RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

FALLO DE TUTELA-Alcance frente al vínculo contractual

PROCESO DISCIPLINARIO-Invalidez

DEMANDA DE TUTELA-Resolución de nulidad en actuación disciplinaria/DEBIDO PROCESO-Resolución de nulidad en actuación disciplinaria

Ref.: Expediente T-79474

Peticionario: Jaime Enrique Sanz Alvarez

Violación del derecho al debido proceso por negativa de la Procuraduría General de la Nación a pronunciarse sobre una nulidad alegada dentro de un proceso disciplinario.

Corte Suprema de Justicia-Sala Penal.

integrada por los magistrados ANTONIO BARRERA CARBONELL, EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Y CARLOS GAVIRIA DIAZ, examina el proceso de tutela instaurado por el ciudadano Jaime Enrique Sanz Alvarez contra la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa.

El demandante solicitó la tutela del derecho fundamental al debido proceso vulnerado -en su sentir- por la Procuradora Delegada para la Contratación Administrativa, la cual, no obstante las repetidas solicitudes del actor, se ha negado a pronunciarse sobre la nulidad alegada en razón de su vinculación al proceso disciplinario No. 021-153614, promovido contra él y contra el Presidente de la Hidroeléctrica La Miel S.A, con ocasión de la celebración de un contrato "llave en mano" por la Empresa en cuestión, para la ejecución de las obras civiles de la referida hidroeléctrica.

- Manifiesta el actor que el Presidente de la Hidroeléctrica la Miel S.A., HIDROMIEL S. A, le ofreció vincularlo a la empresa como empleado permanente, pero en razón de motivos personales declinó la propuesta y aceptó prestarle una asesoría mediante un contrato de prestación de servicios, en el cual se dispuso expresamente: "CLAUSULA SEPTIMA. El presente contrato no causa a favor del abogado ninguna prestación de carácter laboral, ni queda impedido para ejercer su profesión de abogado en forma independiente".

- En cumplimiento del mencionado contrato y durante el segundo semestre de 1993, el actor rindió un concepto sobre el régimen jurídico al cual debía someterse la empresa en la contratación de las obras civiles, señalando al efecto, que "la licitación debía llevarse por el derecho privado, esto es que no se le aplicaba el decreto 222 de 1983, vigente para la época, por excluirlo expresamente el artículo 1o. de dicho decreto que sólo lo hace aplicable a las empresas comerciales e industriales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social".

- Algunos de los consorcios participantes en la licitación solicitaron una investigación ante la Procuraduría General de la Nación por la presunta conducta irregular de sus directivos en la actuación contractual, lo cual dio origen a la vinculación del demandante, contra el cual se formuló, por la Procuradora Delegada para la Contratación Administrativa, el siguiente cargo: "Usted en su condición de asesor jurídico de la Empresa Hidroeléctrica la Miel, Hidromiel S.A, en cumplimiento de sus obligaciones conceptuó, en forma equivocada, en el sentido de que esa entidad en el trámite contractual a seguir para el desarrollo y ejecución del Proyecto Hidroeléctrico Miel 1 no debía someterse a la normatividad del Decreto 222 de 1983, dada la composición del capital".

- Al descorrer los cargos el 12 de diciembre de 1994, el actor solicitó a la Procuradora declararse incompetente para adelantar en contra suya la investigación iniciada en virtud de que "...no estoy en las condiciones señaladas por la Constitución para ser sujeto pasivo de la actividad disciplinaria de la Procuraduría, pues ni estoy vinculado a la administración pública, ni legal, ni reglamentariamente, ni por contrato laboral, ni la ley me ha investido del cumplimiento de función pública ninguna".

Luego, el actor concluyó su pedimento en los siguientes términos:

"Por lo expuesto, es preciso que se declare la nulidad de lo actuado en cuanto a mí se refiere, esto es, de la formulación de pliego de cargos, como expresamente lo solicito y propongo como incidente que debe decidirse antes de continuar con cualquier actuación procesal".

- Agrega después el demandante:

"No obstante que el decreto 3404 de 1983 en su artículo 29 prevé un pronunciamiento inmediato sobre nulidades, la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa guardó silencio; por ello, en el mes de marzo de 1995, en tres (3) oportunidades diferentes (15, 17 y 27), en dos de las cuales le pedí aplicar el artículo 25 del decreto 3404 de 1983, y en el restante me acogí al derecho de petición, le insté a darme solución o respuesta al incidente de nulidad y, puesto que tampoco en estas oportunidades se pronunció, de nuevo el 4 de mayo de 1995 le pedí decidiera al respecto, sin que aún hoy, seis (6) meses después de pedir, la Procuraduría resuelva acerca de la nulidad".

- El actor examina las normas constitucionales (arts 210 y 277) y legales (Ley 4/90, arts. 16, 24 y 25) y deduce que no le es aplicable la acción disciplinaria que ejerce la Procuraduría porque ésta sólo puede cumplirse en relación con los empleados públicos o trabajadores oficiales o quienes ejercen alguna función pública, y él no se encuentra en ninguna de tales situaciones.

Basado en los hechos y los fundamentos jurídicos expresados, el actor solicitó la protección de su derecho al debido proceso vulnerado por la Procuradora Delegada para la Contratación Administrativa, al no resolver sobre la nulidad alegada en el proceso disciplinario No. 021-153614, en cuanto se lo vinculó a dicha actuación sin que pueda ser sujeto pasivo una posible sanción disciplinaria.

En fallo del 29 de junio de 1995, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, decidió favorablemente la tutela impetrada por el actor por la violación del derecho fundamental al debido proceso, "vulnerado dentro de la acción disciplinaria seguida en su contra por la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa", y ordenó ésta que adoptara la "determinación pertinente, a efectos de que la indagación de carácter disciplinario respecto del abogado Jaime Enrique Sanz Alvarez pase a conocimiento de la autoridad competente si la delegada en mención considera que debe seguirse la actuación".

Luego del examen de las pruebas acopiadas en el proceso el Tribunal formula las siguientes consideraciones:

"El demandante de autos, cuando emitió el concepto que se le reprocha por parte de la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa, indudablemente no ejercía funciones públicas, en el sentido y rigor jurídico del vocablo. No existe norma específica que pudiera invocarse en apoyo de la pretensión disciplinaria que persigue la indicada entidad oficial, que pueda cobijar, en este caso, por extensión, la actividad cumplida por el doctor Sanz Alvarez en la calidad mencionada, vale decir, como abogado externo asesor de la empresa Hidroeléctrica La Miel S.A. Mal Puede, entonces, como él mismo recaba, ser sujeto pasivo ya de un proceso administrativo disciplinario, ora de una sanción similar por expresa prohibición legal, so pena de desconocerse el principio de legalidad, con toda la gama de secuelas que a nivel de garantías individuales consagra el denominado principio que se traduce, finalmente, en el debido proceso..." (punto 3.1).

La segunda instancia se tramitó ante la Corte Suprema de Justicia -Sala Penal- por impugnación de la Procuraduría General de la Nación. Consideró este organismo que son de su competencia los procesos disciplinarios contra "los empleados de la rama ejecutiva y las Contralorías y quienes sin tener el carácter de empleados ejerzan funciones públicas", circunstancia esta última que sirvió de apoyo al cargo con el cual se vinculó al peticionario al referido expediente No. 021-153614, y que en resumen se reduce a la consideración de que "...de acuerdo al objeto mismo del contrato y a su propio contendio, dicho profesional ejerció funciones públicas transitoriamente y en consecuencia es disciplinable por la Procuraduría General de la Nación, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la ley 25 de 1974" (fl. 108).

- En sentencia del 16 de agosto de 1995, y luego de un examen crítico de la decisión del Tribunal, la Corte confirmó la concesión de la tutela, pero modificando el numeral 2 de la parte resolutiva de dicha decisión, en relación con la orden impartida a la Procuraduría en el sentido de que la actuación disciplinaria contra el actor fuera remitida a la autoridad competente, en caso de considerarse que debía proseguirse.

Tuvo en cuenta el juzgador de segunda instancia, en primer lugar, que la definición sobre la validez de la vinculación en las actuaciones disciplinarias de quienes no pueden ser sujetos disciplinables, debe ser objeto de pronunciamiento inmediato tan pronto se advierta, y, de otra parte, que por su naturaleza la decisión del tema en cuestión es de puro derecho, de manera que no es razonable -como lo trató de justificar la delegada de la Procuraduría- esperar a que se concluya el término probatorio de la actuación administrativa para decidir sobre la invalidez de la vinculación improcedente.

Específicamente los puntos de vista de la Corte sobre estos aspectos, los precisó en los siguientes términos:

- "Debe tenerse en cuenta que el artículo 24.1 del Decreto 3404 de 1983 expresamente dispone, como causal de invalidez "de los actos trámite y de la actuación previa a los fallos de instancia", en las actuaciones disciplinarias, la "incompetencia por razón de la calidad de la persona disciplinable" y que el artículo 25 ibídem ordena decretar esa invalidez mediante auto de trámite, al advertirla antes de proferir el fallo de primera o de única instancia".

- "Como se aprecia, la decisión -en cualquier sentido- de lo insistentemente solicitado, no ha debido posponerse, observándose que lo que aporten las pruebas que se están allegando, en nada incide para tomar una determinación que es de puro derecho"

- No obstante respaldar el fallo del Tribunal Superior de Bogotá que accedió a la tutela del derecho al debido proceso, la Corte tuvo ocasión de señalar serios reparos a la decisión, al considerar que aquél carecía de facultades para ventilar y definir situaciones jurídicas de fondo, extrañas al ámbito jurisdiccional de la tutela, como son las relacionadas con la posición jurídica del peticionario frente a la empresa y a la autoridad compente para resolver sobre el particular. Así lo señaló en el texto siguiente:

"Lo que no resulta apropiado es que el juez de tutela asuma competencias ajenas y tome medidas que podía requerir pero no proferir pretermitiendo al competente, al punto de sostener por él, que el sometido a acción disciplinaria "no ejercía funciones públicas", y determinar que el asunto "pase a conocimiento de la autoridad competente, si la delegada en mención considera que debe proseguirse la actuación", pues, como sí se observa en este aspecto final, tales determinaciones corresponde tomarlas a la autoridad investida dentro del respectivo proceso en curso, quedando sujeta su decisión a la actuación y recursos contemplados en el pronunciamiento debido".

Es competente este Sala de Revisión de la Corte para proferir sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en las atribuciones que le otorgan los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

Las pretensiones del demandante se concretaron en el libelo de demanda dentro de unos términos precisos, que no dejan dudas sobre los objetivos propuestos:

- "Demandar la protección inmediata de mis derechos fundamentales -dice el actor- específicamente del debido proceso reiteradamente violado por la señora Procuradora Delegada para la Contratación Administrativa, Dra. Lola de la Cruz Mattos, quien se abstiene de pronunciarse sobre la nulidad o invalidez de mi vinculación al proceso disciplinario número 021-153614, no obstante no tener competencia para pronunciarse sobre criterios legales, ni jurisdicción para juzgarme disciplinariamente, por cuanto no ejerzo, ni siquiera en forma transitoria funciones públicas..".

Resulta claro del texto transcrito y, desde luego, de los hechos y fundamentos de derecho en que fundamenta su pretensión, que el objetivo del proceso promovido por el actor se reduce a conseguir, mediante la acción de tutela, que la mencionada Procuradora Delegada se pronuncie sobre la nulidad advertida y reclamada reiteradamente dentro de la actuación administrativa disciplinaria que adelanta la Procuraduría a cargo de la demandada contra el Gerente de la Hidroeléctrica La Miel S.A, la Asesora Jurídica de dicha Empresa y el demandante.

Es obvio, entonces, que el alcance del pronunciamiento de la Corte con motivo de la revisión de los fallos de tutela, no puede extenderse a cuestiones de fondo como las relacionadas con la naturaleza y efectos del vínculo contractual que ha podido mediar y media entre la empresa y el actor, porque estas son materias extrañas a las pretensiones del actor y a la naturaleza de la tutela, de manera que debe circunscribirse a la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso, como acertadamente lo consideró la Corte Suprema de Justicia.

2.1. Mediante oficio # 001226 del 25 de noviembre de 1994, la Procuradora Delegada para la Contratación Administrativa, formuló cargos al demandante Jaime Enrique Sanz Alvarez por encontrar que incurrió en conductas irregulares "como asesor jurídico de la sociedad HIDROMIEL S.A, las que deberá explicar de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la ley 25 de 1974" (fl. 14).

- El cargo esencial en que la Delegada fundamenta la posible sanción disciplinaria se concreta en el hecho de que el actor, en su condición referida, conceptuó en forma equivocada en relación con el trámite contractual que debía seguirse para el desarrollo y ejecución del Proyecto Hidroeléctrico Miel 1, pues según la procuraduría delegada, "las características especiales del contrato obligan a HIDROMIEL a la observancia de normas especiales tanto para la selección del contratista como para la celebración del contrato propiamente dicho".

- Para la delegada, con el concepto en cuestión el demandante pudo "haber desconocido sus deberes como abogado asesor de la Empresa Hidromiel S.A. y por ende haber incurrido en violación de las funciones asignadas en el contrato que suscribió con la empresa el 1o. de Junio de 1993, en cuanto estaba obligado "en el desempeño de sus funciones profesionales a emplear toda diligencia y cuidado según su leal saber y entender en los términos de la ley...".

2.2. El 12 de diciembre de 1994 el actor contestó el pliego de cargos y comenzó por impugnar la competencia de la Procuraduría para investigarlo disciplinariamente, en razón de que los actos de asesoría llevados acabo con ocasión del contrato de obra civil que tramitó Hidromiel S.A, "no son los de un funcionario público", porque su relación con la empresa no se regula por el derecho público, ni lo une a HIDROMIEL S.A. un contrato de trabajo, y ni siquiera la ley lo ha investido de una función pública.

2.3. La declaración de nulidad de lo actuado por su vinculación al disciplinario la requirió el demandante durante los días 15, 17 y 27 de marzo de 1995 y la reiteró el 6 de mayo siguiente, a pesar de lo cual la Procuradora demandada se abstuvo de resolver sobre el punto.

Estas situaciones están plenamente reconocidas en el proceso y a pesar de ello, sólo dieron lugar, después de concedida la tutela por el Tribunal Superior, al pronunciamiento de la Procuraduría para justificar su silencio, pero no para resolver la nulidad planteada. Dicho pronunciamiento se apoyó en dos argumentos: por un lado, en el supuesto de que " existe la presunción del ejercicio de funciones públicas temporales" por parte del actor y, por otro, en la razón de que "el averiguatorio sólo se encuentra en la etapa de recolección de pruebas de descargos para su valoración y decisión de fondo en la cual se definirá la situación jurídico-disciplinaria de los inculpados, de donde se desprende que el pliego es un acto de trámite dentro del proceso disciplinario y no constituye en ninguna forma un acto definitivo"(fl. 104).

2.4. La actuación disciplinaria y la nulidad en los términos del Decreto 3404 de 1983.

El decreto en cuestión reglamenta parcialmente las leyes 25 de 1974, 83 de 1936 y los decretos 2898 de 1953 y 521 de 1971, en lo atinente a las actuaciones disciplinarias que se lleven a cabo por parte del Ministerio Público en ejercicio de su función específica de vigilancia y control. Con ese fin, el Estatuto consagra, en primer término, las etapas que integran la averiguación disciplinaria, que se inician a partir de las indagaciones preliminares de las conductas de los funcionarios involucrados y permitan deducir la ocurrencia de una posible violación disciplinaria para disponer la apertura formal de la investigación respectiva; luego el decreto se encarga del señalamiento y ejercicio de los medios de prueba, después de lo relacionado con la formulación de cargos, el establecimiento de las causales de invalidez de los actos de trámite y concluye finalmente con los fallos, su contenido y la forma como debe dárseles cumplimiento por las autoridades respectivas.

El desarrollo del procedimiento disciplinario es reglado, porque su instrucción se debe ajustar indefectiblemente a los requisitos sustanciales y formales previstos en la ley. Ello explica el sentido y alcance del artículo 24 del decreto, el cual se encarga de señalar una serie de situaciones que aluden a defectos en los elementos que concurren al desenvolvimiento normal de la actuación procedimental y que la norma consagra como causales de "invalidez previas a los fallos de instancia", es decir, causales de nulidad.

El efecto necesario al ocurrir cualquiera de dichas situaciones, es que se invalida "la actuación previa al fallo de instancia y posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este" e implica su reconocimiento o "declaración" por quien adelanta la actuación, o la "revocatoria" del acto o actuación afectada, por el superior al desatar el recurso de apelación correspondiente.

Además de las previsiones anteriores, el decreto 3404 de 1983 estableció, en forma nítida, la oportunidad en que debe pronunciarse por el Ministerio Público la invalidación de la actuación afectada por las irregularidades a que hace mención el referido artículo 24 del decreto en cuestión. El artículo siguiente señala con bastante precisión el punto. Dicen los apartes pertinentes:

Del texto transcrito resulta en suma, que el pronunciamiento sobre la invalidez de la actuación debe ocurrir tan pronto se "advierta" la causal que la genera, sin esperar el momento del fallo para pronunciarse sobre su existencia, de lo cual resulta que la definición administrativa sobre el punto es a la vez que oficiosa, de carácter inmediato, por quien conoce o adelanta la investigación disciplinaria. La razón que fundamenta el anterior pronunciamiento obedece a la necesidad de que la actuación administrativa se surta, como también debe ocurrir con la actuación judicial, libre de todo escollo que afecte su validez y legitime de paso el pronunciamiento de fondo con que se defina la calificación de la conducta del investigado.

Igualmente es claro que la decisión referida puede ser provocada por el afectado cuando el motivo de invalidez es "advertido" por él, y, en este caso, con tanta o mucha más razón que en el supuesto oficioso que se ha señalado, porque allá el móvil de la decisión es la coherencia con el principio de legalidad que mueve al investigador, mientras que aquí, el interés del inculpado no es sólo que se garantice dicho principio si no la vigencia, defensa y efectividad de sus derechos subjetivos.

Como se ha destacado anteriormente, el actor, desde el escrito de descargos del 12 de diciembre de 1994 que presentó ante la Delegada de la Procuraduría para la Contratación Administrativa, y luego en 3 oportunidades durante el mes de Marzo de 1995 y otra en mayo de ese año, planteó la incompetencia de la referida funcionaria para investigarlo o sancionarlo disciplinariamente, y reclamó, con apoyo en los artículos 24 y 25 del decreto 3404 de 1983, la nulidad de su vinculación a la investigación, por las circunstancias antes mencionadas.

La Procuradora Delegada para la Contratación Administrativa mediante oficio No. 000344 del 22 de marzo de 1995 dio unas respuestas al actor, entre ellas, una que pretende explicar las razones por las cuales se ha abstenido de pronunciarse sobre la nulidad impetrada desde el 12 de diciembre del año anterior. Sobre ese particular expresó:

Del texto transcrito resulta claro para la Corte, que la solicitud de nulidad formulada por el actor, reiterada constantemente, no fue resuelta ni oportuna ni adecuadamente por la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa.

La relación jurídica entre el actor y la empresa Hidroeléctrica La Miel S.A. fue siempre evidente para la Delegada, hasta el punto que la toma en cuenta para la formulación de los cargos al actor, e inclusive transcribe en éstos apartes del aludido contrato de prestación de servicios.

Así, pues, la definición sobre la solicitud de pruebas formuladas por el actor y los demás inculpados dentro del disciplinario, en nada se oponían al pronunciamiento reclamado por aquél, porque la causal de invalidez de la actuación disciplinaria se reducía específicamente a la ausencia de su "calidad de persona disciplinable" y sobre esta situación existían elementos de juicio dentro del informativo.

Resulta entonces evidente que en el presente caso se ha desconocido abiertamente el derecho del actor al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, pues no se acató esta norma, en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las formas propias que regían el proceso disciplinario adelantado contra el actor y a la garantía de su derecho de defensa, al no ser oído en relación con la petición de nulidad que formuló. En tal virtud, se confirmará el fallo proferido por la H. Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal.

Por las razones expresadas, la Corte Constitucional, en Sala de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

PRIMERO. Confirmar la sentencia del 16 de Agosto de 1995 proferida por la H. Corte suprema de Justicia -Sala de Casación Penal- mediante la cual se confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá.

SEGUNDO. Comunicar la presente decisión a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, con el fin de que proceda a dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.