Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...
  Régimen Legal de Bogotá D.C.    © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.  
  Concepto 5642 de 2011 Ministerio del Interior y de la Justicia
 
  Fecha de Expedición: 15/02/2011  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación:  


 
Temas
  Contenido del Documento    
   
 
 

OFI11-5642- GAA-0422

Bogotá D.C., martes, 15 de febrero de 2011

Doctor

Luis Arturo Cabrera Ospino

Director Control de Gestión

AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P.

Correo electrónico arturocabrera0830@hotmail.com

Barrancabermeja - Santander

Asunto: Empresa Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios. AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P./Contribución del 5% en los Contratos de Obra Pública.

Respetado señor Director:

De manera atenta doy respuesta a su escrito enviado vía correo electrónico el 26 de enero de 2011, a la dependencia de Atención y Orientación Ciudadana del Ministerio de Defensa Nacional, el cual fue direccionado a esta cartera ministerial mediante oficio OFI11-7504-MDSGAOC-22 de fecha 2 de febrero de 2011, radicado interno EXT11 – 9361 de 4 de febrero de la misma anualidad, en los siguientes términos:

Consulta.

En su comunicación solicita conceptuar "…si los contratos de obra pública que celebra AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P., en desarrollo de su objeto social, se encuentran sujetos a la contribución especial de los contratos de obra pública"

Así mismo pregunta, "…si se realiza convenio interadministrativo de obra pública como lo son la construcción de alcantarillados sanitarios y pluviales como también de redes de acueducto con el municipio quien (sic) debería descontar el impuesto de fonsecom (sic) el municipio o la empresa AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P."

Señala en el escrito, que: "… AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. es una prestadora de servicio (sic) públicos domiciliarios normatizada en los procesos contractuales a la luz de la ley 142 de 1994"

Agrega en otro de sus apartes, que: "…según ha considerado esa entidad los contratos de obra que celebra AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. en desarrollo de su objetivo social y con ocasión del manual de contratación, no se encuentran sujetos a contribución especial de los contratos de obra pública, por no realizarse el hecho generador de ese tributo, esto es, la suscripción de contratos de obra pública sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración pública"

Marco Jurídico.

Fundamentos constitucionales.

El artículo 22 de la Constitución Política, establece que la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.

El artículo 338 ibídem, señala que en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

El artículo 95 superior establece como deberes de la persona y del ciudadano, los de "3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales; 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz y 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad".

2.2 Fundamentos legales.

Dentro del marco de las normas superiores antes citadas, la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010, en los artículos 119, inciso primero del artículo 120 y 122, y el Decreto Reglamentario 3461 del 11 de septiembre de 2007 en su artículo primero, estipulan en su orden:

ARTÍCULO 119. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1421 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En virtud de la presente ley, en todos los departamentos y municipios del país deberán funcionar los Fondos de Seguridad y Convivencia Ciudadana con carácter de "fondo cuenta". Los recursos de los mismos, se distribuirán según las necesidades regionales de seguridad y convivencia, de conformidad con los planes integrales de seguridad, en materia de dotación, pie de fuerza, actividades de prevención, protección y todas aquellas que faciliten la gobernabilidad local. Estas actividades serán administradas por el gobernador o por el alcalde, según el caso, o por el Secretario del Despacho en quien se delegue esta responsabilidad, de conformidad con las decisiones que para ello adopte el comité de orden público local. Las actividades de seguridad y orden público que se financien con estos Fondos serán cumplidas exclusivamente por la Fuerza Pública y los organismos de seguridad del Estado; las que correspondan a necesidades de convivencia ciudadana y orden público serán cumplidas por los gobernadores o alcaldes. (Negrillas fuera de texto)

ARTÍCULO 120. < Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 y prorrogado por el artículo 1 de la Ley 1421 de 2010 y el artículo 53 de la Ley 1430 de 2010.> Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

"…

PARÁGRAFO 1o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

"…

PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 39 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> El recaudo por concepto de la contribución especial que se prorroga mediante la presente ley en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad.

Art.121: Artículo prorrogado por el artículo 1 de la Ley 1421 de 2010 y el artículo 53 de la Ley 1430 de 2010 "Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior".(Negrillas fuera de texto)

El inciso final del artículo 122. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1421 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> "Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deben invertirse por el Fondo-Cuenta Territorial, en dotación, material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipo de comunicación, compra de terrenos, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas; servicios personales, dotación y raciones, nuevos agentes y soldados, mientras se inicia la siguiente vigencia o en la realización de gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad y la convivencia ciudadana, para garantizar la preservación del orden público.

Decreto reglamentario 3461 del 11 de septiembre de 2007

"ARTICULO 1°. La contribución a que se refiere el artículo 6º de la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006, en los eventos en que implica un nuevo hecho gravado, se causará sólo en aquellos casos en que los contratos con entidades públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con posterioridad al 22 de diciembre de 2006.

Las adiciones en valor a todos los contratos a que se refiere el artículo 6º de la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006 están gravadas con la contribución prevista en dicha norma". (Subrayado fuera de texto)

La Ley 80 de 1993, en el artículo define lo que se entiende por entidades, servidores y servicios públicos para los solos efectos de la citada Ley, disponiendo en su numeral 1º lo siguiente:

"…

1o. Se denominan entidades estatales:

"a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles". (subrayado fuera de texto).

Con referencia a los contratos que pueden celebrar las entidades estatales, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2008, prevé:

"Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.

1o. Contrato de Obra

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago".

De otra parte, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, consagró a las empresas industriales y comerciales del Estado como entidad descentralizada integrante de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional; naturaleza que también se predica de las empresas del orden municipal, en virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 2° de la misma Ley 489 de 1998.

El artículo 2º numeral 2º literal g) de la Ley 1150 de 2008  (sic), consagra las causales de selección abreviada, dentro de las cuales se mencionan "Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993" (Subrayado fuera de texto).

Dentro de este mismo contexto, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, preceptúa:

"Del Régimen Contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.

El régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2° de la presente ley". (Subrayado fuera de texto original).

La creación, naturaleza jurídica y régimen jurídico aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, está previsto en la Constitución Política y especialmente en el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, que consagra:

ARTICULO 85. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO: "Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características (…)"

A su vez, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, establece en su inciso primero:

"Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa".

2.3 Fundamentos jurisprudenciales.

El inciso primero del artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 782 de 2002 y 1106 de 2006 fue declarado EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 1153 de 2008, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. En uno de los acápites del citado fallo se dijo:

'Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir "contratos de obra pública" con "entidades de derecho público" o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria'.

Respecto a la naturaleza jurídica de la contribución del 5%, no existe duda que es una contribución especial conforme lo ha manifestado el Consejo de Estado en Sentencia 14577 del 29 de mayo de 2003, "en la teoría de la hacienda pública, el término contribución puede ser interpretado con enfoques distintos, lo cual no pocas veces ha generado dudas al respecto. Uno de ellos "responde a la idea de contraprestación o pago como consecuencia de una inversión que beneficia a un grupo especifico de personas. Cuando el vocablo se utiliza en este sentido lo usual es hacer referencia a una "contribución especial" (Corte Constitucional. Sentencia C-155 de 2003).

2.4 Fundamentos doctrinarios.

2.4.1 En punto de la exoneración de impuestos, La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en el concepto radicado bajo el número 101019 del 10 de octubre de 2008, concluyó:

"Los fundamentos anteriores, permiten concluir que no es procedente la exoneración del impuesto de timbre para la Red de Universidades Alma Mater, si se tienen en consideración los señalamientos que reiteradamente ha expuesto la doctrina y la jurisprudencia, tanto de la honorable Corte Constitucional, como del honorable Consejo de Estado, en el sentido de que las excepciones son beneficios fiscales de origen legal consistentes en la exoneración del pago de una obligación tributaria sustancial cuya interpretación y aplicación, como toda norma exceptiva, es de carácter restrictivo y, por tanto, únicamente abarca los supuestos, personas, bienes y servicios expresamente beneficiados por la ley que las establece, siempre y cuando, se dé cumplimiento a los requisitos para su procedencia, sin que sea viable una aplicación analógica".

Así, la ley 489 en su artículo 85 establece, por vía de la remisión, la aplicación a las empresas industriales y comerciales del Estado las sociedades de economía mixta –y también a las sociedades de economía mixta - de algunas normas de la ley 142 de 1993 (sic) sobre servicios públicos domiciliarios, en particular los artículos 19, numerales 2º, 4º, 5º, 6º, 12, 13, 17, 27 numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 7º, y 183 en materia de duración indefinida de la entidad, aumentos de capital, acuerdo de libre de la parte de capital autorizado (…)". (Subrayado fuera de texto)

En un caso similar al que se estudia, la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, anotó en algunos de sus acápites:

"Conforme a las disposiciones citadas, resulta procedente señalar lo siguiente:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Las empresas industriales y comerciales del Estado son entidades estatales dedicadas, entre otros, a la prestación de servicios públicos domiciliarios, evento en el cual se les aplican las reglas particulares de la Ley 142 de 1994 a que hace referencia explícita el artículo 85 de la Ley 489 de 1998.

Dentro de las reglas especiales de operación se remite al artículo 85 de la Ley 489 de 1998, respecto de empresas industriales y comerciales que prestan servicios públicos domiciliarios, no se halla una referencia a la exclusión del pago de tributos o gravámenes fiscales cuando éstas celebran los contratos necesarios para el desarrollo de su objeto social, dentro de los cuales pueden encontrarse, de manera eventual, contratos de obra pública o adición a los mismos.

En este orden, se concluye que por su carácter de estatal, las empresas industriales y comerciales se encuentran incorporadas dentro del ámbito de aplicación dispuesto por la ley 1106 de 2007. En consecuencia, los contratos de obra pública que con ellas suscriban todas las personas naturales o jurídicas, o los contratos de adición a los existentes que celebren, deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la empresa industrial y comercial contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, en los términos señalados en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2007"1

2.4.2. El artículo 120 de la ley 418 de 1997, con sus prórrogas y modificaciones, así como su decreto reglamentario 2170 de 2004, modificado por el Decreto 399 de 2011, son disposiciones vigentes y por ende de obligatorio acogimiento por AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. ESP. Vale precisar igualmente que una cosa es la causación, otra el recaudo, otra aprobación del gasto y otra la administración.

En Pronunciamiento del Consejo de Estado -Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 1258, de fecha 9 de marzo de 2000, ha dispuesto frente a este tipo de contribución especial:

"…Establecida la finalidad perseguida por el legislador con la expedición del precepto, así como su vigencia y conformidad con la Carta Política, deben analizarse sus elementos, vale decir, la estructura interna de la obligación tributaria sustancial, representados por los sujetos ( activo y pasivo ), la causa (realización del hecho objetivo previsto en la ley ) y el objeto ( obligación de pagar una suma de dinero ), los que conforman la contribución originada en el poder de imposición fiscal del Estado, a saber:

Sujeto Activo o entidad pública a favor de la cual se establece la exacción fiscal: La Nación, los departamentos o los municipios, dependiendo del nivel administrativo al que pertenezca la entidad pública contratante;

Sujeto Pasivo a cargo de quien se causa el hecho generador de la obligación tributaria: toda persona natural o jurídica que suscriba un contrato de obra pública, o de adición al valor del ya existente;

Hecho generador - acto o evento considerado por el legislador causante de la obligación: la celebración de un contrato de obra pública con entidades de derecho público …, o la celebración de contratos de adición al valor de los existentes;

Objeto de la Obligación Tributaria Sustancial o prestación de una suma de dinero a título de contribución: equivalente al 5% del valor de todo pago que se haga al contratista, incluido el anticipo, si lo hubiere, pagos que se perfeccionan a través del mecanismo del descuento y retención de tal suma."2

Análisis.

Si bien, las Leyes 80 de 1993 y 489 de 1998, en concordancia con la jurisprudencia y la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, establecen que cuando el capital público de una sociedad de economía mixta es superior al 50%, el régimen de contratación es el previsto en el Estatuto General de la Contratación Pública, ello se debe entender referido a este tipo de empresas en general, sin embargo, cuando las mismas son prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el régimen aplicable es el del derecho privado o el que corresponda a la respectiva actividad económica y comercial, tal como lo establece el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, en concordancia con la excepción consagrada en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007.

No obstante lo anterior, para efectos de la contribución especial del 5% de que trata la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010, la misma contiene como presupuestos los siguientes:

Que se trate de contratos de obra celebrados por personas naturales o jurídicas con entidades de derecho público o que suscriban contratos de adición al valor de los existentes.

Los contratistas deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

La norma que impone la contribución no distingue si el proceso contractual se rige por el derecho privado o por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o por el régimen particular de la actividad económica y comercial de la respectiva empresa, simplemente hace alusión a la celebración del contrato de obra pública entre una persona natural o jurídica y una entidad de derecho público.

Ahora bien, con respecto al alcance de la expresión "…en los eventos en que implica un nuevo hecho gravado…" contenida en el artículo 1º del Decreto 3461 del 11 de septiembre de 2007 que reglamenta el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, la Oficina de Doctrina Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en su concepto 107189 del 31 de diciembre de 2007, señaló:

"Ciertamente, mientras bajo la vigencia del artículo 37 de la Ley 782 de 2002 solo se gravaban con la contribución los contratos de obra pública que tuvieran por objeto la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales y sus adiciones, a partir de la vigencia de la Ley 1106 de 2006, se extendió dicho tributo a los contratos de obra pública de toda clase, a las concesiones de obra pública y a otras concesiones, así como a sus respectivas prórrogas…" (Negrillas fuera de texto)

En este sentido, hasta el 21 de diciembre de 2006, se cobraba el 5% sobre el valor de los contratos de obra pública que tuvieran por objeto la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales y sus adiciones; a partir de la vigencia de la Ley 1106 de 2006, se extendió dicho tributo a los contratos de obra pública de toda clase, a las concesiones de obra pública y a otras concesiones, así como a sus respectivas prórrogas.

De tal manera que cuando se trate de pagar la contribución del 5% sobre todo contrato de obra pública y la adición a los mismos, debe tenerse en cuenta que la misma se causa es a partir del 22 de diciembre de 2006, respecto de aquellos contratos celebrados con entidades públicas que sean resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con posterioridad al 22 de diciembre de 2006; sin distinguir si se trata de ofertas públicas o privadas.

Ahora bien, para efectos de la respuesta a las preguntas formuladas, acorde al pronunciamiento del Consejo de Estado -Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 1258, de fecha 9 de marzo de 2000, frente a la situación de AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. ESP, los elementos del gravamen dispuestos frente a este tipo de contribución especial serían:

Sujeto Activo o entidad pública - a favor de la cual se establece la exacción fiscal: La Nación, los departamentos o los municipios, dependiendo del nivel administrativo al que pertenezca la entidad pública contratante; bien directamente, bien que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial, que para el caso es el Municipio.

Sujeto Pasivo - a cargo de quien se causa el hecho generador de la obligación tributaria: Toda persona natural o jurídica que suscriba un contrato de obra pública, o de adición al valor del ya existente con una entidad pública. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución; así mismo, en el asunto planteado en la consulta, serán los contratistas de la empresa o los subcontratistas del municipio, con quien eventualmente la empresa haya celebrado algún convenio de cooperación.

Hecho generador - acto o evento considerado por el legislador causante de la obligación: La celebración de un contrato de obra pública con AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. que tenga por objeto la construcción de una obra pública o la celebración de contratos de adición al valor de los existentes, indistintamente del régimen de contratación al que está sometida dicha entidad.

Objeto de la Obligación Tributaria Sustancial o prestación de una suma de dinero a título de contribución: Equivalente al 5% del valor de todo pago que se haga al contratista, incluido el anticipo, si lo hubiere, pagos que se perfeccionan a través del mecanismo del descuento y retención de tal suma y que deberán consignarse al fondo cuenta del respectivo municipio.

Conclusión.

Acorde a lo expuesto en los anteriores acápites, se resalta que en materia de la contribución del 5% sobre los contratos de obra pública con entidades de derecho público, que se celebren o adicionen a los existentes, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1106 de 2006 - el 22 de diciembre de la misma anualidad, el hecho generador se amplió a todos los contratos de obra pública.

Consecuentemente a lo señalado, a juicio de esta Dirección Jurídica, los contratos de obra pública que celebre AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P., en desarrollo de su objeto social, se encuentran sometidos a la contribución especial de los contratos de obra pública y están sujetos al pago de la contribución del 5% de que trata la Ley 1106 de 2007, prorrogada por las leyes 1421 y 1430 de 2010, como quiera que el legislador no distinguió el régimen contractual aplicable y tampoco ha exceptuado el pago de ese tributo a quienes contraten con este tipo de empresas, porque de otra parte, como queda visto, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que las exenciones deben estar expresamente consagradas.

Respecto a la pregunta de que, si se realiza convenio interadministrativo de obra pública (como lo son la construcción de alcantarillados sanitarios y pluviales como también de redes de acueducto) con el municipio, quién debe descontar el impuesto de FONSECON, la respuesta es que el descuento debe hacerlo la entidad que paga al contratista o ejecutor, bien sea el municipio o la empresa AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P.

Naturaleza del Concepto.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, y por lo tanto, no compromete la responsabilidad del Ministerio del Interior y de Justicia, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución, es sólo un criterio orientador.

Cordialmente,

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Director Jurídico

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Asesoría No. 010555 del 16 de abril de 2008, de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

2. Pronunciamiento del Consejo de Estado -Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 1258, de fecha 9 de marzo de 2000

EXT11-9361/OFI11-7504-MDSGAOC-22

Escrito vía correo electrónico del 26/01/2011

0422.01.01

Elaboró: Life Armando Delgado Mendoza y Carlos Alberto López Lasprilla

Revisó: Life Armando Delgado Mendoza – Coordinador Actuaciones Administrativas.

 
Temas