntamente por el Ministro de Relaciones
Exteriores y un Ministro del ramo, para ser ejercidas en el servicio exterior,
resalta la naturaleza dual de sus funciones: están vinculadas al manejo de las
relaciones internacionales de Colombia y, además, al campo específico del
sector, ramo del ministerio o entidad gubernamental que asume sus emolumentos,
por ejemplo, relaciones internacionales y comercio exterior, relaciones
internacionales y defensa militar, para citar tan sólo los dos más comunes. SERVICIOS ESPECIALIZADOS A LAS MISIONES EN EL
EXTERIOR-Designados están sometidos
al régimen disciplinario general FUNCIONES DEL SERVICIO EXTERIOR-Prohibiciones Se les prohíbe, entre otras cosas, elevar protestas o
presentar reclamaciones de carácter formal en nombre del Gobierno o del
Ministerio de Relaciones Exteriores, sin haber recibido las correspondientes
instrucciones; ejercer profesión u oficio diferente al de las funciones que
legalmente le correspondan, salvo las de carácter docente cuando no interfieran
con el ejercicio de su encargo; o hacer uso particular de informaciones o
documentos no públicos que se hayan producido, recibido o conocido por razón
del servicio. Además, tampoco pueden actuar en calidad de encargados de
negocios de una misión en condición de interinidad. Por otra parte, los
funcionarios especializados están obligados a obtener permiso escrito previo
del Ministro de Relaciones Exteriores o del funcionario que éste delegare para
ser miembros de instituciones, sociedades y centros de carácter comercial o
político, o de cualquier otra índole distinta de la meramente social,
científica, literaria o docente, para renunciar a los privilegios, fueros e
inmunidades, o para prestar colaboración en periódicos y otros medios de
comunicación sobre temas que puedan comprometer al país, entre otras
actuaciones. FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS-Régimen de seguridad social FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS EN EL SERVICIO EXTERIOR-Designación no resulta contraria a los principios de
carrera administrativa REGIMEN DE CARRERA-Excepciones CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Competencia legislativa no supone facultad absoluta CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Naturaleza LEGISLADOR-Criterios
alternativos para exceptuar cargos del régimen de carrera administrativa El legislador, en ejercicio de su atribución
constitucional, pueda exceptuar determinados cargos del régimen general de
carrera administrativa y señalar los empleos que habrán de clasificarse como de
libre nombramiento y remoción, debe tener en cuenta dos criterios alternativos:
i) la naturaleza de las funciones que corresponden a cada cargo y ii) el grado
de confianza requerido para el ejercicio de sus responsabilidades. Bajo el
primer criterio, un cargo de libre nombramiento y remoción debe referirse a
funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional.
Bajo el segundo criterio, los cargos de libre nombramiento y remoción deben
implicar un alto grado de confianza, es decir, "de aquella que por la
naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado de reserva
por parte de la persona que las cumple." FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS-Desarrollo de funciones FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS-Criterio para establecer si se trata de cargos de
libre nombramiento y remoción FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS-En principio se trata de cargos de libre
nombramiento y remoción SERVICIOS ESPECIALIZADOS A LAS MISIONES EN EL
EXTERIOR-Designación de funcionarios
de carrera no transforma la naturaleza del cargo SERVICIOS ESPECIALIZADOS EN EL EXTERIOR-Designación de funcionarios no es incompatible con
la posibilidad de convocar un concurso de méritos FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS-Designación no desconoce el principio general de
carrera administrativa REGLAMENTO-Alcance
de la expresión EMPLEO PUBLICO-Definición de funciones debe hacerse siempre por un acto de alcance
general CARGOS DE AGREGADO, ADJUNTO, ASESOR Y CONSEJERO
ESPECIALIZADO-Definición de
funciones debe hacerse por vía general CARGOS DE AGREGADO, ADJUNTO, ASESOR Y CONSEJERO
ESPECIALIZADO-Funciones mediante
decreto ejecutivo viola el requisito de generalidad que exige la Constitución CARGOS DE AGREGADO, ADJUNTO, ASESOR Y CONSEJERO ESPECIALIZADO-Posibilidad de precisar tareas concretas dentro del
marco de las funciones generales NORMA ACUSADA-Decreto extraordinario en sentido material ya creó el cargo y sus
funciones deben ser determinadas por una norma de carácter general CARGOS DE AGREGADO, ADJUNTO, ASESOR Y CONSEJERO
ESPECIALIZADO-Posibilidad de
nombramiento de funcionarios especializados Sólo en el evento en que los cargos de agregado,
adjunto, consejero especializado y asesor hayan sido definidos previamente en
una norma de carácter general, y éstas sean las propias de un cargo de libre
nombramiento y remoción, en razón de la especial confianza o por corresponder a
funciones de orientación o conducción institucional, será posible efectuar el
nombramiento para estos cargos de funcionarios especializados. De tal manera
que sería contrario al artículo 122 de la Constitución que alguien fuera
nombrado en tales cargos sin que previamente la ley o reglamento se hubieran
detallado sus funciones de manera general. GOBIERNO-Imposibilidad
de establecer mediante decreto ejecutivo pago de los emolumentos de
funcionarios especializados Referencia:
expediente D-4286 Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 83 del Decreto Ley 274 de 2000,
"por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera
Diplomática y Consular". Actora:
Alba Raquel Medina Meza Magistrado
Ponente: Dr. MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA Bogotá,
D.C., veintidós (22) de abril de dos mil tres (2003). La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067
de SENTENCIA ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, la ciudadana Alba Raquel Medina Meza demandó el artículo
83 del Decreto Ley 274 de 2000, "por medio del cual se regula el Servicio
Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular". Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, I. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el artículo 83 del
Decreto Ley 274 de 2000 demandado por la actora en el presente proceso de
inconstitucionalidad: DECRETO 274 de 2000 (Febrero
22) Por el cual
se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y
Consular. EL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En
ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el art. 1o numeral
6º , de la ley 573 de 2000 DECRETA: (...) FUNCIONARIOS ESPECIALIZADOS ARTICULO 83.- Categorías.- El Gobierno Nacional,
mediante decreto ejecutivo en el cual se señalen las funciones respectivas,
podrá designar personas que presten servicios especializados a las Misiones en
el exterior. Tal designación se efectuará en una de las siguientes categorías: a. Agregado. b. Consejero Especializado. c. Adjunto. d. Asesor. PARAGRAFO.- En el decreto de nombramiento se indicará
la entidad u organismo que asumirá los gastos que ocasione la designación, así
como la categoría del servicio exterior a la cual se asimile dicho
nombramiento. II. La actora afirma que el artículo 83 del Decreto Ley
274 de 2000 es contrario a los artículos 13, 40, numeral 7, 122 y 125
constitucionales por las siguientes razones. En primer lugar, porque para la demandante la
disposición acusada desconoce el principio general para la provisión de cargos
para el servicio exterior con base en la comprobación de los méritos, las
calidades y el desempeño anterior. Señala la actora que "el gobierno
nacional no está facultado para designar mediante decreto ejecutivo a
ciudadanos colombianos que presten servicios especializados a las misiones en
el exterior sin que quienes sean designados participen en los obligatorios
concursos públicos que menciona el capítulo II del Decreto Ley 274 de
2000." Para la actora, esta forma de provisión de cargos especializados al
servicio de las misiones en el exterior viola el principio de igualdad. "Siendo entonces los cargos de funcionarios
especializados en el exterior, cuando se ocupan por ciudadanos colombianos,
empleos que deben someterse a público concurso, al igual que todos los cargos
de carrera diplomática y consular (...), no corresponde al señor Presidente de
la República designar mediante Decreto Ejecutivo a los ciudadanos colombianos
que deban desempeñar dichos empleos, pues estos cargos no son de libre
nombramiento y remoción del ejecutivo, por cuanto estos empleos requieren
obligatorio concurso y no se hayan relacionados en los numerales 1, 2, y 13 del
artículo 189 de nuestra Carta Política." En segundo lugar, afirma la demandante que la
disposición acusada no se encuentra dentro de ninguna de las excepciones que prevé
la ley para la provisión de cargos por fuera de la carrera diplomática. Según
la actora, como los cargos a que hace referencia la disposición acusada no
hacen parte de los cargos de libre nombramiento y remoción expresamente
señalados en el Decreto Ley 274 de 2000, necesariamente son cargos de carrera
administrativa. Los agregados, adjuntos y asesores especializados no se
desempeñan en ninguno de los cargos que señalan los literales a, b, c, d, e, f,
g, i y k del artículo 6 del Decreto Ley 274 de 2000.1 Sostiene
también la actora que por el desarrollo de sus funciones, tampoco "se
trata de cargos adscritos al despacho del Ministro o de los Viceministros, pues
estas funciones se prestan a las misiones en el exterior, ni son empleos de
apoyo en el exterior adscritos a los jefes de misión, pues entre el jefe de la
misión y los agregados, adjuntos o asesores no existe un grado considerable de
confianza o confidencialidad, pues la designación de agregados y adjuntos la
hace el Gobierno Nacional mediante Decreto Ejecutivo y no el jefe de la misión
en el exterior (literales h y j del artículo 6 y artículo 83 del Decreto Ley
274 de 2000)." Señala la demandante que los cargos mencionados tampoco se
encuentran dentro de las excepciones a los cargos de carrera administrativa que
enuncia el artículo 5 de la Ley 443 de 1998.2 Sostiene la actora que en la sentencia C-368 de 1996,
MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, se declaró exequible el literal b del numeral 2
del artículo 5 de la Ley 443 de 1998, en el entendido de que los empleos
mencionados en dicha disposición "podrían ser de libre nombramiento y
remoción si son ocupados por personas que no tengan la nacionalidad
colombiana." En la misma sentencia, señala la actora, "se indicó que
cuando los cargos vayan a ser designados –como sería siempre la situación de
los agregados o adjuntos militares o de policía, pues para ser militar o
policía en nuestro país se requiere ser colombiano- se tendrá que cumplir
totalmente con los requisitos propios de la carrera, de tal manera que siempre
se respete y garantice el derecho a competir en igualdad de condiciones, entre
nacionales colombianos que acrediten título universitario oficialmente
reconocido, hayan definido su situación militar si son varones y hablen y
escriban correctamente, además del español, otro idioma de uso
diplomático." Agrega la demandante que "escoger libremente a
estos funcionarios no garantiza la eficacia y la eficiencia ni el adecuado
cumplimiento de los fines que la Constitución impone al Estado, pues de acuerdo
con los decretos que regulan las normas de carrera del personal de oficiales y
suboficiales, éstos no son formados, ni entrenados, ni capacitados para ocupar
cargos diplomáticos o de carrera administrativa, pues la carrera especial que
integran, tiene fines constitucionales y legales diferentes." En tercer lugar, sostiene la actora que el artículo
83 cuestionado, "infringe el artículo 122 de III. INTERVENCIONES 1.
Ministerio de Relaciones Exteriores Dentro del término previsto para el efecto, el Jefe
de Para el interviniente, dado que la sentencia C-292 de
2001, MP: Jaime Córdoba Triviño se pronunció sobre la exequibilidad del Decreto
274 de 2001, se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, por lo
cual es improcedente efectuar un análisis de fondo sobre la materia demandada
en el actual proceso. Como sustento de tal afirmación cita algunos apartes de
la mencionada sentencia en donde se hace referencia a las excepciones al
principio general de pertenencia a la carrera, así como a las características
de los empleos de libre nombramiento y remoción (Punto 2 de las Consideraciones
de la Corte Constitucional). Como conclusión, el apoderado del Ministerio de
Relaciones Exteriores afirma lo siguiente: "este Ministerio observa que
los cargos establecidos en la norma demandada pueden ser de libre nombramiento
y remoción, dado que cumplen con los requisitos planteados en la sentencia
C-292 de 2001, esto es creados de manera específica, según el catálogo de
funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de
manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan
políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria
confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades y bajo el
principio de racionalidad, que no obstruye el desarrollo de la carrera
diplomática y consular." 2.
Ministerio de Defensa Nacional El Ministerio de Defensa Nacional, mediante apoderado
especial, solicita a Para el interviniente el artículo 83 demandado es
desarrollo de la facultad constitucional del Presidente de la República para
dirigir las relaciones internacionales y de nombrar a los agentes diplomáticos
y consulares, "que legitiman al poder ejecutivo para adelantar políticas
fundadas en una clara autonomía para designar a los titulares de cargos
diplomáticos, consulares o para cumplir misiones especiales del servicio en el
exterior." La autonomía e independencia del Presidente de la
República en el ejercicio de esta facultad permite, según el apoderado del
Ministerio de Defensa, "que los funcionarios encargados de representar a
nuestra nación ante gobiernos extranjeros se vean sometidos única y
exclusivamente a recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos
impartidos por parte de la autoridad suprema del órgano ejecutivo del poder
público, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades de
sus competencias legales y constitucionales." Sostiene también el interviniente que el artículo cuestionado
es un desarrollo coherente y armónico de las competencias del órgano ejecutivo
de que trata el numeral 2 del artículo 189 de la Constitución. "[L]as
disposiciones acusadas regulan algunos aspectos relacionados con la facultad
del gobierno nacional que le señalan su competencia para designar unas
categorías especiales de funcionarios en el servicio exterior y fijarle sus
funciones; en realidad este artículo describe funciones del Presidente de la
República y su Ministro de Relaciones Exteriores y en ejercicio de ellas están
facultados para designar algunos funcionarios que tendrán funciones especiales
para el buen funcionamiento de la representación del Estado en el
exterior." Sostiene también el interviniente que la designación
de miembros de las Fuerzas Militares como funcionarios especializados para que
ejerzan las funciones especiales que les encarga el Gobierno Nacional, no rompe
con los principios de autonomía e independencia en el manejo de las relaciones
internacionales. "[E]l Presidente de la República, el Ministro de
Relaciones Exteriores y el Ministro de Defensa Nacional, en ejercicio de su
competencia funcional, prevista en la Constitución y la ley, como órganos de la
rama ejecutiva, pueden designar a esta clase de servidores públicos para que
justamente por su conocimiento, experiencia o especialidad cumplan en el
servicio exterior las funciones especiales para las que se han designado, en
los términos del artículo 83 del Decreto 274 de 2000." Finalmente, sostiene el interviniente que la materia
regulada por el artículo 83, guarda unidad normativa con las facultades
extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la Ley 573 de
2000, pues todos los apartes demandados tienen conexidad causal, teleológica y
sistemática con la materia de la ley de facultades, por lo cual no vulnera
disposición constitucional alguna. 3.
Departamento Administrativo de Dentro de la oportunidad conferida para el efecto, el
Departamento Administrativo de Para el interviniente, el artículo 83 demandado
"fue expedido en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas
al Ejecutivo mediante la Ley 573 de 2000"y, por lo tanto, "el
Presidente de la República podía dictar las normas que regulan el servicio
exterior de la República, su personal de apoyo, la carrera diplomática y
consular, así como establecer todas las características y disposiciones que
sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal." "En desarrollo de esta facultad es que el
Ejecutivo estableció los llamados funcionarios especializados, los cuales
mediante decreto ejecutivo se les señalan las funciones respectivas que deberán
cumplir las personas que sean designadas para que presten servicios
especializados a las misiones en el exterior." IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE El Procurador General de la Nación solicita a la
Corte que declare la exequibilidad del artículo 83 del Decreto 274 de 2000, por
las siguientes razones. Para la Vista Fiscal, la demanda plantea tres
problemas jurídicos que debe resolver la Corte: "1) Si al facultar el
legislador al Gobierno Nacional para que mediante decreto ejecutivo designe a
las personas que deberán prestar servicios especializados a las misiones en el
exterior y señalar las funciones respectivas, se trasgrede el mandato
constitucional según el cual los empleos públicos deben tener funciones
detalladas en la ley o reglamento. 2) Determinar si los cargos de agregado,
adjunto y asesor a los que aluden los literales a), c) y d) del artículo 83
acusado, son de carrera, y por tanto, si lo dispuesto en la norma acusada
desconoce el artículo 125 Superior, porque su selección no se hace por el
sistema de concurso público. 3) Si al facultarse al Ejecutivo para que en el
decreto de nombramiento de los funcionarios especializados se indique la
entidad u organismo que asumirá los gastos que ocasione su designación,
desconoce el principio constitucional contenido en el artículo 122 Superior que
exige que para proveer los cargos de carácter remunerado se requiere que estén
contemplados en la respectiva planta de personal y previstos sus emolumentos en
el presupuesto correspondiente." En cuanto al primer cargo, con base en la sentencia
C-195 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, afirma el Procurador General que en
virtud de la institucionalización de la carrera administrativa como regla
general para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado,
"los cargos de libre nombramiento y remoción son una excepción y para que
ellos se puedan instituir es necesarios que: i) tengan fundamento legal, es
decir, que el legislador atendiendo a criterios razonables y proporcionados
establezca con precisión tales cargos, bien sea en atención a la naturaleza del
cargo o las implicaciones de sus funciones, sin que con ello se pueda
contravenir la esencia misma del sistema de carrera, o sea que la ley no está
legitimada para convertir la regla general en excepción; ii) debe existir un
principio de razón suficiente que justifique al legislador para consagrar el
cargo como de libre nombramiento y remoción, para evitar la arbitrariedad y el
desconocimiento de los preceptos del Ordenamiento Superior; y iii) la confianza
necesaria para el ejercicio de la función o que ésta implique la adopción de
decisiones políticas. En estos casos, el cabal desempeño de la labor asignada
debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a
su permanente vigilancia y evaluación, para que cuando lo estime conveniente y
prudente, pueda hacer uso de su potestad discrecional de remoción." De lo anterior, infiere el representante del
Ministerio Público que para la exclusión de un cargo o función del régimen de
carrera se requiere que "la naturaleza del cargo y el ámbito de las
funciones correspondientes, se relacionen con funciones de orientación
política, de dirección u orientación institucional (C-808 de 2001), en una
palabra, representa un cargo de dirección, en cuyo ejercicio se adoptan
políticas o directrices fundamentales; adicionalmente, habrán otros empleos en
los que si bien dichas funciones no están presentes, el elemento confianza es
primordial para el desarrollo de la función, lo que implica que no pueden ser
ejercidos por personas que estén en la carrera. En el último caso, no se habla
de la confianza inherente al cumplimiento de toda la función pública, que
constituye precisamente uno de los pilares de la carrera, ya que el servidor
público que es nombrado o promovido por sus méritos, va acumulando un fuerte
sentido de pertenencia institucional, sino de la confianza intrínseca al manejo
de los asuntos inherentes al exclusivo ámbito de la reserva y cuidado que
requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuyo ámbito se
toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente al que se haya
vinculado el respectivo funcionario (C-292 de 2001). Por tanto, el régimen
exceptivo debe ser claro, perentorio y establecido con criterios razonables a
través de los cuales se proteja la administración y el interés general, y que
no se desvirtúe la esencia propia del principio general de carrera
administrativa consagrado por el constituyente del 91." En cuanto al segundo cargo, el Procurador concluye
que los funcionarios especializados están subordinados al jefe de la misión,
cumplen tareas atinentes al sector peculiar de su actividad y asisten en esa
materia al jefe de misión, razón por la cual no pueden emprender gestión alguna
ante el gobierno respectivo sin el conocimiento de éste. Para el Procurador,
estos funcionarios son asesores especializados en materias específicas que se
destacan ante ciertas misiones diplomáticas que requieren de sus servicios, en
consideración a las actividades, negocios o asuntos que trate. De estas características infiere el representante del
Ministerio Público que existen cargos ubicados por fuera de la planta de
personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, ya sea que se trate de cargos
de libre nombramiento y remoción adicionales, o de carrera diplomática,
consular y administrativa, que pueden ser vinculados a las misiones en el
exterior para prestar un servicio especializado. La Vista Fiscal sustenta la
anterior afirmación, citando el artículo 85 del Decreto 274 de 2000, que
establece "que para el ejercicio de las funciones en calidad de
funcionario especializado se aplicará lo previsto en el parágrafo 3 del
artículo 63, esto es, que "cuando hubiere funcionarios en el servicio
exterior no pertenecientes a la planta del Ministerio de Relaciones Exteriores,
las relaciones con las entidades administradoras de la seguridad social estarán
a cargo de la entidad u oficina que sufrague los gastos del funcionario." " Por lo anterior, concluye el Procurador, "para
el Ministerio Público es razonable y proporcional que se faculte al Gobierno
Nacional (artículo 115 constitucional), para que mediante decreto designe a las
personas que presten servicios especializados a las misiones en el exterior y
en el mismo acto administrativo, defina las funciones, sin que ello implique la
creación de un nuevo cargo, pues, (...) éstos no pertenecen a la planta de
personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, pero sí pertenecen al servicio
exterior, en consideración a que contribuyen al desarrollo de la política
exterior de Colombia al prestar servicios especializados en las misiones
colombianas destacadas ante otro Estado u organismo internacional." Según el representante del Ministerio Público,
"este precepto no contraría el Ordenamiento Superior, pues de una parte el
Presidente de la República como Jefe de Estado y supremo director de las
relaciones internacionales, debe ejercer la potestad de nombrar tanto a sus
agentes diplomáticos, como al personal especializado cuando las circunstancias
lo exijan, resulte conveniente y necesario para el manejo de la política
exterior (...)." Adicionalmente, el Presidente "debe tener la
posibilidad de delimitar las funciones a cumplir (...) ya que las circunstancias
que imponen la designación de este servidor son especiales", por lo cual
el decreto ejecutivo en el que se designa al funcionario constituye "el
fundamento normativo que delimite las tareas asignadas al servidor nombrado en
los servicios especializados, el cual no podrá ejercer funciones distintas a
las mismas (artículo 121 Superior)." Este funcionario especializado
también es un funcionario de absoluta confianza, "pues en ocasiones se
convierten en funcionarios políticos, en el sentido de representar la vocería
del Jefe del Estado en algunos asuntos específicos o especiales, pero actuarán
bajo la inmediata dirección del jefe de misión y le prestarán a éste la
asistencia dentro de sus especialidades, en aspectos de particular
trascendencia en el ámbito internacional, tanto a nivel de otros Estados como
de organismos internacionales." Para el Procurador General, estos funcionarios
especializados son distintos del personal de servicio administrativo en el
exterior, definidos por el artículo 7 del Decreto 10 de 1992, excluidos del
régimen de carrera, siempre que fueren desempeñados por ciudadanos no
colombianos (Sentencia C-368 de 1999). "Frente a los funcionarios
especializados tenemos que son una nueva modalidad que incluye el estatuto del servicio
en el exterior, para facilitar el cumplimiento de la política exterior a cargo
del Jefe de Estado, cuya inclusión en las condiciones previstas en el precepto
impugnado se aviene a la Carta. Bajo estas consideraciones, (...) en atención a
la función misma a desarrollar o cumplir por el funcionario especializado que
exige una confianza plena y total del Jefe de Estado, ello justifica que su
cargo sea de libre nombramiento y remoción, sin que ello implique
desconocimiento de las previsiones contenidas en el artículo 125
constitucional; más aún, corresponde al Presidente de la República nombrar a
las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por
concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la
Constitución o la ley (artículo 189, numeral 13 de la Carta)." Finalmente, en relación con el tercer cargo, sostiene
el Procurador General que "el funcionario designado para prestar servicios
especializados pertenece a la planta de personal de otra entidad del Estado, razón
por la cual el parágrafo del artículo 83 acusado dispone que el decreto de
nombramiento indicará la entidad u organismo que asumirá los gastos que
ocasione la designación, así como la categoría del servicio exterior al cual se
asimile dicho nombramiento. (...) De ahí, que es necesario que la designación
que se haga a través de decreto precise la entidad u organismo que asumirá los
gastos que asume (sic) la designación, es decir, que perciba la remuneración
prevista para el cargo que inicialmente desempeñe, más la categoría del
servicio exterior, pues estipular lo contrario conllevaría el desconocimiento
de la protección especial que debe brindarle el Estado al trabajo (...)." V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1.
Competencia La Corte es competente para conocer del proceso de la
referencia, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 241, numeral 4, de la
Constitución Política. 2.
Problema jurídicos Para la demandante, la norma acusada es inexequible
por dos razones: (i) porque permite que los cargos a los que se refiere el
artículo 83 demandado -a pesar de no estar dentro de las excepciones al régimen
de carrera- sean provistos mediante decreto ejecutivo del Gobierno Nacional,
sin previo concurso de méritos; y (ii) porque permite que la asignación de las
funciones de tales funcionarios y su remuneración se haga en el decreto que los
designa, sin que dichas funciones hayan sido previamente establecidas en Para el Procurador y los demás intervinientes, la
disposición demandada es exequible por las siguientes razones: (i) porque el
Presidente de la República, como supremo director de las relaciones
internacionales puede designar tanto a sus agentes diplomáticos, como al
personal especializado cuando ello resulte conveniente y necesario para el
manejo de la política exterior; (ii) porque la designación de tales
funcionarios no excluye a quienes pertenecen a la carrera, ya sea la
administrativa, la diplomática y consular, o cualquier otra carrera
especializada; (iii) porque la realización de "servicios especializados
implica el ejercicio de un cargo de especial confianza, que autoriza que tales
funcionarios también puedan ser de libre nombramiento y remoción. La Corte acoge los problemas jurídicos propuestos por
el Procurador General de la Nación, así: -
¿Resulta contrario al principio general de la provisión de cargos públicos
mediante concurso que establece el artículo 125 de -
¿Se trasgrede el mandato constitucional contenido en el artículo 122 de -
¿Desconoce el principio constitucional contenido en el artículo 122 Superior
que exige que para proveer los cargos de carácter remunerado éstos se
encuentren contemplados en la respectiva planta de personal y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente, que la norma cuestiona faculta
al Ejecutivo para que en el decreto de nombramiento de los funcionarios
especializados indique la entidad u organismo que asumirá los gastos que
ocasione su designación? Con el fin de resolver estos tres problemas, la Corte
(i) describirá brevemente el régimen legal aplicable a quienes sean designados
para prestar servicios especializados a las Misiones en el exterior; (ii)
precisará los principios constitucionales que rigen la carrera y el
establecimiento de cargos de libre nombramiento y remoción y determinará si la
designación de estos funcionarios especializados mediante decreto desconoce
alguno de estos principios; (iii) examinará el alcance de la expresión
"ley o reglamento" a la que se refiere el artículo 122 constitucional
y determinará si la asignación de funciones y la definición de la entidad
responsable de los emolumentos de los funcionarios especializados mediante
decreto ejecutivo es contraria a la Carta. Antes de proceder al análisis descrito, dado que uno
de los intervinientes afirma que en el proceso ha operado el fenómeno de la
cosa juzgada constitucional, pasa la Corte a examinar este punto previamente. 1.
La cosa juzgada constitucional Sostiene el apoderado del Ministerio de Relaciones
Exteriores que la decisión de PRIMERO. Declárase EXEQUIBLE el Decreto 274 de 2000 en
cuanto no excedió las facultades conferidas al Presidente de la República por
el numeral 6 del artículo 1 de la Ley 573 de 2000, con excepción de la
frase "salvo las particularidades contempladas en este Decreto"
contenida en el artículo 63, los parágrafos 2, 3 y 4 del mismo artículo y los
artículos 64, 65, 66 y 67, los que se declaran INEXEQUIBLES. En este fallo la Corte rechazó el cargo general de
inconstitucionalidad contra el Decreto 274 de 2000 por exceso en el ejercicio
de las facultades extraordinarias, por considerar que "(...) no hay lugar a declarar la
inexequibilidad de la totalidad del Decreto 274 de 2000 pues existe una clara
relación de correspondencia entre las facultades concedidas por la instancia
legislativa y aquellas ejercidas por el ejecutivo y ello es así al punto que
los distintos ámbitos que fueron regulados en ese decreto constituyen ejercicio
legítimo de las facultades otorgadas. No obstante esa genérica correspondencia, la Corte
considera que la autorización conferida al ejecutivo para dictar normas que
regulen el régimen de personal de quienes atienden el servicio exterior de la
república o le prestan apoyo o hacen parte de la carrera diplomática y
consular, no contempla la posibilidad de regular el régimen salarial y
prestacional que es materia distinta, reservada por la Carta al Congreso de la
República (Artículo 150, numeral 19, literal e), y propia de una ley
marco." 4 Por lo tanto, si bien hubo un pronunciamiento general
sobre el Decreto 274 de 2000, respecto de los cargos por supuesto exceso en el
ejercicio de las facultades extraordinarias, la Corte no hizo ningún
pronunciamiento en relación con la constitucionalidad del artículo 83
cuestionado en este proceso, por lo cual no ha operado la cosa juzgada
constitucional. Por lo anterior, pasa la Corte a analizar la norma
cuestionada siguiendo el esquema planteado. 2.
El régimen legal de quienes sean designados para prestar servicios
especializados a las Misiones en el exterior El marco legal de quienes sean designados para
prestar servicios especializados a las Misiones en el exterior se encuentra en
el Capítulo IV del Decreto Ley 274 de 2000, bajo la denominación general de
"Funcionarios Especializados". Este capítulo consagra, entre otras
materias, el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios que hacen parte
del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular, incluidos los
funcionarios especializados, así como las actuaciones que requieren permiso
previo y las prohibiciones especiales. El Decreto 274 de 2000 también regula el
orden de precedencia de los funcionarios en cada representación diplomática,
así como su subordinación al jefe de la misión.5 Los funcionarios especializados realizan, según el
artículo 83 demandado, las tareas particulares que le asigne el Gobierno
Nacional, es decir, el Presidente de la República, el Ministro de Relaciones
Exteriores y el Ministro del ramo a cuya planta de personal corresponda asumir
los costos de la remuneración de dicho funcionario. El cumplimiento de esas
funciones se hará de conformidad con las instrucciones, los criterios
orientadores y las políticas que les señalen tanto el Ministro de Relaciones
Exteriores, como el Ministro respectivo. Con el fin de mantener una adecuada
coordinación de los funcionarios del servicio exterior, el Ministerio de
Relaciones Exteriores informará de tales políticas al Jefe de Misión
correspondiente.6 Pueden ser designados en los cargos de agregado,
consejero especializado, adjunto o asesor.7 La asignación de
funciones puede tener un carácter regular, o meramente transitorio u ocasional.8 El marco legal que regula a quienes sean designados
para prestar servicios especializados a las Misiones en el exterior no aclara
cuál es la naturaleza de sus tareas. No obstante lo anterior, el hecho de que
sus funciones sean definidas por el Gobierno Nacional y orientadas
conjuntamente por el Ministro de Relaciones Exteriores y un Ministro del ramo,
para ser ejercidas en el servicio exterior, resalta la naturaleza dual de sus
funciones: están vinculadas al manejo de las relaciones internacionales de
Colombia y, además, al campo específico del sector, ramo del ministerio o
entidad gubernamental que asume sus emolumentos, por ejemplo, relaciones
internacionales y comercio exterior,9 relaciones internacionales y
defensa militar, para citar tan sólo los dos más comunes. Según el Decreto 274 de 2000, quienes sean designados
para prestar servicios especializados a las Misiones en el exterior están
sometidos al régimen disciplinario general,10 y, cuando se trate de
servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, pueden ser
sancionados cuando causen un perjuicio serio a los propósitos que orientan el
servicio exterior por violación de las obligaciones y prohibiciones
establecidas en el Decreto Ley 274 de Por otra parte, los funcionarios especializados están
obligados a obtener permiso escrito previo del Ministro de Relaciones
Exteriores o del funcionario que éste delegare para ser miembros de
instituciones, sociedades y centros de carácter comercial o político, o de
cualquier otra índole distinta de la meramente social, científica, literaria o
docente, para renunciar a los privilegios, fueros e inmunidades, o para prestar
colaboración en periódicos y otros medios de comunicación sobre temas que
puedan comprometer al país, entre otras actuaciones.14 En cuanto al régimen de seguridad social de los
funcionarios especializados, el Decreto 274 de 2000 establece que deben estar
afiliados a los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales, de
acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993. El pago de los aportes
corresponderá al Ministerio de Relaciones Exteriores cuando se trate de
funcionarios pertenecientes a ese ministerio, o con cargo al presupuesto de la
entidad u oficina que sufrague los gastos del funcionario, cuando se trate de
funcionarios no pertenecientes a dicha planta de personal.15 De este régimen se concluye que quienes sean
designados para prestar servicios especializados a las Misiones en el exterior:
1) cumplen en el servicio exterior, tareas vinculadas tanto con el manejo de
las relaciones internacionales como con el sector particular al cual éstos
pertenezcan; 2) el cumplimiento de las funciones a ellos asignadas también
implica un alto grado de confianza; 3) están sometidos a las obligaciones y
prohibiciones comunes a todos los servidores públicos destinados al servicio
exterior; 4) están subordinados al jefe de misión y; 5) sus funciones pueden
tener un carácter meramente transitorio u ocasional. Recordado el marco legal de estos funcionarios, pasa
la Corte a precisar los principios constitucionales que rigen la carrera y el
establecimiento de cargos de libre nombramiento y remoción y a determinar si su
designación mediante decreto desconoce alguno de estos principios. 3.
La designación de funcionarios especializados en el servicio exterior no
resulta contraria a los principios de carrera administrativa Para la actora el hecho de que los funcionarios
especializados en el exterior sean designados mediante decreto ejecutivo del
Gobierno Nacional, es contrario al principio constitucional de provisión de
cargos mediante concurso de méritos. Según la actora, este tipo de
funcionarios, tanto por la forma como deben realizar sus funciones como porque
el cumplimiento de las mismas no implica una especial confianza, no se
encuentran bajo ninguna de las excepciones al régimen de carrera que autorizan
que se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción. La Corte considera que el cargo no está llamado a prosperar,
como pasa a examinarse, no solo porque la norma cuestionada se ajusta a los
principios constitucionales que rigen la carrera administrativa, sino además
porque las conclusiones a las que llega la actora parten de una interpretación
equivocada del texto legal. El artículo 125, inciso primero, de la Constitución,
establece como regla general el sistema de carrera, al señalar: "Los empleos en los órganos y entidades del
Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley". Teniendo en cuenta la existencia de cargos de
dirección, que por su naturaleza implican un régimen distinto al de carrera, el
Constituyente prescribió cuatro excepciones: a) los empleos de elección
popular; b) los de libre nombramiento y remoción; c) los trabajadores
oficiales, y d) los demás que determine la ley.16 La Corte Constitucional ha establecido que la
competencia legislativa para la definición de cargos de libre nombramiento y
remoción no supone una facultad absoluta que pueda desvirtuar la propia regla
general de la carrera administrativa. Así, en atención a los límites a los que
debe someterse el legislador cuando hace uso de la facultad otorgada por la Constitución,
la Corte ha sostenido que está "facultado constitucionalmente para
determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no
altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden
constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni
afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema."17 La
Corte ha precisado la naturaleza de los cargos públicos de libre nombramiento y
remoción en los siguientes términos: "Estos cargos, de libre nombramiento y remoción,
no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de
funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de
manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan
políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria
confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este
último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda
función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera
pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el
grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al
manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado
que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se
toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata.18 Por ello, la Corte ha establecido de manera reiterada
que, para que el legislador, en ejercicio de su atribución constitucional,
pueda exceptuar determinados cargos del régimen general de carrera
administrativa y señalar los empleos que habrán de clasificarse como de libre
nombramiento y remoción, debe tener en cuenta dos criterios alternativos: i) la
naturaleza de las funciones que corresponden a cada cargo y ii) el grado de
confianza requerido para el ejercicio de sus responsabilidades.19
Bajo el primer criterio, un cargo de libre nombramiento y remoción debe
referirse a funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación
institucional. Bajo el segundo criterio, los cargos de libre nombramiento y
remoción deben implicar un alto grado de confianza, es decir, "de aquella
que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado
de reserva por parte de la persona que las cumple."20 Así, en la sentencia C-1177 de 2001, MP: Álvaro Tafur
Gálvis, "El ejercicio de esta atribución exceptiva a
efectos de señalar dentro de los cargos y empleos estatales los que habrán de
considerarse como de libre nombramiento y remoción tiene que reunir, entonces,
dos tipos de consideraciones. De una parte, como ya se hizo mención, debe
tratarse del cumplimiento de funciones directivas, de manejo, de conducción u
orientación institucional y, de otra parte, ha de referirse a aquellos cargos
en los cuales es necesaria la confianza de los servidores que tienen a su cargo
esa clase de responsabilidades." Más recientemente, en la sentencia C-161 de 2003, MP:
Alfredo Beltrán Sierra, la Corte Constitucional resumió la línea
jurisprudencial de esta Corporación para examinar si un cargo podía ser de
libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos: "la Corte reiterando su línea jurisprudencial ha
establecido que el legislador en ejercicio de su atribución constitucional para
exceptuar del régimen general de carrera administrativa y señalar dentro de los
empleos del Estado los que habrán de clasificarse como de libre nombramiento y
remoción, debía acudir a dos tipos de consideraciones: i) que se debe tratar
del cumplimiento de funciones directivas, de manejo, de conducción u
orientación institucional; y, ii) que ha de referirse a los cargos o empleos en
los cuales sea necesaria la confianza de los servidores públicos que tienen a
su cargo esa clase de responsabilidades." En el caso bajo estudio, los cargos de agregado,
consejero especializado, asesor o adjunto, no aparecen definidos expresamente
en el Decreto Ley 274 de 2000 como cargos que impliquen el ejercicio de
funciones de dirección, conducción u orientación institucionales. Sin embargo,
la asignación de este tipo de funciones puede hacerse en la norma de carácter
general que los define. Según el marco legal general que rige estos cargos,
aun cuando el ejercicio de sus funciones implican un cierto grado de autonomía,
(i) las funciones especializadas que cumplen estos servidores deben ser
realizadas de conformidad con las orientaciones, directrices y políticas que
les fijen el Ministro de Relaciones Exteriores y el Ministro del ramo
respectivo (artículo 84, Decreto 274 de 2000); (ii) estos servidores no tienen
funciones de representación diplomática (artículo 85, parágrafo, Decreto 274 de
2000) ni pueden presentar reclamaciones formales o realizar actuaciones que
comprometan al Estado colombiano sin instrucciones ni autorización previas
(artículo 81, literal a), Decreto 274 de 2000); y, además, (iii) están
subordinados a los jefes de misión, y a otros funcionarios de la representación
diplomática, según el orden de precedencia que establece el decreto (artículo
87, Decreto 274 de 2000). No obstante en este caso, es el grado de confianza
que exige el cumplimiento de sus funciones, el criterio principal para
establecer si se trata de cargos de libre nombramiento y remoción. La finalidad
general para la cual el Gobierno Nacional asigna las funciones para su
ejercicio en el exterior y las orientaciones concretas a las que está sujeto,
son indicativas de un alto grado de confianza entre el Gobierno Nacional y el
funcionario designado para tales efectos. Por lo tanto, teniendo en cuenta la naturaleza del
encargo especializado que se le asigna a estos funcionarios
y la consecuente particular confianza requerida para el cumplimiento de sus
responsabilidades, en principio, se trata de cargos de libre nombramiento y
remoción. Lo anterior no impide, si así lo prevé la norma de carácter general
que los define, que se les pueda asignar, además, funciones que impliquen
dirección, conducción u orientación institucional. Tampoco impide que tales
cargos sean ocupados por funcionarios que pertenezcan a la carrera
administrativa, o a cualquiera de las carreras especializadas. Contrario a lo
que afirma la actora, nada en el artículo 83 demandado, o en las demás
disposiciones del Decreto Ley 274 de 2000 que regulan a los funcionarios
especializados, impide que funcionarios de carrera sean designados en estos
cargos. La designación de funcionarios de carrera para
prestar servicios especializados ante las Misiones diplomáticas en el exterior,
no transforma la naturaleza del cargo, ni lleva a la exclusión de ese servidor
de la carrera a la que pertenece. En estos eventos, el funcionario de carrera
será comisionado para cumplir la misión especial que le asigne el Gobierno
Nacional, de conformidad con el marco legal vigente para esta situación
administrativa.21 La designación de funcionarios para desempeñar
servicios especializados en el exterior tampoco es incompatible con la
posibilidad de convocar un concurso de méritos. La norma demandada no excluye
esta posibilidad. Por lo tanto, siempre que la norma de carácter general
respete los criterios definidos para el establecimiento de cargos de libre
nombramiento y remoción, los agregados, adjuntos, asesores y consejeros
especializados que se designen en el exterior pueden desempeñar funciones de
dirección o de confianza. Lo anterior invita a que la designación de
funcionarios especializados se haga dándole prioridad a la idoneidad de quien
habrá de desempeñar este tipo de funciones. Es responsabilidad del nominador
garantizar que quien sea escogido para cumplir las funciones especializadas
cuente con las aptitudes y capacidades necesarias para el cabal desempeño del
cargo. Para ello puede acudir a distintos mecanismos tales como nombrar a
funcionarios de carrera, diseñar criterios y métodos para evaluar los méritos
de los aspirantes, o designar a personal reconocido como altamente calificado
para el cumplimiento de la misión especializada. Por lo anterior, la Corte rechaza el cargo relativo
al desconocimiento del principio general de carrera administrativa. No
obstante, condicionará la constitucionalidad de la disposición acusada en el
sentido de que las funciones que les asigne previamente la norma de carácter
general a los cargos de agregado, adjunto, asesor y consejero especializado,
deberán ser las propias de un cargo de libre nombramiento y remoción, en razón
de la especial confianza que ellas decretan o por corresponder a funciones de
orientación o conducción institucional. Pasa la Corte a examinar si la asignación de
funciones a quienes sean designados para prestar servicios especializados en el
exterior mediante decreto ejecutivo, es contraria al artículo 122 de la Carta,
como lo afirma la demandante. 4.
El alcance de la expresión "reglamento" en el artículo 122 de Sostiene la demandante que la expresión
"mediante decreto ejecutivo en el que se señalen las funciones
respectivas" contenida en el inciso primero del artículo 83 del Decreto
274 de 2000 permite que la asignación de funciones para desempeñar servicios
especializados en el exterior se haga sin que dichas funciones hayan sido
previamente establecidas en De conformidad con el artículo 122 constitucional,
"no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento." Según la jurisprudencia de esta Corporación, la referencia a
la ley o reglamento como fuente para la definición de las funciones de cada
empleo público, no excluye la posibilidad de que la administración especifique
las funciones y responsabilidades al designar un funcionario para ejercer un
determinado empleo público. En efecto, tal como lo reconoció la Corte en la
sentencia C-447 de 1996, nuestra Carta Política emplea el término reglamento
con distintas acepciones: (i) en los artículos 122 y 123 al referirse a los
reglamentos de la función pública;22 (ii) en el artículo 151, entre
otros, al referirse al reglamento del Congreso;23 (iii) en el
numeral 11 del artículo 189 Superior, al referirse a la potestad reglamentaria
del Presidente de la República;24 (iv) en los artículos 235, numeral
6; 237, numeral 6; 241, numeral 11, y 265, numeral 11, respectivamente, al
referirse a los reglamentos de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de
Estado, de la Corte Constitucional, y del Consejo Nacional Electoral;25
y (v) en el artículo 257, al referirse a la función del Consejo Superior de la
Judicatura de dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento
de la administración de justicia.26 En la sentencia C-447 de 1996, MP: Carlos Gaviria
Díaz, la Corte señaló el alcance de la expresión "reglamento"
empleada en el artículo 122 constitucional, en los siguientes términos: El reglamento, ha sido definido por la doctrina, como
el conjunto de normas generadoras de situaciones jurídicas generales, dictadas
por la Administración, o por los distintos organismos del Estado o del Poder
Público, que no ostentan la potestad legislativa. (...) (...) (...), la Constitución alude al Reglamento en otros
preceptos, por ejemplo en el artículo 151 al ordenar que por medio de ley
orgánica se expida el "Reglamento del Congreso y de cada una de las
Cámaras", los cuales difieren de los reglamentos de la administración. También aparecen los reglamentos que debe expedir el
Consejo de la Judicatura "para el eficaz funcionamiento de la
administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones
internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites
judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en
los aspectos no previstos por el legislador" (art.257-3); y los que debe
expedir la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de
Estado, el Consejo Nacional Electoral dentro del campo de su organización
interna (arts. 235-6, 237-6, 241-11 y 264-11), entre
otros. (...) En este orden de ideas, debe precisar la Corte que
cuando el artículo 122 exige fijar las funciones de los empleos públicos, entre
otros actos por medio de reglamentos, no se está refiriendo exclusivamente a la
ley que determina la estructura orgánica de la entidad pública, ni al manual
general de funciones que expide el Presidente de la República, sino también al
manual específico de funciones de cada entidad. Restringir exegéticamente la interpretación de la
citada norma constitucional para admitir que la asignación de funciones
únicamente procede por medio de ley o decreto expedido por el Presidente de la
República, sería desconocer que el legislador por muy acucioso que sea no puede
llegar a regular esta materia con una minuciosidad y detalle tal para señalar
en forma taxativa uno a uno los asuntos que compete cumplir a cada uno de los
servidores del Estado, aspectos que necesariamente deben ser regulados por la
misma administración. Además con ese criterio se atentaría contra los
principios de eficacia, economía y celeridad que orientan la función
administrativa, la cual se cumple mediante la descentralización, la delegación
y la desconcentración de funciones (art. Lo que sí quiere dejar en claro la Corte es que la
generalidad debe ser que las funciones de los distintos empleos públicos se
encuentren detalladas o precisadas, en la forma más completa posible, en el
manual específico de funciones de cada entidad y, la excepción, la fijación de
otras por parte de los superiores jerárquicos, para evitar abusos tanto de la
administración como del mismo empleado. Según esta misma sentencia (...) corresponde al legislador al fijar la
estructura de la administración y, en consecuencia, al crear una determinada
entidad (ministerio, departamento administrativo, superintendencia,
establecimientos públicos, etc) señalar las funciones generales u objetivos que
debe cumplir ésta, al igual que las distintas dependencias que la conforman. De
otro lado, compete al Presidente de la República, dentro del marco señalado por
la ley, fijar las funciones de cada uno de los empleos que requiera la
administración central, actividad que cumple por medio de decretos. En
desarrollo de esta atribución el Gobierno Nacional expide el denominado Manual
General de Funciones, que contiene la descripción en forma genérica de las
tareas que se asignan a cada cargo de dicho sector de la administración
pública, según su denominación. Las funciones concretas o específicas que le
corresponde cumplir a cada uno de esos empleos en el ente gubernamental al que
pertenezca el cargo, son fijadas por el jefe del organismo respectivo en el
llamado Manual Específico de Funciones que, dicho sea de paso, no puede violar
normas de superior jerarquía, esto es, la Constitución y las leyes. (...) Por lo anterior, la definición de funciones de los
distintos empleos públicos se debe hacer siempre por un acto de alcance general
que puede estar plasmado en una ley, decreto o reglamento interno. Dicho acto
general contiene la enunciación y definición de las funciones que debe
desempeñar un funcionario que ocupe determinado empleo público. Para dar
cumplimiento a lo exigido en el artículo 122 Superior, la norma que establezca
las funciones de un cargo, siempre debe ser de alcance general, pero esta
definición no tiene que hacerse necesariamente a través de una ley en sentido
material o de un decreto que dicte el Presidente en ejercicio de su potestad
reglamentaria. También puede hacerse mediante un acto de alcance general, que
dicte el jefe de la entidad al establecer el reglamento de la misma o al dictar
el manual de funciones. Dada la variedad de misiones en el exterior y la
diversidad en las relaciones exteriores con diversos países, la definición de
las funciones para los cargos de agregado, adjunto, asesor y consejero
especializado, debe hacerse por vía general, de manera tal que en la
descripción de funciones se prevean las distintas alternativas que tengan en
cuenta dicha variedad y diversidad. Para dar cumplimiento a lo establecido en
el artículo 122 constitucional, tal definición no podría hacerse de manera
ad-hoc para cada funcionario, sino que es necesario que la norma de alcance
general establezca los elementos comunes de cada función y cargo, aplicables a
este tipo de funcionarios, así como las modalidades o variantes según los
criterios que se adopten para responder a la variedad y diversidad mencionadas. En el caso bajo estudio, el artículo 83 demandado, la
expresión "mediante decreto ejecutivo en el que se señalen las funciones
respectivas" permite que las funciones del cargo sean definidas en el acto
administrativo de carácter particular mediante el cual se hace el nombramiento.
Cuando el Gobierno Nacional "señala" en el mismo decreto ejecutivo en
el que se hace el nombramiento, las funciones que desempeñará un funcionario
como agregado, consejero especial, asesor o adjunto en un determinada
representación diplomática, viola el requisito de generalidad que exige la
Carta para la definición de funciones. Esta facultad es claramente contraria al
artículo 122 Superior. El legislador no podía conferir al Gobierno Nacional
atribución para que, mediante decreto ejecutivo, señalara las funciones que
deben cumplir las personas que presenten servicios especializados en las
misiones en el exterior, como quiera que ese señalamiento le corresponde a la
ley o al reglamento general de conformidad con el artículo 122 de la Constitución.
Por lo tanto, la expresión "en el que se señalen las funciones
respectivas" será declarada inexequible. Lo anterior es totalmente distinto a la precisión de
las tareas concretas que deberá realizar el funcionario especializado dentro
del marco de las funciones generales previamente definidas en la ley o
reglamento. Cuando las funciones para los cargos de agregado, consejero
especial, asesor o adjunto han sido definidas previamente en la ley o el
reglamento, es decir, en una norma de carácter general, precisar aspectos del
servicio o misión que el funcionario especializado debe prestar. En ese evento
no se estarían definiendo funciones ad-hoc, sino detallando las tareas
concretas dentro del marco general establecido en la ley o el reglamento. Esta última alternativa es distinta de la prevista en
el literal k) del artículo 6 del Decreto Ley 274 de 2000,27 que fue
declarada inexequible por la Corte en la sentencia C-292 de 2001, MP: Jaime
Córdoba Triviño, por revestir al ejecutivo de facultades permanentes para crear
de manera indiscriminada cargos de dirección, confianza y manejo sin cumplir la
regla general de carrera administrativa impuesta por la Constitución. En el
caso bajo estudio, la ley en sentido material, (un decreto extraordinario) ya
creó el cargo y sus funciones deben ser determinadas por una norma de carácter
general. Las entidades que participaron en el presente proceso
de constitucionalidad no señalaron expresamente las normas de carácter general
donde se enuncian las funciones relativas a estos cargos. Sin embargo, constata
la Corte que respecto de algunas categorías existen disposiciones generales que
las definen, tales como el Estatuto Financiero28 para los agregados
comerciales y los manuales del Ministerio de Defensa, para los cargos de
adjuntos y agregados militares.29 Por lo tanto, sólo en el evento en que los cargos de
agregado, adjunto, consejero especializado y asesor hayan sido definidos
previamente en una norma de carácter general, y éstas sean las propias de un
cargo de libre nombramiento y remoción, en razón de la especial confianza o por
corresponder a funciones de orientación o conducción institucional, será
posible efectuar el nombramiento para estos cargos de funcionarios
especializados. De tal manera que sería contrario al artículo 122 de la
Constitución que alguien fuera nombrado en tales cargos sin que previamente la
ley o reglamento se hubieran detallado sus funciones de manera general. En este
sentido se condicionará también la constitucionalidad de la norma. Pasa la Corte a examinar el último cargo planteado,
relativo a la supuesta inconstitucionalidad de la asignación de gastos no
presupuestados para el cubrimiento de los emolumentos ocasionados por la
designación de funcionarios para la prestación de servicios especiales en el
exterior. 5.
La determinación de la entidad encargada del pago de los emolumentos de quienes
sean designados para prestar servicios especializados en el exterior mediante
decreto ejecutivo no es contraria al artículo 122 constitucional. Afirma la actora, por último, que el artículo 83 del
Decreto 274 de 2000 es contrario también al artículo 122 de De conformidad con el artículo 122 constitucional,
para proveer empleos públicos que tengan "carácter remunerado, se requiere
que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en
el presupuesto correspondiente." Una interpretación armónica de esta norma
con el artículo 345 Superior, resalta el hecho de que los distintos órganos de
la administración pública al determinar su planta de personal y fijar los
emolumentos correspondientes están sujetos al principio constitucional de
legalidad del gasto público.30 "Ello se deduce, entre otras
normas del art. 122 de la Constitución, y porque necesariamente en los
presupuestos deben estar incorporadas las apropiaciones referentes a los gastos
que implica la planta de personal."31 En consecuencia, la aplicación del artículo 83 del
Decreto 274 de 2000 se hace de conformidad con estos principios. Por lo cual,
no se puede suponer, como lo hace la actora, que el Gobierno Nacional podrá
establecer, mediante decreto ejecutivo, que el pago de los emolumentos de un
funcionario especializado se haga con cargo al presupuesto de una entidad
aunque en el presupuesto de dicha entidad tal gasto no haya sido presupuestado
previamente. Por lo anterior, no prospera el tercer cargo
planteado por la actora y, en consecuencia, VI. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución, RESUELVE Declarar INEXEQUIBLE la expresión "en el
cual se señalen las funciones respectivas" y exequible el artículo
83 del Decreto 274 de 2000, en el entendido de que el nombramiento sólo podrá
hacerse cuando previamente una norma legal o reglamentaria de alcance general
haya detallado sus funciones y estas sean propias de un cargo de libre
nombramiento y remoción. Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente. EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT Presidente JAIME
ARAUJO RENTERÍA Magistrado ALFREDO
BELTRÁN SIERRA Magistrado MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO
ESCOBAR GIL
NOTAS PIE DE PÀGINA 1. Decreto Ley 274 de 2000,
Artículo 6º.- Cargos de Libre Nombramiento y Remoción.- Son cargos de libre
nombramiento y remoción los siguientes: a. Viceministro. b
Secretario General. c. Directores: Técnico, Operativo y Administrativo y
Financiero. d. Director de la Academia Diplomática. e. Director del Protocolo.
f. Subsecretarios. g. Jefes de Oficina Asesora. h. Empleos de cualquier nivel
jerárquico adscritos al Despacho del Ministro o de los Viceministros, cuyo
ejercicio implique confianza, y que tengan asignadas funciones de asesoría
institucional, asistenciales o de apoyo. i. Agregado Comercial. j. Empleos de
Apoyo en el exterior adscritos a los despachos de los jefes de misión, de
conformidad con la definición contenida en el artículo 7º de este Decreto. k.
Aquellos empleos que posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura
con una denominación distinta a las antes mencionadas, pero que pertenezcan al
ámbito de Dirección o Conducción Institucional, o Manejo y Confianza. [El
literal c) fue declarado exequible en la sentencia C-808 de 2001, MP: Manuel
José Cepeda; el literal f) fue declarado exequible en la sentencia C-292 de
2001, MP: Jaime Córdoba Triviño; el literal k) fue declarado inexequible en la
sentencia C-292 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño, porque no creaba de manera
específica los cargos que se sustraen de la regla general de carrera
diplomática; el literal j) fue declarado EXEQUIBLE en la sentencia C-808 de
2001, MP: Manuel José Cepeda; el parágrafo primero fue declarado exequible en
la sentencia C-292 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño, salvo la expresión
"a medida que se presenten las vacantes", que fue declarada
inexequible]. 2. Ley 443 de 1998, Artículo 5º.
De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades
regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de: (...) 2. Los
empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes
criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que
adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o
directrices, así: [EXEQUIBLE, en los términos y bajo los condicionamientos
consignados en la parte motiva de la sentencia C-506 de 1999, MP: Fabio Morón
Díaz] En la Administración Central del
Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo;
Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial;
Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación;
Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector
de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;
Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de
Protocolo; Director General Administrativo y/o Financiero, Técnico u Operativo;
Director de Gestión; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de
Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional;
Experto de Comisión; Interventor de Petróleos; [EXEQUIBLE, en los términos y
bajo los condicionamientos consignados en la parte motiva de la sentencia C-506
de 1999] [Juez de Instrucción Penal Militar, Auditor de Guerra,
Secretario de Tribunal Superior Militar y Capitán de Puerto] [lo
subrayado fue declarado inexequible en sentencia C-368 de 1999] En la Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil además los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos;
Administrador Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional;
Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. [EXEQUIBLE, en los
términos y bajo los condicionamientos consignados en la parte motiva de la
sentencia C-506 de 1999] En la
Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente; Director
o Gerente; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente; Secretario General; Director
o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; [Rector, Vicerrector
y Decano de Institución de Educación Superior distinta a los entes
universitarios autónomos.] [Lo subrayado fue declarado Inexequible en
las sentencias C-506 de 19999, y C-368 de 1999]; Director de Unidad
Hospitalaria; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o
Comunicaciones; y Jefe de Control Interno. En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel Territorial:
Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Distrital;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector
Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área
Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de
Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de
Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor e [Inspector de
Tránsito y Transporte o el que haga sus veces] [Lo subrayado fue
declarado inexequible en la sentencia C-372 de 1999], y Personero Delegado de
los municipios de categoría especial y categorías uno, dos y tres. [declarado
EXEQUIBLE, en los términos y bajo los condicionamientos consignados en la parte
motiva de la sentencia c-506/99] En la
Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;
Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario
General; [Rector, Vicerrector y Decano de Institución de Educación
Superior distinta a los entes universitarios autónomos] [Lo subrayado
fue declarado INEXEQUIBLE en la sentencia C-506 de 1999]; Jefe de Oficinas
Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefe de
Control Interno. [EXEQUIBLE, en los términos y bajo los condicionamientos
consignados en la parte motiva de la sentencia C-506 de 1999] b) Los empleos de
cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan
asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que
estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y
cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: En la Administración Central del Nivel
Nacional: Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de
Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional;
Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. [En el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y sus entidades
adscritas, todos los empleos, por la necesaria confianza que requiere el
Presidente de la República en quienes los ejerzan, por cuanto se toman
decisiones relacionadas con su calidad de jefe de Gobierno, jefe de Estado y
Suprema Autoridad Administrativa].[ [Lo subrayado fue declarado
Inexequible en la sentencia C-368 de 1999] En las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los empleos
adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de
inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requeridas en
quienes lo ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al
exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional. En el Ministerio de Relaciones Exteriores
los del Servicio Administrativo en el exterior. En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de
1992. En la Administración
Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente; Director o Gerente
[Declarado exequible por la sentencia C-599 de 2000]; Rector de Institución de
Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos. En la Administración Central y órganos de
Control del Nivel Territorial: Gobernador; Alcalde Distrital, Municipal
y Local; Contralor y Personero. En la
Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;
Director o Gerente [Declarado exequible por la sentencia C-599 de 2000]; Rector
de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios
autónomos. c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo
directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. Parágrafo 1º. También se
consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que posteriormente
sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero
que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, manejo o de
confianza. Parágrafo 2º. El empleo de Comisario de Familia es de carrera
administrativa. Parágrafo 3º. Aquellos empleos que no pertenezcan a los
organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones, como las de escolta,
consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos,
también son de libre nombramiento y remoción. 3. Corte Constitucional, Sentencia
C-292 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño. 4. Corte Constitucional, Sentencia
C-292 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño, donde la Corte además de examinar la
conformidad del Decreto 274 de 2000 con el ámbito de las facultades
extraordinarias conferidas mediante la Ley 573 de 2000, analizó varias
disposiciones cuestionadas porque supuestamente violaban el principio general
de carrera administrativa. 5. Decreto Ley 274 de 2000, Artículo 87.- Descripción.- "La
precedencia en la representación diplomática es la siguiente: a. Embajador. b.
Ministro Plenipotenciario. c. General o Almirante. d.
Ministro Consejero. e. Consejero f. Coronel u Oficial Naval de rango
equivalente. g. Funcionarios especializados: Consejero y Agregado con categoría
equivalente. h. Primer Secretario. i. Segundo Secretario. j. Tercer Secretario.
k. Funcionario Especializado: Agregado y Adjunto. Parágrafo Primero.- Cuando en la Misión existan varios
funcionarios con la misma categoría, la precedencia se establecerá por
antigüedad en el cargo dentro de la Misión. Parágrafo Segundo.- Las Misiones Especiales de carácter
transitorio u ocasional, podrán ser integradas con personal que pertenezca a la
Carrera Diplomática y Consular en los términos y condiciones a que se refiere
el artículo 54 de este Decreto." En el régimen de carrera diplomática y
consular que regulaba el Decreto 10 de 1992, (Artículo 64) los funcionarios especializados
estaban subordinados al Jefe de la Misión respectiva, pero dicho régimen no
establecía un orden de precedencia. 6. Decreto Ley 274 de 2000, Artículo 84.- Adecuada
Coordinación.- Por virtud del principio de Unidad e Integralidad, los funcionarios
especializados a que se refiere el artículo precedente, deberán atender las
instrucciones, políticas y criterios orientadores que señale el Ministerio de
Relaciones Exteriores y el Ministerio respectivo según el caso. Dichas
políticas se coordinarán entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y el
respectivo Ministerio y de ellas la Cancillería informará al Jefe de Misión
correspondiente para que éste mantenga la adecuada coordinación de los
funcionarios del servicio exterior. 7. Decreto 274 de 2000, Artículo 83,
demandado. 8. Decreto 274 de 2000, Artículo 87, Parágrafo Segundo.- Las
Misiones Especiales de carácter transitorio u ocasional, podrán ser integradas
con personal que pertenezca a la Carrera Diplomática y Consular en los términos
y condiciones a que se refiere el artículo 54 de este Decreto." Artículo 54.- Naturaleza.- Habrá
lugar a comisión de servicio cuando el funcionario perteneciente a la Carrera
Diplomática y Consular sea designado o autorizado para desempeñar funciones en
lugar diferente a su sede habitual de trabajo. Esta comisión se regulará por
las normas generales sobre la materia. 9. Además de la descripción general
de los cargos que hace el artículo 83 del Decreto 274 de 2000, el artículo 86 regula de manera
especial a los agregados comerciales seleccionados por Proexport, en lo
siguientes términos: "Los Agregados Comerciales seleccionados por la Junta
Asesora del Fideicomiso Proexport-Colombia, o por la entidad que hiciere sus
veces, se regularán por lo previsto en los artículos 84 y 85 de este Decreto y,
además, por lo que en materia de funciones, forma de designación y comité
interinstitucional, señale el reglamento. Los pagos laborales de estos
Agregados Comerciales, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social y la
póliza de que trata el parágrafo 1º del artículo 64 de este Decreto, serán
realizados directamente por Fiducoldex o la entidad que hiciere sus
veces." 10. Decreto Ley 274 de 2000, Artículo 85.- Condiciones Básicas.-
Para el ejercicio de las funciones en calidad de Funcionario Especializado se
aplicará lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 63 y en los artículos 11. Decreto 274 de 2000, Artículo 82.- Especial Responsabilidad.-
La violación de las obligaciones y prohibiciones establecidas en este Decreto,
por parte de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y
Consular y, en general, por parte de los servidores públicos del Ministerio de
Relaciones Exteriores, cuando cause serio perjuicio a los propósitos que
orientan el servicio exterior, será considerada como falta gravísima para todos
los efectos. 12. Decreto Ley 274 de 2000, Artículo 81.- Prohibiciones Especiales.-
Además de las prohibiciones establecidas para los empleados públicos del orden
nacional, a los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular
y, en general, a los funcionarios del servicio exterior, les está prohibido
expresamente: a. Elevar protestas o presentar reclamaciones de carácter formal
por su propia cuenta, en nombre del Gobierno o del Ministerio de Relaciones
Exteriores, sin haber recibido las correspondientes instrucciones. b. Residir
en ciudad distinta de la sede de Gobierno extranjero, o de la que haya sido
fijada expresamente en el Decreto de nombramiento. c. Ejercer profesión, empleo
u oficio diferente al de las funciones que legalmente le correspondan, salvo
las de carácter docente cuando no interfieran con el ejercicio de sus funciones
y en cuyo caso se requerirá el previo permiso de la Dirección del Talento
Humano o de la dependencia que haga sus veces. d. Usar de las franquicias aduaneras
o de cualquiera de los demás privilegios del rango o del cargo en forma
inmoderada, o a favor de terceros o para cualquier fin u objeto que no sea el
de atender decorosamente las necesidades de la representación oficial. e.
Permitir el uso de las oficinas o elementos al servicio de la Misión, aunque no
sean de propiedad del Estado, a personas extrañas a ellas; permitir a personas
ajenas a la misión el acceso a los documentos, archivos y correspondencia
oficial, o confiar el manejo o custodia de las claves a funcionarios no
colombianos. f. Hacer uso particular de informaciones o documentos no públicos
que se hayan producido, recibido o conocido por razón del servicio, o tomar
copia de ellos sin previa autorización del Ministerio. g. Adelantar estudios
regulares o de perfeccionamiento en el país donde estuvieren destinados, salvo
que las clases no coincidan con la jornada normal de trabajo. h. Encargarse de
la gestión o representación de negocios o intereses de gobiernos, entidades o
personas particulares, a menos que se trate de un encargo oficial. i. Hacer
declaraciones, revelar asuntos tramitados o de los que hubiere tenido
conocimiento por razón de sus funciones, sin la autorización del superior
respectivo. j. Entregar documentos del archivo general sin previo permiso
escrito del Ministro, los Viceministros o el Secretario General, teniendo en
cuenta que tal archivo se considera para todos los efectos como reservado.
Exceptúanse de esta prohibición los documentos que, por su naturaleza, debe
publicar el Ministerio. 13. Decreto Ley 274 de 2000, Artículo 85, Parágrafo.- El
funcionario especializado no podrá actuar en calidad de encargado de negocios
en interinidad (a.i.), pero sí como "encargado de archivos" de una
misión. Los terceros secretarios tendrán precedencia sobre los funcionarios
especializados para actuar como encargados de los archivos. 14. Decreto 274 de 2000, Artículo 80.- Actuaciones con permiso previo.-
Los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular y, en
general, los funcionarios del servicio exterior están obligados a obtener
permiso escrito previo del Ministro de Relaciones Exteriores o del funcionario
que éste delegare, para ejecutar en el exterior los siguientes actos: a. Ser
miembro de instituciones, sociedades, y centros de carácter comercial o
político y, en general, de cualquier índole, distinta de la meramente social,
científica, literaria o docente. b. Renunciar a los privilegios, fueros e
inmunidades inherentes al Diplomático, ya sea para comparecer en juicio o por
otra causa. c. Prestar colaboración en periódicos y otros medios de
comunicación sobre temas que puedan comprometer al país. d. Recibir
condecoraciones, menciones, diplomas, reconocimientos u otras distinciones,
provenientes de Gobiernos o entidades oficiales del exterior. e. Ausentarse por
más de tres días laborables de la ciudad sede de la representación;
requerimiento éste aplicable para el caso de los Jefes de las Misiones
Diplomáticas. Cuando la ausencia fuere inferior a este período, el funcionario
que ocupe el cargo de Jefe de una Misión Diplomática deberá informar de este
hecho a la Cancillería. Los subalternos, por su parte, deberán obtener el
previo permiso del Jefe de la Misión para ausentarse de la Sede; esta
autorización no podrá exceder de tres días laborables. 15. Decreto Ley 274 de 2000, Artículo
63.- Seguridad Social.- Teniendo en cuenta los principios generales de
eficiencia, solidaridad y universalidad en materia de Seguridad Social, así
como los de Moralidad y Especialidad, orientadores del Servicio Exterior y la
Carrera Diplomática y Consular, los funcionarios pertenecientes a la Carrera
Diplomática y Consular deben ser afiliados al Sistema Integral de Seguridad
Social en los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales, de acuerdo
con lo previsto en el Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley
100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, así como en las normas que los
modifiquen, adicionen o deroguen, salvo las particularidades contempladas en
este Decreto. En consecuencia, todo lo relacionado con selección de entes
administradores, afiliación, cotizaciones, prestaciones asistenciales y
económicas, regímenes de transición y demás disposiciones del sistema integral
de seguridad social, aplican a los funcionarios pertenecientes a la Carrera
Diplomática y Consular. (...) Parágrafo Tercero.- Cuando hubiere funcionarios
en el servicio exterior no pertenecientes a la planta del Ministerio de
Relaciones Exteriores, las relaciones con las entidades administradoras de la
seguridad social estarán a cargo de la entidad u oficina que sufragare los
gastos del funcionario. 16. Con respecto a este último punto,
la norma constitucional indica que pueden excluirse, además de los ya
exceptuados expresamente por la propia Constitución, aquellos empleos que el
legislador determine. Sobre este particular se ha pronunciado ya esta
Corporación en la Sentencia C-391 de 1993, MP: José Gregorio Hernández Galindo
indicando: "De acuerdo con el
artículo 125 de la Carta, compete a la ley la definición de las normas que
consagren excepciones al principio general de pertenencia a la carrera ...; las
que determinen el sistema de nombramiento cuando considere que no debe
procederse mediante concurso público; las que fijen los requisitos y condiciones
para establecer los méritos y calidades de los aspirantes; las que señalen
causas de retiro adicionales a las previstas por la Carta". 17. Corte Constitucional. Sentencia
C-195 de 1994. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. 18. Corte Constitucional, Sentencia
C-514 de 1994, MP: José Gregorio Hernández Galindo, "El sustento de esta clasificación de cargos
está dada, por un lado, en relación con la naturaleza de la función que se va a
desempeñar la cual tiene que ser de dirección, manejo, conducción u orientación
institucional, a través de la cual se adopten políticas o directrices
fundamentales y, de otro lado, por el elemento de la confianza en aquellos
empleos en donde sea necesaria para quienes tienen a su cargo esa clase de
responsabilidades de dirección, manejo, conducción de políticas o directrices
fundamentales mencionadas. (...) 19. Ver entre otras, las sentencias
de la Corte Constitucional. C-195 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, donde la
Corte reconoció los siguientes criterios de evaluación para determinar cuándo
un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción: "En primer término que tenga fundamento
legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la
esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para
producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En
segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al
legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera
que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y,
por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son
de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y
aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma,
en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una
decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe
responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su
permanente vigilancia y evaluación"; c-405 de 1995, MP: Fabio Morón Díaz, en donde esta
Corporación reafirmó "la
prevalencia de la regla general de la carrera administrativa y admite que sólo
por excepción es posible la exclusión legal de algunos funcionarios o
servidores públicos cuando se presente este tipo de relación de confianza o de
intuitu personae o de las responsabilidades de dirección". C-506/99,
MP: Fabio Morón Díaz. En este fallo, la Corte analizó la clasificación de empleos
de libre nombramiento que trae la ley 443 de 1998 y reiteró que aquellos que
conllevan responsabilidades de dirección, conducción y orientación
institucionales mediante la adopción de políticas y directrices son por
naturaleza, empleos de libre nombramiento y remoción. En relación con los
cargos de Jefe de Misión Diplomática, Embajador y Cónsul General Central en las
sentencias C-129 de 1994 y C-292 de 2001 se declaró que podían ser cargos de
libre nombramiento y remoción. 20. Corte Constitucional, Sentencia
C-514 de 1994, MP: José Gregorio Hernández Galindo, ya citada. 21. El marco legal general que regula
la situación administrativa de las comisiones en cargos de libre nombramiento y
remoción se encuentra, entre otras, en las siguientes disposiciones: Decreto
1950 de 1973 (Artículo 75.
El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad
competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares
diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente
actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular. Artículo 76. Las comisiones pueden
ser: a) De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar
diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por
los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar
visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen
con el ramo en que presta sus servicios el empleado. (...) c) Para desempeñar
un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nombramiento recaiga en un
funcionario escalafonado en Carrera Administrativa, (...). Artículo 78. Las comisiones en el
interior del país se confieren por el Jefe del Organismo Administrativo, o por
quien haya recibido delegación para ello; las comisiones al exterior
exclusivamente por el Gobierno.); Decreto 1050 de 1997 (Artículo 5o. Del termino de la comisión. Las comisiones al exterior, se
conferirán por el término estrictamente necesario para el cumplimiento de su
objeto, más uno de ida y otro de regreso, salvo en los casos en que quien
autoriza la comisión, considere que éstos no son suficientes para el
desplazamiento al sitio donde deba cumplirse y su regreso al país, en cuyo caso
podrá autorizar el término mínimo que considere necesario); Decreto 2004 de
1997 (Artículo 12o. De las
condiciones de las comisiones. En ejercicio de la facultad consagrada
por el inciso segundo del artículo 223 del Decreto-ley 2400 de 1968, las
comisiones al exterior serán otorgadas en las siguientes condiciones: a).
Comisiones de servicios: 1. Para tramitar o negociar asuntos que a juicio del
Gobierno nacional revistan especial interés para el país. 2. Para suscribir
convenios o acuerdos con otros gobiernos u organismos internacionales. (…)); Decreto
1567 de 1998 (Artículo 40.-
Comisión para desempeñar empleos de
libre nombramiento y remoción o de periodo. Como uno de los incentivos
que deben concederse a los empleados de carrera, los nominadores deberán
otorgarles la respectiva comisión para ejercer cargos de libre nombramiento y
remoción o de período cuando hubieren sido nombrados para ejercerlos.); Decreto
Ley 274 de 2000 (Artículo 54.-
Naturaleza.- Habrá lugar a comisión de servicio cuando el funcionario
perteneciente a la Carrera Diplomática y Consular sea designado o autorizado
para desempeñar funciones en lugar diferente a su sede habitual de trabajo.
Esta comisión se regulará por las normas generales sobre la materia.). 22. Constitución Política, Artículo
122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento. Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La
ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. 23. Constitución Política, Artículo
151. El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el
ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los
reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre
preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de
apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación
de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas
requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los
miembros de una y otra Cámara. 24. Constitución Política, Artículo
189. Corresponde al Presidente de 25. Constitución Política, Artículo
235. Son atribuciones de 26. Constitución Política, Artículo
257. Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura
cumplirá las siguientes funciones: (...)3. Dictar los reglamentos necesarios
para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los
relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos
cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se
adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el
legislador. 27. La norma declarada inexequible
decía que eran cargos de libre nombramiento y remoción: "Aquellos empleos
que posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una
denominación distinta a las antes mencionadas, pero que pertenezcan al ámbito
de Dirección o Conducción Institucional, o Manejo y Confianza". 28. El literal d) del artículo 282
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993-, los
agregados comerciales son nombrados por la junta del fideicomiso establecido
para promover las exportaciones del país. Las funciones generales de estos
agregados comerciales son descritas de manera general así: "5. Funciones de los agregados
comerciales. Entre otras, serán funciones de los agregados comerciales en el
exterior las siguientes: "a. Dar o conseguir información comercial para
promoción de las exportaciones; ofrecer a los exportadores servicios de información
comercial y de apoyo en el mercadeo de sus productos; y organizar ferias y
misiones comerciales; "b. Hacer las gestiones y diligencias ante las
autoridades del país respectivo que sean necesarias para la promoción de las
exportaciones colombianas; "c. Apoyar a las embajadas colombianas con
información para todo lo relativo a la gestión o cumplimiento de tratados
comerciales; d. Informar a las embajadas colombianas periódicamente acerca de
sus actividades de promoción; "e. Realizar actos y contratos, por cuenta
del fideicomiso y para promover las exportaciones colombianas, dentro de los
términos en los cuales la Junta Asesora los autorice. Tales contratos se
sujetarán al régimen aplicable en ese país a los contratos de particulares, si
tal régimen lo permite. "Parágrafo 1º. - En lo que se refiere a la
información comercial para la promoción de las exportaciones y a la realización
de actos y contratos en nombre del fideicomiso, los agregados comerciales
actuarán ciñéndose solamente a las instrucciones de la sociedad fiduciaria.
"Parágrafo 2º. - Prohíbese a los agregados comerciales hacer gastos o
asumir obligaciones en subsidio del Gobierno Colombiano o de quienes desempeñen
sus embajadas, salvo cuando actúen en cumplimiento de las funciones previstas
en el literal c. de este numeral." 29. 2) En el caso de los agregados y
adjuntos militares el Capítulo IV del Manual para Agregados, Adjuntos
Militares y Secretarios de las Fuerzas Militares, aprobado mediante Disposición
0015 de 1998 del Comandante General de las Fuerzas Militares, indica qué
funciones corresponde llevar a cabo a dichos funcionarios. En relación concreta
con las funciones de los agregados militares esta normatividad señala lo
siguiente: "La misión de los
agregados es dar asesoría especializada al jefe de la misión diplomática y
representar a las Fuerzas Militares." Como actividades de asesoría
especializada la Disposición enlista las siguientes: "a. Dar verbalmente o por escrito, informes, conceptos, opiniones
y recomendaciones sobre aspectos de carácter militar, naval, aéreo y de
policía. "b. Hacer estudios de estado mayor sobre aspectos militares
relacionados con la situación del país donde esté acreditado, cuando estos sean
requeridos por el jefe de la misión diplomática o cuando personalmente lo
considere necesario en desarrollo de sus funciones específicas. "c.
Asesorar al jefe de la misión especialmente en aquellos caso en los cuales
tienen prelación los aspectos técnicos militares, como cuando surgen negociaciones
de carácter castrense (misiones militares, navales, aéreas, materiales de
guerra, entrenamiento, etc.). sin embargo, en la mayoría de estos casos actuará
de acuerdo con instrucciones emanadas del Comando General de las Fuerzas
Militares." Como actividades de representación de las Fuerzas
Militares la Disposición mencionada indica que a dichos funcionarios
corresponde: "a. Enviar
información oportuna de los acontecimientos que afecten la vida y
funcionamiento normal de las instituciones y en general del país donde se
hallen acreditados. "b. Desarrollar los trabajos contenidos en guías de
trabajo, directivas, circulares, oficios, órdenes, y solicitudes de
inteligencia procedentes de la Jefatura del Estado Mayor Conjunto. "c.
Participar en ceremonias militares, fiestas nacionales, reuniones públicas y
privadas y acontecimientos de júbilo o duelo nacional, excepto cuando estas
puedan afectar el prestigio de nuestro país. "d. Estrechar las buenas
relaciones, los lazos de amistad y colaboración entre nuestras Fuerzas
Militares y las Fuerzas Armadas del país respectivo. "e. Visitar previa
consulta con las autoridades correspondientes, instalaciones militares y
promover intercambios en aspectos profesionales que busquen un beneficio para
las Fuerzas Militares. "f. Hacer los trámites necesarios a fin de obtener
el permiso para que las unidades de la Armada Nacional puedan entrar a los
puertos cuando se requiera, lo mismo que para el sobrevuelo y aterrizaje de los
aviones de la Fuerza Aérea Colombiana por el territorio y aeropuertos del país
ante el cual está acreditado. "g. Atender y suministrar toda la
información requerida a las misiones militares colombianas que sean enviadas a
ese país, orientándolas en todos los aspectos y efectuando coordinaciones que
sean necesarias para que puedan cumplir ampliamente su misión. Cuando se trate
de visitas de buena voluntad, coordinar con el jefe de la misión diplomática y
con las autoridades militares del país sede, el programa que debe desarrollarse
y asesorar al jefe de la misión especial. Si se trata de buques de guerra
colombianos, se traslada, previa autorización del Comando General de las
Fuerzas Militares al puerto de llegada, con el fin de colaborar personalmente
con el comandante, asesorarlo, procurando obtener las mayores facilidades para
el desarrollo del programa correspondiente. "h. Cumplir con la mayor
responsabilidad, eficacia, discreción y sentido profesional, las órdenes y
pedidos del comando General de las Fuerzas Militares. "i. Representar a
las Fuerzas en conferencias y reuniones de carácter militar y en comisiones
internacionales de diversa índole, para los cuales sea nombrado, en las que
actúa de acuerdo con la política e instrucciones enviadas previamente."
Las funciones correspondientes a los agregados o adjuntos de policía, la
Resolución N° 6062 del 16 de octubre de 1986 describe de manera general sus
funciones. 30. Sobre el principio de legalidad
del gasto público ver, entre otras sentencias de la Corte Constitucional, C-018
de 1996, MP: Hernando Herrera Vergara. Este principio se encuentra desarrollado
en el Estatuto Orgánico del Presupuesto. Según el de Artículo 49 de la Ley 179
de 1994 (que introdujo algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989 -Estatuto
Orgánico del Presupuesto: "Todos los actos administrativos que afecten las
apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad
previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender
estos gastos (...). En consecuencia, ninguna autoridad puede contraer obligaciones
sobre apropiaciones inexistentes o en exceso del saldo disponibles, o sin la
autorización previa del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer
vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del
crédito autorizados. Para las modificaciones a la planta de personal de los
órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen
incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la
obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la
Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad
de atender estas modificaciones" 31. Corte Constitucional, Sentencia
C-272 de 1996, MP: Antonio Barrera Carbonell, donde la Corte declaró exequible
la facultad de los concejos municipales y distritales para adoptar las plantas
de personal correspondientes a las contralorías municipales y distritales. |