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Concepto 37907 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
15/09/2011
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

2214200

No. Salida: 2-2011-37907 de 15/09/2011

Bogotá, D.C.,

Doctora

GINET FORERO FORERO

Subsecretaria Jurídica

Secretaría Distrital del Hábitat

Ciudad

Asunto:

Su oficio 220112004. Solicitud de concepto sobre caducidad de la actuación administrativa. Radicado No. 1-2011-30914.

Ver los Conceptos de la Sec. General 261 de 1999 y 11 de 2010

Respetada doctora Forero:

Esta Dirección recibió su oficio del asunto, mediante el cual informa la inquietud, frente a la defensa en sede judicial de los argumentos tenidos en cuenta en el trámite de la vía gubernativa, al reconocer la caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración únicamente para la imposición de multas y no para las órdenes relacionadas con las reparaciones que se deben hacer en los inmuebles.

Así las cosas, para dar respuesta a su solicitud, a continuación se efectuará una revisión conceptual, jurisprudencial y normativa sobre el particular:

1. Que es la potestad sancionatoria

La potestad sancionatoria es la facultad pública de fiscalización de ciertos comportamientos de los administrados y la imposición de medidas restrictivas de derechos ante la inobservancia de las reglas que prescriben aquéllos. Se dice que no es posible concebir el derecho positivo sin la idea de obligatoriedad y sanción, en tanto que ello es garantía que ha de acompañar siempre a la norma como factor de su existencia.1

Asimismo, el parágrafo 1° del artículo 6 del Código Civil sobre la sanción legal indicó:

"La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones."

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, "(…) a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas.2"

2. La potestad sancionatoria y el debido proceso.

Resulta importante señalar que la facultad sancionatoria de la administración, eminentemente reglada, está conformada además por una serie de principios que gobiernan las actuaciones administrativas, y que se tornan en obligatorios para quienes tienen la competencia de imponer sanciones. Entre esos principios están por ejemplo, el debido proceso, el de presunción de inocencia, el de legalidad, el de contradicción, el de imparcialidad, el non bis in ídem y el de la non reformatio in pejus, sólo para mencionar algunos.

A partir de lo consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, tanto la doctrina como la jurisprudencia han desarrollado una serie de principios que hacen parte del debido proceso como instrumento garantizador del valor supremo de la justicia. Esos principios tienen como finalidad tutelar, de manera eficaz la intervención de las personas bien dentro de actuaciones judiciales o administrativas, con lo cual además, se limita un eventual desbordamiento o abuso por parte de las(Sic) autoridad a quien le compete conocer y decidir una determinada situación jurídica.

Para efectos del presente concepto, se resaltarán algunas consideraciones en relación con el debido proceso y el principio de legalidad.

Así las cosas, el principio de legalidad constituye un postulado eminentemente garantista de las actuaciones administrativas y con mayor razón, de aquellas que tienen connotación sancionatoria en la medida que los ciudadanos o los administrados en general tienen derecho a conocer previamente cuales son las consecuencias que les acarrea la comisión de una conducta antijurídica en el ámbito del derecho administrativo, es decir, las normas tanto sustanciales como procesales, deben ser preexistentes al acto que se le imputa, acorde con el mandato supra legal contenido en el inciso 2º del artículo 29 de la Carta Política.

La Corte Constitucional en sentencia C-710/01 al referirse a este principio señaló:

"El principio constitucional de legalidad tiene una doble condición de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador. Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas". (negrillas fuera del texto).

Bajo tal perspectiva, la potestad sancionadora y el principio de legalidad son conceptos jurídicos íntimamente relacionados, de suerte que dicha potestad sólo tiene justificación en la medida que se encuadre dentro del citado principio. De no ser así, el Estado estaría imposibilitado, por lo menos de manera legítima, para ejercer su poder de coerción pues conforme a la Carta Política, nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa.

En conclusión, el principio de legalidad presupone la existencia previa de una Ley que señale las conductas merecedoras de reproche y la consecuente sanción, pues no podría entenderse a luz del principio que se estudia, que la Administración, so pretexto de ejercer la titularidad de la potestad sancionatoria, estableciera las prohibiciones y las sanciones, lo cual sin duda, es un tema de reserva de ley.

2. Caducidad de la Potestad Sancionatoria:

Por otra parte, como ya se había mencionado dentro de las garantías constitucionales del debido proceso sancionatorio, cobra especial importancia la caducidad de la acción, que impone a la Administración el deber de actuar diligentemente y preservar las garantías de quienes se encuentren sometidos a la investigación administrativa.

Es de señalar que, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define el término caducidad como: "Extinción de una facultad o de una acción por el mero transcurso de un plazo configurado por la ley como carga para el ejercicio de aquellas."

Igualmente, encontramos otras definiciones doctrinales que la describen como "la figura que determina de modo automático e inexorable, la extinción de ciertos derechos, poderes o facultades, si no se realiza un acto específico dentro del plazo fijado a tal efecto por la Ley".

La caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración acontece, cuando ha transcurrido un término legalmente previsto para dejar en firme una sanción sin que la entidad haya actuado en tal sentido.

3. MARCO NORMATIVO:

Al respecto, el artículo 38 de nuestro Código Contencioso Administrativo prevé una norma general, respecto del término de la Caducidad Sancionatoria del Estado en el siguiente sentido:

"Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas."

Por otra parte, frente al proceso sancionatorio que adelanta la Subsecretaria de Inspección, Vigilancia y Control de la Vivienda de esa Secretaría, se tiene en la siguiente reglamentación :

La Ley 66 de 1968, su Decreto Reglamentario 219 de 1969; los Decretos Leyes 125 de 1976, 2610 de 1979 y el Decreto Reglamentario 1742 de 1981 que asignaron a la Superintendencia Bancaria las funciones de intervención, inspección y vigilancia sobre las actividades de urbanización, construcción, autoconstrucción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y el otorgamiento de crédito para la adquisición de lotes o viviendas, o para la construcción de las mismas.

Asimismo, el Decreto Extraordinario 78 de 1987 asignó al entonces Distrito Especial de Bogotá y a todos los municipios del país beneficiarios de la cesión del Impuesto al Valor Agregado (IVA) las funciones de inspección, vigilancia y control a la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, así:

"Artículo 1° Asignar al Distrito Especial de Bogotá y a todos los municipios del país beneficiarios de la cesión del Impuesto al Valor Agregado de que trata la Ley 12 de 1986, las funciones de intervención que actualmente ejerce el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Superintendencia Bancaria, relacionadas con el otorgamiento de permisos para desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda y con el otorgamiento de permisos para el desarrollo de los planes y programas de vivienda realizados por el sistema de autoconstrucción y de las actividades de enajenación de las soluciones de vivienda resultantes de los mismos, en los términos de la Ley 66 de 1968, el Decreto Ley 2610 de 1979 y sus disposiciones reglamentarias."

Además, el artículo 2° ídem establece:

"Por virtud de lo dispuesto en el presente Decreto, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios ejercerán las siguientes funciones:

7. Ejercer el control necesario para lograr que en las relaciones contractuales con los adquirentes, las personas que desarrollen las actividades a que se refieren la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979, no desmejoren las especificaciones contempladas en los planos arquitectónicos, den cumplimiento a los reglamentos de propiedad horizontal y se ajusten a los modelos de contratos aprobados por esas mismas entidades territoriales. (…)

9. Imponer multas sucesivas de $10.000.00 a $500.000.00 a favor del Tesoro Nacional a las personas que incumplan las órdenes o requerimientos que en uso de las facultades previstas en el presente Decreto se expidan, para que se sujeten a las normas exigidas por las autoridades nacionales, departamentales, metropolitanas, municipales y distritales y/o para que se ajusten a las prescripciones de la Ley 66 de 1968 y sus normas complementarias.

También se impondrán sanciones en la cuantía anotada, cuando las autoridades distritales o municipales competentes, después de pedir explicaciones a las personas, a los administradores, a los representantes legales de los establecimientos sometidos a su control, en virtud de la Ley 66 1968 y del presente Decreto se cercioren que ha violado una norma o reglamento a que deba estar sometido con relación a su actividad.

Así mismo, imponer multas sucesivas dentro de las mismas cuantías a las personas que realicen propagandas sobre actividades de que trata la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979, sin contar con el permiso de enajenación y/o sin ajustarse a la verdad de los hechos que les constan a las autoridades distritales o municipales en relación con los respectivos planes sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar y en especial de las específicamente consagradas en los artículos 6 y 7 del Decreto Ley 2610 de 1979, en armonía con el inc. 4., artículo 56 de la Ley 9 de 1989 (…)"

Igualmente, el artículo 201 del Acuerdo 79 de 2003, por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá D.C., determinó:

"Compete al Subsecretario de Control de Vivienda, con el objeto de promover, prevenir, mantener, preservar o restaurar el derecho a la vivienda digna, al patrimonio y al orden público, de conformidad con lo dispuesto por la ley 66 de 1968, los Decretos leyes 2610 de 1979 y 078 de 1987, la Ley 56 de 1985, en concordancia con las leyes 9 de 1989 y 388 y 400 de 1997, el Acuerdo Distrital 6 de 1990, el Decreto 619 de 2000 y las disposiciones que los modifiquen, complementen o adicionen, ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control de las personas naturales y jurídicas dedicadas a la enajenación y arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda o a planes y programas de vivienda realizados por el sistema de auto construcción y de las actividades de enajenación de las soluciones de vivienda resultantes de los mismos.

Deberá iniciar las actuaciones administrativas pertinentes, cuando haya comprobado la enajenación ilegal de inmuebles destinados a vivienda o fallas en la calidad de los mismos, que atenten contra la estabilidad de la obra e impartir órdenes y requerimientos como medidas preventivas e imponer las correspondientes sanciones." (Negrilla fuera de texto)

Por otra parte, de acuerdo con lo previsto por la Ley 66 de 1968, modificada entre otros por el Decreto Ley 2610 de 1979, las causales por la citada Subsecretaría puede sancionar a las personas naturales y jurídicas dedicadas a la enajenación de inmuebles destinados a vivienda o a planes y programas de vivienda realizados por el sistema de auto construcción y de las actividades de enajenación de las soluciones de vivienda resultantes de los mismos son las siguientes:

Artículo 28 de la Ley 66 de 1968, modificado por el artículo 11 del Decreto Ley 2610 de 1979 de 1979:

"El Superintendente Bancario impondrá multas sucesivas de diez mil pesos ($10.000.oo) a quinientos mil pesos ($500.000.oo) M/cte., a favor del Tesoro Nacional a las personas o Entidades que incumplan las órdenes o requerimientos que en uso de las facultades de inspección y vigilancia expida dicho funcionario o los Jefes Seccionales de Vivienda, para que se sujeten a las normas exigidas por las autoridades nacionales, departamentales, metropolitanas, municipales y distritales y/o para que se ajusten a las prescripciones de la Ley 66 de 1968 y a las del presente Decreto.

También se impondrán sanciones en la cuantía anotada, cuando el Superintendente Bancario después de pedir explicaciones a las personas, a los administradores, o los representantes legales de los establecimientos sometidos a su vigilancia, en virtud de la Ley 66 de 1968 y del presente Decreto, se cerciore de que ha violado una norma o reglamento a que deba estar sometido con relación a su actividad.

Cuando cualquier director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente Bancario en virtud de este Decreto, autorice o ejecute actos violatorios del Estatuto de la Entidad, de alguna Ley o reglamento o cualquier forma relacionada con las actividades a que se refiere el presente Decreto, el Superintendente podrá sancionarlo, por cada vez, con una multa hasta de cincuenta mil pesos M/cte. ($50.000.oo), a favor del Tesoro Nacional.

Así mismo, el Superintendente impondrá multas sucesivas dentro de las mismas cuantías a las personas que realicen propaganda sobre actividades que trata la Ley 66 de 1968 o el presente Decreto, sin contar con el permiso de enajenación y/o sin ajustarse a la verdad de los hechos que le constan a la Superintendencia en relación con los respectivos planes, sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar y en especial de las específicamente consagradas en los Artículos 6o. y 7o. de este Decreto"

Artículo 39 de la Ley 66 de 1968, modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 2610 de 1979:

"La Superintendencia Bancaria ejercerá el control sobre las personas que desarrollen las actividades a que se refieren los Artículos 1º. y 2º. de este Decreto para lograr que en las relaciones contractuales con los adquirentes, no desmejoren las especificaciones contempladas en los planos arquitectónicos, den cumplimiento a los reglamentos de propiedad horizontal y se ajusten a los modelos de contratos aprobados por la misma Entidad."

Por otra parte, mediante el Decreto Distrital 419 de 2008, el Alcalde Mayor dictó las normas para efectos del cumplimiento de las funciones de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda asignadas a la Secretaría Distrital del Hábitat.

Ahora bien, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo señala que:

"Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(…)

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. (…)"

Al respecto la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado en el concepto con No. expediente 1.861 de diciembre doce (12) de dos mil siete 2007, conceptuó:

"La causal de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos contenida en el numeral 3º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo desarrolla el principio de eficacia, que informa las actuaciones y los procedimientos administrativos (Artículo 3º. C.C.A.), en la medida en que lo que se busca a través de la misma, es evitar la inercia, inactividad o desidia de la administración frente a sus propios actos.

En virtud de esta causal, los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria y la administración el poder de hacerlos efectivos directamente, cuando al cabo de cinco años (5) de estar en firme, ésta no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

Así las cosas, si bien es cierto, la administración está obligada a obtener la realización material de las decisiones que se tomen al culminar un procedimiento administrativo, también lo es, que para que se configure la causal de pérdida de ejecutoria en comento, el legislador no exige el cumplimiento íntegro o pleno del acto administrativo dentro del término de los cinco (5) años contados a partir de su firmeza. Este plazo debe entenderse como una limitante temporal impuesta a la administración para gestionar lo concerniente a la ejecución del mismo, es decir, efectuar las operaciones que sean necesarias y pertinentes para materializar lo en él ordenado.

En consecuencia, el simple paso del tiempo sin que se haya obtenido el cumplimiento pleno del acto, no es suficiente para que se configure la causal de pérdida de fuerza ejecutoria del numeral 3º del artículo 66 del C.C.A. El presupuesto normativo para que ello ocurra, consiste en que dentro del término fijado por el legislador, la administración no haya utilizado la prerrogativa de la ejecución oficiosa que le ha sido otorgada para expedir o realizar los actos, las gestiones y las operaciones tendientes a obtener su cumplimiento."

CONSIDERACIONES

Hechas las anteriores precisiones conceptuales, resulta pertinente abordar la situación respecto de si la caducidad de la facultad sancionatoria se hace extensiva a las órdenes de hacer que se imparten mediante resoluciones sancionatorias proferidas por la Subsecretaria de Inspección, Vigilancia, y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital del Hábitat.

Según el principio de legalidad para que exista una "SANCIÓN" es necesaria la existencia previa de una Ley que señale las conductas merecedoras de reproche y la consecuente sanción; la Administración puede ejercer la titularidad de la potestad sancionatoria, pero no tiene la facultad para establecer las sanciones, lo cual sin duda, es un tema de legal.

En consecuencia, el legislador señaló las causas, y los límites dentro de los cuales se puede sancionar a los enajenadores de vivienda que hayan violado una norma o reglamento al que deba estar sometido en ejercicio de su actividad.

Respecto a las órdenes y requerimientos, la ley no se detuvo a describir las cirucuntancias taxativas que dieran lugar a las mismas, como tampoco a graduarlas o a determinarlas, precisamente porque tales actividades no se tratan del ejercicio de una facultad sancionatoria, sino del control y vigilancia, que el estado ejerce sobre dicha actividad.

Por disposición legal3 la Subsecretaria de Inspección, Vigilancia, y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital del Hábitat cuenta con facultades para ejercer el control y vigilancia de las personas naturales y jurídicas dedicadas a la enajenación de inmuebles destinados a vivienda o a planes y programas de vivienda realizados por el sistema de auto construcción y de las actividades de enajenación de las soluciones de vivienda resultantes de los mismos.

En virtud de tales facultades, esa Subsecretaría puede adelantar las siguientes acciones:

* Iniciar actuaciones administrativas cuando haya comprobado la enajenación ilegal de inmuebles destinados a vivienda.

* Iniciar actuaciones administrativas cuando haya comprobado fallas en la calidad de los mismos, que atenten contra la estabilidad de la obra.

* Impartir órdenes y requerimientos como medidas preventivas.

* Imponer las correspondientes sanciones.

En ese sentido, la norma separó claramente las órdenes y requerimientos como medidas preventivas, y las sanciones como medidas punitivas ante la inobservancia de las reglas del sector.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la potestad sancionatoria es la facultad pública de fiscalización de ciertos comportamientos de los administrados y la imposición de medidas restrictivas de derechos ante la inobservancia de las reglas que prescriben aquéllos, las órdenes y requerimientos no se constituyen en una sanción porque no son una medida restrictiva de un derecho, sino actuaciones administrativas que buscan el cumplimiento de una obligación previamente contraída por los enajenadores.

Asimismo, teniendo en cuenta que el Código Civil estableció que la sanción es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de los mandatos legales o de la transgresión de sus prohibiciones, las órdenes y requerimientos no pueden ser vistas como una sanción sino como un llamado al cumplimiento de las normas que regulan la construcción de vivienda.

En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, la caducidad se aplica respecto de la facultad para imponer sanciones, por lo cual dicha caducidad no es extensiva a las órdenes o requerimientos que las entidades estatales emitan con la finalidad de prevenir mayores perjuicios a los administrados.

Es de señalar que, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, por lo cual pueden impartir las órdenes (de hacer) y requerimientos administrativos, a que haya lugar.

Por lo anterior, si bien es cierto los particulares no se encuentran sometidos de manera indefinida a las sanciones que impone o puede imponer el Estado, en virtud de los deberes sociales que les corresponden, éstos se encuentran a obligados a cumplir los deberes que las normas les imponen, o que los mismos adquieren mediante los diferentes contratos o negocios jurídicos que realizan.

Por otra parte, según el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, salvo norma expresa, todos los actos administrativos, perderán su fuerza ejecutoria cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le corresponden para ejecutarlos.

Así las cosas, una vez en firme una decisión que imponga una orden o requerimiento a las personas naturales y jurídicas dedicadas a la enajenación y arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda o a planes y programas de vivienda realizados por el sistema de auto construcción y de las actividades de enajenación de las soluciones de vivienda resultantes de los mismos, la administración debe adelantar los actos necesarios para su cumplimiento dentro de los cinco (5) años siguientes, so pena de pérdida de fuerza ejecutoria.

RESPUESTA

¿La caducidad se hace extensiva a las órdenes de hacer que se imparten mediante resoluciones sancionatorias proferidas por la Subsecretaria de Inspección, Vigilancia, y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital del Hábitat?

Las órdenes de hacer no derivan de la Facultad Sancionatoria del Estado, sino del cumplimiento de los fines para los cuales están instituidas las entidades de la República, por lo cual no se encuentran sujetas a la figura de caducidad de dicha facultad sancionatoria establecida en el Código Contencioso Administrativo.

En los anteriores términos, se deja rendido el concepto solicitado.

Cordialmente,

HECTOR DÍAZ MORENO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Director Jurídico Distrital (E)

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Anexo: No aplica.

Proyectó: Angely Carolay Gómez Camargo

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo.

Aprobó: Héctor Díaz Moreno.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1DEL REY, Salvador ..Potestad sancionadora de la administración y jurisdicción penal en el orden social, Madrid, 1990, p. 30.

2 Corte Constitucional, Magistrado Ponente, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, Referencia: expediente D-7928, Sentencia 401 de 2010 del veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010)

3 Artículo 201 del Acuerdo 79 de 2003.