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  Fallo 8053 de 1994 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 17/06/1994  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 17/06/1994  
  Medio de Publicación: En la Gaceta del Consejo de Estado  


 
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CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SENTENCIA DE JUNIO 17 DE 1994.

 

EXPEDIENTE 8053.

 

CONSEJERA PONENTE: DRA. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS.

 

El Tribunal en el fallo objeto de la consulta, declaró la nulidad del acto demandado, ordenó el reintegro del accionante, condenó al pago de todo lo dejado de percibir, y determinó que no ha habido solución de continuidad entre la fecha del retiro y el reintegro. Consideró el a quo, que en efecto el acto administrativo acusado, por medio del cual el Director Nacional de Instrucción Criminal impuso al actor la máxima sanción de destitución del cargo de técnico en criminalística, grado 13, experto en lofoscopia, se produjo contraviniendo el artículo 26 de la Constitución Nacional de 1886, la Ley 13 de 1984, artículo 12, y el Decreto Reglamentario 482 de 1985, artículos 13 y 17, al haberse vulnerado el derecho de defensa del actor, por cuanto la decisión tomada no fue fruto y conclusión de un proceso administrativo disciplinario; dicho averiguatorio disciplinario no se realizó por parte de la administración, como lo ordena la ley, ya se trate de empleados de carrera, como de libre nombramiento y remoción.

 

CONSIDERACIONES

 

El régimen disciplinario constituye un ordenamiento jurídico que desarrolla el poder de control de la función pública, con miras a lograr el cabal cumplimiento de su cometido legal y social (asegurar la eficiencia en la prestación de los servicios a cargo del Estado, L. 13/84, art. 1º).

 

Se trata del ejercicio de la potestad de auto-control del Estado moderno, que se traduce en el poder de sancionar las infracciones de los agentes de la administración por faltas en el ejercicio de sus funciones, mediante un procedimiento legalmente establecido destinado a calificar las fallas e imponer las sanciones al empleado responsable.

 

La acción disciplinaria por ser de interés público, tiene carácter público y oficioso, lo que implica que su ejercicio es obligatorio (D.R. 482 de 1985, art. 6º); es independiente de la acción penal, si a ello hubiere lugar; se aplica tanto a los empleados de carrera como a los de libre nombramiento y remoción; y se adelanta así el servidor público haya cesado en sus funciones.

 

Como se trata de un poder sancionador, el régimen disciplinario se encuentra estructurado como una vía garante de los principios fundamentales del Estado de derecho, como el principio de legalidad, derecho de defensa y contradicción y debido proceso.

 

En tal virtud, el proceso disciplinario lo conforman una serie de trámites y formalidades, que desarrollan esos principios, y que se concretan en los siguientes derechos en favor del inculpado:

 

a) Conocer el informe y las pruebas que se alleguen a la investigación.

 

b) Ser oído en descargos y solicitar la práctica de pruebas.

 

c) Ser asesorado por la organización sindical, si estuviere afiliado.

 

d) Ser representado por un apoderado, y

 

e) Ser notificado en debida forma y tener oportunidad de controvertir la decisión.

 

Pues bien, si de acuerdo con la Ley 13 de 1984, artículo 15 y su Decreto Reglamentario 482 de 1985, artículo 48, la destitución, que consiste en la separación definitiva del cargo, es la sanción más severa, sólo puede ser legalmente posible, como culminación de un proceso disciplinario y por una causa legal; caso contrario, se estaría violando la normatividad legal que desarrolla los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa, prescritos en el artículo 29 de la Carta (antiguo art. 26 de la Constitución de 1886).

 

1. En el presente proceso, el actor solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº CTPJ - 202 de abril 17 de 1989, por la cual el Director Nacional de Instrucción Criminal resolvió destituirlo del cargo de técnico en criminalística grado 13, experto en otoscopia.

 

En la parte motiva de la citada resolución, se expresa que el actor presentó una hoja de vida, cuando aspiraba a ingresar a esa institución y ser nombrado en el citado cargo, en la cual manifiesta haber cursado cinco años de estudios en administración de empresas en la Corporación Unicosta (CUC) de Barranquilla, y que para demostrarlo anexó fotocopia de un certificado de calificaciones emanado de dicha corporación, en donde consta que el actor cursó estudios desde el primer semestre en 1975 hasta el décimo semestre en 1979. Que con posterioridad, dicho plantel informó que no es cierto que el actor haya estudiado en el período citado. Y agrega la resolución: "Que analizando lo anterior, se deduce que el señor Orlando Cáez Chirolla presentó a esta institución certificados falsos de calificaciones, en donde se acreditaba su preparación intelectual" (fl. 2).

 

Con relación a lo anterior, se encuentra demostrado en el proceso:

 

a) Que en la época en que se produjo la resolución acusada, el actor tenía la calidad de empleado público (fl. 122), de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el Decreto 2236 de 1987, artículo 32, reglamentario del Decreto 054 de 1987 (fl. 156).

 

b) Que el actor estaba sujeto al régimen disciplinario establecido en la Ley 13 de 1984 y el Decreto Reglamentario 482 de 1985, como así lo dispone el artículo 34 del Decreto 2236 de 1987, antes citado.

 

c) Que según constancia de la Secretaría General de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, de fecha noviembre 30 de 1989, no existe proceso disciplinario alguno que se le haya seguido al actor (fl. 33).

 

d) Que el actor fue desvinculado en forma definitiva de la función pública que venía desempeñando, mediante un acto administrativo del ente nominador, que le impuso la destitución de su cargo, sin que previamente se hubiera adelantado en forma legal una acción disciplinaria, en la cual hubiere sido oído y vencido frente a las imputaciones formuladas.

 

Todo lo anterior demuestra, como lo dijo el a quo, que la administración faltó a su deber de adelantar la correspondiente acción disciplinaria a que estaba obligada, y pretermitió todo el procedimiento legal para producir la destitución, violando gravemente los derechos fundamentales de defensa y debido proceso.

 

La notoriedad de la infracción que puede resultar de la prueba objetiva de ella, no justifica de manera alguna que no se le permita al empleado ejercer su derecho de defensa. Para casos de graves infracciones, como el del accionante a quien se le imputa la comisión de una falta tan seria que también puede tipificar un delito, procede la suspensión provisional en el cargo mientras se desarrolla la investigación, pero nunca la destitución fulminante.

 

En otra oportunidad, esta Sección expresó:

 

"Los pasos fundamentales del proceso disciplinario que necesariamente debe adelantarse para aplicar cualquier sanción, se relacionan con el respeto al derecho de defensa.

 

Por eso es indispensable que al inculpado se le formulen con toda claridad los cargos que contra él pesan, proporcionándole información acerca de los documentos y pruebas en que se sustentan.

 

Debe dársele oportunidad de rendir descargos y de solicitar la práctica de pruebas que pretenda hacer valer para desvirtuar las recogidas en su contra.

 

Es obvio que el decreto de estas se hará en la medida en que sean conducentes al restablecimiento de los hechos. Concluido el proceso, el superior jerárquico competente para imponer la sanción escogerá la que sea adecuada a la gravedad de la falta cometida, teniendo en cuenta situaciones eximentes de responsabilidad, atenuantes o agravantes" (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de abril 19 de 1989. Exp. 692. M.P. Dra. Clara Forero de Castro. Actor: Saín Aguirre).

 

1. El argumento del Ministerio de Justicia, a través de su apoderado judicial, de que no se ha violado íntegramente el derecho de defensa del actor, por cuanto éste pudo haber solicitado la revocatoria directa del acto acusado, es inaceptable.

 

No puede desconocerse que la institución de la revocatoria directa está consagrada como un imperativo para la administración cuando se dan las causales taxativamente consagradas; de allí su vía oficiosa. Pero su solicitud por parte de quien resulta afectado, no es obligatoria sino facultativa para éste. Y como sucedió en la presente litis, el actor prefirió acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa con miras a lograr la nulidad del acto administrativo que lo afecta.

 

Sorprende además que se exprese que el vicio no es de legalidad sino de técnica jurídica y que lo que se quiso fue decretar la insubsistencia, no la destitución. No es aceptable que un funcionario público a quien la ley le otorga el poder de nominación y remoción ignore que la insubsistencia es un acto discrecional de la administración, que no implica ninguna sanción para el empleado, y que proviene de la facultad del nominador de nombrar y remover a sus empleados y que por el contrario, la destitución es la más grave sanción administrativa, producto del poder disciplinario que no es discrecional sino reglado y que se impone previo el agotamiento del debido proceso establecido en la ley.

 

La ligereza con la que se ejerce, como en el caso sub judice, tan delicada función, impone que la administración reflexione sobre la necesidad de hacer una mejor selección de sus agentes.

 

En conclusión, considera la Sala que tuvo razón el Tribunal al acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se procederá a confirmar íntegramente la sentencia consultada, adicionándola, para ordenar los descuentos a que haya lugar en aplicación de los artículos 64 de la Constitución Política de 1886 y 128 de la nueva Carta

 
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