RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 151 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 288 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 356 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 357 / LEY 60 DE 1993

De otro lado, el artículo 14 de la Ley 60 estableció los requisitos que debían cumplir y acreditar las entidades territoriales ante el Ministerio de Educación para obtener la certificación que les permitiera asumir la administración de los recursos del situado fiscal y la prestación del servicio educativo, para lo cual les impuso la exigencia de suscribir un acta de entrega de los bienes, el personal y los establecimientos que les permitiría cumplir con las obligaciones y deberes contraídos (artículo 15, Ley 60). (…) De acuerdo con lo expuesto, es claro que el régimen legal de educación estableció a cargo de los departamentos en materia de educación, funciones que implican no sólo su labor de administración, programación y distribución de los recursos del situado fiscal y su participación en la financiación de dicho servicio, sino que determinan la dirección conjunta con los municipios, de la prestación del servicio estatal de educación en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria y media, así como la inversión en materia de infraestructura y dotación. De otro lado, el legislador, como ya se vio, estableció de manera expresa (inciso final del artículo 3º de la Ley 60 de 1993) que cuando la prestación de los servicios educativos estatales se hiciera con cargo a los recursos del situado fiscal, debía efectuarse por los departamentos (…) Para el caso concreto, toda vez que el Departamento del Quindío no aportó elemento de prueba alguno en contrario, fuerza concluir que, en el presente caso, esta entidad estaba a cargo de la prestación del servicio educativo impartido en el Colegio Instituto Calarcá del Municipio de Calarcá, en consecuencia, estaba llamada a velar por la seguridad de los menores que asistían a recibir educación primaria en sus instalaciones

FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1993 - ARTICULO 3. INCISO FINAL / LEY 60 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 60 DE 1993 - ARTICULO 15

NOTA DE RELATORIA: Los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuidos por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio, en este sentido consultar sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente número 17732

Con la Carta Política de 1991 se produjo la "constitucionalización" de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación e interés. (…) Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

NOTA DE RELATORIA: Sobre la constitucionalización de la responsabilidad del Estado, consultar sentencia C-832 de 2001. Sobre responsabilidad del Estado como mecanismo de protección de los administrados, Corte Constitucional, consultar sentencia C-333 de 1996, reiterada en la sentencia C-892 de 2001. Sobre la cláusula general de responsabilidad estatal, Corte Constitucional, consultar sentencia C-037 de 2003, reiterada en la sentencia C-864 de 2004. Sobre la finalidad de protección por parte de las autoridades públicas, consultar Consejo de Estado, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente número AG-2001-213 y sobre los elementos de la responsabilidad consultar sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes números 10948 y 11643.

El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los "principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución" (…) debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un "Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos". Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 58

NOTA DE RELATORIA: Sobre daño antijurídico e imputación, consultar Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003 y sentencia C-043 de 2004. Sobre las características del daño antijurídico, consultar sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente número AG- 2001-01541, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente número 12166 y sentencia de 2 de junio de 2005, expediente número AG-1999-02382

REGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Principio de imputabilidad / PRINCIPIO DE IMPUTABILIDAD - Concepto / IMPUTACION - Sustento fáctico y atribución jurídica / IMPUTACION OBJETIVA - Título autónomo de responsabilidad del Estado / IMPUTACION OBJETIVA - Noción

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. (…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las "estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas". En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que "parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones". Siendo esto así, la imputación objetiva implica la "atribución", lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de "cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta". (…). Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: "Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro". (…) la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de imputabilidad, ver sentencia de la Corte Constitucional, C-254 de 2003. Sobre principio de proporcionalidad consultar sentencia SU-1184 DE 2001

Partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación, (…) Dicho título de imputación opera, como lo señala el precedente de la Sala no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende "… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz". Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la "lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz", se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio (…) la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica.

NOTA DE RELATORIA: Sobre falla probada del servicio como título de imputación en responsabilidad médica, consultar sentencias de agosto 31 de 2006, expediente número 15772; octubre 3 de 2007, expediente número 16402; 23 de abril de 2008, expediente número 15750; 1 de octubre de 2008, expedientes números 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, expediente número 16270; 28 de enero de 2009, expediente número 16700; 19 de febrero de 2009, expediente número 16080; 18 de febrero de 2010, expediente número 20536 y de 9 de junio de 2010, expediente número 18683. Sobre cómo opera la falla probada del servicio en responsabilidad médica consultar, sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente número 35656. Sobre el principio de integralidad, ver Corte Constitucional, sentencia T-1059 de 2006

Sobre el deber de custodia de los establecimientos educativos y la posición de garante que ostentan respecto de los alumnos, ha dicho la Sala: "El artículo 2347 del Código Civil, establece que "toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado". Así los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso." La custodia ejercida por el establecimiento educativo debe mantenerse no sólo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por éste, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares. El deber de cuidado surge de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, pues el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su autoridad, tiene no sólo el compromiso sino la responsabilidad de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente.

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 7 de septiembre de 2004, expediente número 14869, Consejera Ponente doctora Nora Cecilia Gómez Molina

De conformidad con todo el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra acreditado que Johanna Hernández Garzón sufrió lesiones como consecuencia de los hechos ocurridos 30 de octubre de 1996, en los cuales en el establecimiento educativo Instituto Calarcá, cuando Johanna en un cambio de clase salió del salón en compañía de otra alumna con destino al baño, y de regreso al salón un niño que estaba jugando con una banda de caucho lanzó una gancho de cosedora lesionando el ojo izquierdo de la menor, circunstancia que desencadenó la pérdida total de dicho órgano.

Previo a analizar la imputación de la responsabilidad que le corresponde a las entidades demandadas, procede señalar que en relación con la causa petendi, la demanda no es clara toda vez que la falla médica que se imputa a la entidad Empresa Social del Estado Hospital Universitario "San Juan de Dios" estaría relacionada con el diagnostico propiamente dicho por falta de los exámenes previos correspondientes o con el tratamiento, y otra, que se relaciona el daño con omisiones y deficiencias sucesivas, en las cuales se afirma incurrió la entidad, que implicaron una agravación de las condiciones físicas de la paciente, las cuales fueron la causa de la pérdida del ojo izquierdo de Johanna Hernández Garzón. Ciertamente, al formular las pretensiones, se señaló en el libelo demandatorio que la Empresa Social del Estado Hospital Universitario "San Juan de Dios" es responsable "del Daño Fisiológico, sufrido por la menor Johanna Hernández Garzón, en hechos que se originaron en el Colegio Instituto Calarcá, el día treinta (30) de octubre de 1.996, y que dieron lugar a posterior atención médica en la citada Empresa." En el acápite de "fundamentos" se reiteró que el daño era imputable al Estado - Empresa Social del Estado Hospital Universitario "San Juan de Dios", toda vez que a la "...entidad a la que se acudió en procura de atención médica para Johanna, a quien le hicieron la extracción del cuerpo extraño, sólo hasta el nueve de enero de 1.997, en este punto quiero llamar la atención de fórmula del 5 de noviembre de 1.996, en la que se refiere a herida con ganzúa y dice "al parecer, no penetro". Además obsérvese en el resumen de historia clínica que se aporta en el acápite de pruebas, que sólo fue valorada por médico especialista al día siguiente de haber ingresado a la sección de urgencias de la citada Empresa Hospital San Juan De Dios". Observa la Sala entonces, que la demanda hace referencia a toda la atención médica prestada a la menor por el Hospital demandado, desde su ingreso a la institución y comprende las diferentes intervenciones médicas, desde la formación del diagnóstico, hasta la práctica de la cirugía, incluyendo las decisiones relacionadas con la práctica o no de exámenes previos a dicha intervención. Por lo tanto, la Sala interpreta la demanda de manera integral, para deducir que el daño que hoy sufre Johanna Hernández Garzón fue imputado por la parte demandante a la que Empresa Social del Estado Hospital Universitario "San Juan de Dios" por haber incurrido en fallas en la prestación del servicio, que se originaron no solamente en el diagnóstico y acto quirúrgico, sino que comprende consecutivas omisiones, dilaciones y equívocos durante todo el servicio médico prestado en la entidad demandada.

NOTA DE RELATORIA: Sobre interpretación de la demanda, consultar providencias de: 20 de septiembre de 1990, expediente número 6133; 8 de agosto de 1991, expediente número 6414; 1 de octubre de 1993, expediente número 6474; 23 de enero de 2003, expediente número 22113 y de 31 de agosto de 2006, expediente número 15772

Para la Sala el estudio de la imputación del daño en el caso concreto parte de encuadrar el mismo en el régimen de la responsabilidad por falla probada (…). Cabe afirmar que Johanna Hernández Garzón tenía el derecho a recibir un tratamiento y procedimiento médico asistencial completo, eficiente y necesario para su restablecimiento [lo que no comprende la recuperación total, sino la mejora en el cuadro clínico que presentaba], sin que sea dable afirmar que la circunstancia de que hubiese estado hospitalizada, que se le hubieren practicado alguno de los exámenes ordenados y, que se le haya suministrado medicamentos, sea suficiente, como tampoco es admisible, valorada la prueba conjuntamente, que se haya aceptado que el lugar en donde se alojó el objeto extraño era difícil de localizar; puesto que se demuestra, que la entidad demandada o no aplicó todos los medios y procedimientos disponibles, que tenía a su alcance, o cuando lo hizo fue tardío, porque se omitió de manera oportuna la práctica de todos los exámenes y medios asistenciales que se hubieren encaminado hacia un procedimiento adecuado y correspondiente con la afectación que presentaba la paciente [la que había sido declarada en la propia historia clínica, como una lesión que podía representar cierta gravedad], ya que del acervo probatorio se revela que se permitió el deterioro, agravamiento y desmejoramiento de la situación clínica de su ojo izquierdo, que terminó en su pérdida. (…) Dicha carga se refuerza cuando, además, se trata de sujetos que deben ser objeto de protección reforzada, o considerados sujetos de especial protección constitucional, como ocurre con los menores de edad [lo que era aplicable a Johanna Hernández Garzón para la época de los hechos], a los que la obligación de atención y prestación del servicio de salud exige la adopción de mayores precauciones, exhaustividad y diligencia al momento de realizar el tratamiento o procedimiento quirúrgico, médico asistencial y post-quirúrgico.

NOTA DE RELATORIA: Sobre deterioro, agravamiento y desmejoramiento de la situación clínica del paciente, consultar sentencia de 24 de enero de 2011 expediente número 17547. En relación con la prestación del servicio médico a personas de especial protección constitucional, consultar Corte Constitucional, sentencias T-674 de 15 de julio de 2004; T-1228 de 28 de noviembre de 2005 y T-675 de 30 de agosto de 2007. Sobre adopción de mayores precauciones, exhaustividad y diligencia al momento de realizar el tratamiento o procedimiento quirúrgico, médico asistencial y post-quirúrgico, ver sentencia de 24 de enero de 2011, expediente número 17547.

Ahora bien, debe reafirmarse el concepto según el cual el acto médico es complejo, lo que significa que este como tal comienza con el diagnóstico y se extiende, en un iter continuado, dependiendo la situación, estado y condiciones que presente cada paciente en su estado de salud, y frente a lo que pueda demandar o necesitar. En nuestro caso, está claro que el servicio médico prestado a Johanna Hernández Garzón no se agotaba en la atención que se prestó en las oportunidades en las que acudió a los servicios médicos, ni en aquella suministrada cuando fue internada a finales de octubre de 1996, sino que se extendía, teniendo en cuenta su lesión, desde la realización de los todos los exámenes disponibles por la ciencia médica, tratamientos y/o procedimientos que la propia literatura científica establece como necesarios o indispensables a aplicar. Debe tenerse en cuenta que el servicio médico debe prestarse, en atención a la garantía constitucional del derecho a la salud, de manera diligente, lo que implica emplear todos los medios humanos, técnicos, científicos, diagnósticos, procedimentales, farmacéuticos, etc., que se correspondan con la atención que merece todo ciudadano, si se quiere que dicha prestación se corresponda con la tutela efectiva de la dignidad de la persona. Y se hace más sustancial, cuando el paciente, para la época de los hechos, era una menor de edad, respecto de la cual se debía considerarla como una persona en situación de dependencia y sumisión, que no tiene alternativa de elegir, ni de exigir, sino que está sujeto y debe confiar en las decisiones médicas que se tome por los especialistas y las instituciones encargadas de su atención médica. Así mismo, debe hacer más exigente la garantía de la prestación del servicio de salud, a tenor de la protección que, siguiendo el bloque ampliado de constitucionalidad del artículo 93 de la Carta Política, debe ofrecerse a todo menor de edad o niño conforme con lo establecido en la Convención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989.

Desde el punto de vista de la falla del servicio, que se imputa a la entidad demandada, –y que como es bien sabido, consiste en la inexistente o irregular, tardía o deficiente prestación del correspondiente servicio-, considera la Sala que no quedó plenamente acreditado en el proceso una actuación oportuna, diligente y adecuada, que se hayan agotado todos los recursos disponibles en la atención que le brindó la institución médico asistencial a Johanna Hernández Garzón, a pesar del lastimoso desenlace de la pérdida de su ojo izquierdo; actuación que quedó debidamente plasmada en la historia clínica de la paciente. (…) Para la Sala, el acervo probatorio obrante en el plenario es demostrativo de la responsabilidad que cabe imputar a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario "San Juan de Dios" por el daño antijurídico padecido por Johanna Hernández Garzón, a título de falla probada del servicio, sustentado en la acreditación del cúmulo de omisiones y en la atención inoportuna, tardía e inadecuada que se presentó y que desencadenó en la pérdida del ojo izquierdo de la paciente menor, lo que hace que se atribuya fáctica y jurídicamente la responsabilidad a la entidad demandada. (…) Se desprende de la apreciación conjunta y armónica del acervo probatoria, que la prestación del servicio médico no fue adecuado a lo exigible para una entidad demandada que siendo de tercer nivel podía contar con los medios disponibles, para la época de los hechos, que hubieren permitido aplicar el procedimiento y tratamiento oportuno, eficiente y adecuado a los síntomas que presentaba la paciente menor, y no permitir que el prolongado período de atención o de observación haya, sin hesitación alguna, desembocado en el empeoramiento o deterioro de las condiciones de su ojo izquierdo, que concluyó en su pérdida total, ya que como se revela en el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, había lugar a evitar, por lo menos, dicha pérdida. La Sala considera que la demora en el procedimiento y tratamiento adecuado, deprecada por la parte actora, emerge de la demostración fundada como resultado de negligencia, ineptitud o incompetencia de la entidad demandada por intermedio de los facultativos que intervinieron, pues de la semiótica que revelaba la paciente, que si bien dificultaba un diagnóstico y tratamiento preciso, exigía efectuar todos los estudios y exámenes adecuados para arribar a un procedimiento certero.

NOTA DE RELATORIA: Sobre falla probada del servicio en responsabilidad médica, consultar Sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente número 17655

La Sala encuentra que la entidad demandada no se correspondió con su deber de ejecución al no dar tratamiento expedito a la patología de la menor de 12 años con una patología de base identificada con síntomas de "visión borrosa por ojo izquierdo, irritación conjuntival y dolor. Laceración de córnea con compromiso de iris" lo que ha sido ratificado en las probanzas, ya que como el propio médico tratante lo declaró, a la menor se le vino a practicar una ecografía oftálmica 6 días después de haber estado en su consulta especializada. Se infiere, de las pruebas en el proceso, y en aplicación de las reglas de la experiencia, que la entidad demandada no se correspondió con la satisfacción de la prestación del servicio en su integridad, ya que como quedó demostrado en el plenario, la menor Johanna Hernández fue abandonada a la suerte de la evolución de la etiología que padecía, sin hallar un mínimo de cuidado, manejo y tratamiento que hubiera permitido lograr la mejoría de la paciente, y evitar las múltiples afecciones que concurrieron, los sufrimientos y el degeneramiento de su salud hasta la pérdida de su ojo izquierdo. En cuanto al análisis probatorio, debe incorporarse la valoración del dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el que se busca despejar si cabe afirmar como causa determinante de la pérdida del ojo de Johanna la no realización de la prestación oportuna y adecuada del servicio médico. (…) la Sala debe insistir en la importancia que debió tener el esclarecimiento oportuno, ágil y expedito de la patología que aquejaba a la menor Johanna Hernández, máxime cuando padecía síntomas de visión borrosa por ojo izquierdo, irritación conjuntival y dolor laceración de córnea con compromiso de iris, que en niños, tanto por los criterios médicos vertidos al proceso, como por la propia literatura científica, exige que se atienda con todos los medios disponibles, ya que el período de tiempo que transcurrió entre la primera valoración, 31 de octubre de 1996 y la fecha de la primera ecografía 6 de noviembre 1996 denota con claridad que la entidad demandada mantuvo en un período de observación excesivo a la menor.

NOTA DE RELATORIA: Sobre prestación del servicio médico de forma integral, consultar sentencia de marzo 17 de 2010, expediente número 17956. Sobre la importancia que tiene el esclarecimiento rápido del diagnóstico en un paciente, consultar sentencia de 10 de febrero de 2000, expediente número 11878

Del acervo probatorio se concluye que la entidad demandada no procedió diligentemente (esto es sus directivas, coordinadores y educadores) en adoptar las medidas de seguridad, vigilancia y corrección, tendientes a garantizar el normal desarrollo del proceso educativo y la integridad de la alumna Johanna Hernández Garzón. En efecto, el hecho ocurrió en un cambio de clase, en los cuales los alumnos deben permanecer en sus salones bajo la vigilancia permanente de un docente, obligación que se colige de la lectura del Manual de Convivencia, que rige a la entidad educativa, como de los testimonios recepcionados tanto de las directivas como de los profesores del plantel. En el momento que se ocasionó la lesión a la demandante se encontraba fuera de la clase el menor que causó la lesión junto con su acompañante, la niña Johanna Hernández Garzón y una de sus compañeras, es decir cuatro alumnos estaban en actividad diferente a la permitida sin que se percatara ninguna de las personas que tenían a su cargo la vigilancia de la conducta de los alumnos y el cumplimiento de las normas disciplinarias, poniendo de manifiesto el ineficiente control sobre los alumnos por parte del plantel educativo y la falla del servicio en que incurrió éste. El Colegio Instituto Calarcá al desarrollar su labor educativa, olvidó que simultáneamente debía garantizar la seguridad de los demás educandos ejerciendo mayor control de las actividades y del cumplimiento del reglamento de la institución y del Manual de Convivencia, lo que para el caso en concreto implicaba el ejercicio estricto de acciones disciplinarias y correctivas frente a un alumno indisciplinado como lo era el niño causante de la lesión. En las condiciones particulares que rodearon los hechos la responsabilidad de la entidad demandada se ve comprometida, ya que vulneró el deber de vigilancia que tenía sobre los alumnos, que opera ordinariamente, durante el tiempo de la jornada escolar. (…) No hay duda de que los maestros y directivos del Colegio Instituto Calarcá tenían la obligación de vigilancia de los menores puestos bajo su tutela por los padres sin que sea de recibo el argumento esgrimido por la apoderada del Departamento, según el cual "nadie es obligado a lo imposible", pues a su erróneo parecer "la función del establecimiento educativo no es la guarda permanente y continua sobre cada uno de los alumnos". En síntesis, se encuentra plenamente demostrada la falla del servicio por omisión de la entidad demandada en el cumplimiento del deber legal y constitucional de garantizar las condiciones necesarias de seguridad, encaminadas a proteger la vida e integridad de los alumnos por sustraerse del deber de custodia y vigilancia que su posición de garante le impone. Por tanto se dan los presupuestos requeridos para imponer la obligación indemnizatoria a la entidad demandada.

En los eventos en los que se sufre una lesión y ésta es imputable al Estado, ello puede desencadenar la indemnización de perjuicios morales, y su tasación dependerá de la gravedad del daño padecido, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación, podrán reclamar indemnización de perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues éste se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio sufrido, siempre que no hubieren pruebas en el plenario que indiquen o demuestren lo contrario, y su tasación, como se anotó, será proporcional al daño padecido. Si bien a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente (en una suerte de equivalencia con los gramos oro reconocidos en la primera instancia), no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada "cierta discrecionalidad". Así mismo, para el reconocimiento y tasación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales. El fundamento de éste test no es otro que el principio de proporcionalidad, según el precedente jurisprudencial constitucional, dicho principio comprende tres sub principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en el sentido estricto. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como intensidad del dolor, alcance y dosificación de la incapacidad. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del daño y su desdoblamiento.

NOTA DE RELATORIA: Sobre aplicación del test de proporcionalidad, consultar Corte Constitucional, sentencias C-872 de 2003, C-125 de 2003 y C-858 de 2008

En materia de perjuicios materiales las demandantes reclaman el pago de los perjuicios a título de lucro cesante futuro, el cual fue reconocido por el a quo en la suma de $11’123.495,74. Sin embargo, la Sala procederá a actualizar la condena, de conformidad con la variación de índices de precios al consumidor certificados por el DANE, según la siguiente fórmula: (…) Por lo tanto, la Sala condenará por perjuicios materiales por concepto de lucro cesante futuro a favor Johanna Hernández Garzón a la suma actualizada de $19’187.320.oo

En cuanto a los perjuicios fisiológicos se tiene que en la demanda se solicitó el reconocimiento de dichos perjuicios para Johanna Hernández Garzón por un valor de 2000 gramos oro. Las reglas de la experiencia indican que Johanna Hernández sufrió profundas alteraciones, no sólo como consecuencia de la incapacidad dictaminada, sino especialmente porque las condiciones de vida y expectativas de progreso personal se han visto limitadas y restringidas sus respectivas esferas de desenvolvimiento social y laboral, lo que lleva a que se revela, en la presencia de un trauma sicológico que perturba el despliegue de las actividades que ordinariamente realice la demandante. (…) la Sala considera que una tasación adecuada de los perjuicios fisiológicos reclamados por Johanna Hernández Garzón con ocasión de las lesiones que sufrió, será la suma de 40 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Es así como en el presente caso resulta evidente para la Sala que cabe endilgar solidariamente la responsabilidad por los perjuicios causados, específicamente con ocasión de las lesiones padecidas por Johanna Hernández Garzón, al Departamento del Quindío y a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios. En consecuencia se dispondrá que respecto del pago de la condena que efectúe el Departamento del Quindío, este podrá exigir el reembolso de la misma al Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 2344 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2350 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2355

En relación con la llamada en garantía Compañía Agrícola de Seguros S.A., se tiene que en el escrito de respuesta al llamamiento acepta la existencia de la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 96020048 con una vigencia comprendida desde el 15 de octubre al 31 de diciembre de 1996 e invoca se le reconozca la exclusión del amparo por "Dolo o culpa grave del tomador, asegurado o beneficiario" contenida en el numeral 2.1.1 del acápite 2 de las "Condiciones Generales" de la póliza de responsabilidad civil extracontractual. Sobre el particular, no se tendrá en cuenta la deprecada exclusión comoquiera que no es posible bajo ningún punto de vista predicar dolo o culpa grave a una persona jurídica, por lo tanto, se tendrá por realizado el riesgo asegurado para efectos de la indemnización y cumplimiento de la obligación del asegurador, teniendo en cuenta que obra en el expediente la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. No. 96020048 vigente para la época de los hechos y la confesión del apoderado, realizada en el escrito de contestación al llamado en garantía de conformidad con el artículo 1046 del Código de Comercio. Por último, en relación con las excepciones "Inepta demanda" y "el eventual incumplimiento total, parcial, tardío o defectuoso de las obligaciones derivadas de un contrato o de cualquier responsabilidad civil contractual", no están llamadas a prosperar toda vez que frente a la primera de ellas no se advierte incapacidad incompetencia de los órganos jurisdiccionales ni la incapacidad procesal de las partes y; respecto de la segunda, no se probó el incumplimiento total, parcial, tardío o defectuoso de las obligaciones que le correspondían a la asegurada Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios. En consecuencia, a esta entidad aseguradora le corresponde rembolsar a la entidad condenada, una vez cancele lo ordenado por la jurisdicción, el monto máximo del valor asegurado de acuerdo con las cláusulas pertinentes del contrato de seguro.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 1046

Finalmente, merece para la Sala un enérgico reproche en relación con la actitud desplegada por las demandadas, quienes gracias a consecutivas omisiones, dilaciones, errores, negligencias, faltas al deber de vigilancia y cuidado, que ameritan investigación, contribuyeron a la concreción del hecho dañoso consistente en la pérdida total e irreparable del ojo izquierdo Johanna Hernández Garzón, con el agravante que para la época de los hechos, se trataba de una menor de edad que merecía, como hoy lo merecen todos los niños, de una especial protección por partes de las entidades estatales. Adicionalmente, y acogiendo el precedente de la Sala que incorpora a nuestro concepto de reparación integral las denominadas medidas de reparación no pecuniarias, se ordenará, con el objeto de responder al "principio de indemnidad" y a la "restitutio in integrum", y bajo el amparo del artículo 16 de la ley 446 de 1998, que se cumpla con las siguientes obligaciones que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión: 1) la realización de un acto público conjunto, por parte de las demandadas, en el que se ofrezca disculpas a Johanna y a su familiares, con la asistencia del cuerpo docente y escolar de la institución educativa, en la plaza central de la misma; 2) se deberá publicar la parte resolutiva de esta sentencia en un medio de circulación departamental; 3) en un término de seis (6) meses el Departamento del Quindío deberá cumplir con la publicación de los manuales y reglamentos de convivencia educativa y ciudadana en la institución educativa objeto del proceso; 4) se ordenará que se compulse copias ante las autoridades competentes para estudien si hay lugar o no a iniciar las investigaciones tanto disciplinarias, como penales en contra de las directivas y profesores del Colegio Instituto Calarcá que laboraban en dicha institución para la época de los hechos, así como al médico tratante Miguel Ángel Lagos Roa. De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al despacho sendos informes del cumplimiento de lo aquí ordenado como medidas de reparación, dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto de los doctores Olga Mélida Valle de la Hoz y Enrique Gil Botero

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío de 11 de enero de 2001 mediante la que se dispuso:

"PRIMERO: Declárase al Departamento del Quindío administrativamente responsable de los daños y perjuicios sufridos en el Colegio Instituto Calarcá, por la menor JOHANNA HERNÁNDEZ GARZÓN.

OCTAVO: Niéganse las súplicas de la demanda en relación con la señora MARÍA ORBILIA GARZÓN y, consecuencialmente, se le condena en costas, las cuales serán liquidadas oportunamente por la Secretaría." (fl. 322 c.6).

1. La demanda.

Fue presentada el 28 de octubre de 1998 por Orbilia Garzón Castaño y en representación de su hija menor Johanna Hernández Garzón, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas.

7- La Nación - Ministerio de Educación y/o el Departamento del Quincho y/o la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quincho San Juan De Dios, darán cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la correspondiente comunicación." (fls. 1 a 11 c.1).

Como fundamento de las pretensiones, el actor expuso los hechos en la siguiente forma:

Séptimo: Por recomendación médica y por estética, fue necesario ponerle a Johanna una prótesis, la cual le fue colocada en la Optica Manizales de dicha ciudad. " (fls. 4 y 5 c.1).

2. Actuación procesal en primera Instancia

El Tribunal Administrativo del Quindío mediante providencia de 26 de noviembre de 1998 admitió la demanda (fl. 47 c.1), la cual fue notificada a las entidades demandadas el 15 de enero de 1999 (fls. 53 a 56 c.1).

El apoderado de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios contestó la demanda en la oportunidad legal, mediante escrito en el cual manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Así mismo, planteó los siguientes argumentos:

"DE LA EXTRACCION DEL CUERPO EXTRAÑO.

JAMAS EL APODERADO HACE SABER EN EL TEXTO DE SU DEMANDA NI TAMPOCO ACREDITA SI LA SUPUESTA DEMORA EN LA EXTRACCION DEL CUERPO EXTRAÑO FUE LO QUE LE CAUSO EL DAÑO FISIOLOGICO, CONSISTENTE EN LA PERDIDA TOTAL DEL OJO IZQUIERDO" (fls. 61 a 70 c.1).

Asimismo, propuso como excepciones la caducidad de la acción y el hecho exclusivo de un tercero.

Finalmente, mediante escrito obrante a folios 75 a 77 del cuaderno 1, llamó en garantía a la Compañía Agrícola de Seguros S.A.

Por su parte, la apoderada del Departamento del Quindío contesto la demanda, también en la oportunidad legal, mediante escrito en el cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda; y planteó los siguientes argumentos para su defensa:

"No es el Departamento del Quindío el llamado a responder administrativamente y solidariamente por los hechos acaecidos el día 30 de octubre de 1996, en la humanidad de la menor JOHANNA HERNÁNDEZ GARZÓN, lo que a la postre le ocasionó pérdida del ojo izquierdo, dando lugar a que se pusiera una prótesis, toda vez que, en efecto la menor lesionada estudiaba en un centro de educación de carácter nacional el cual fue entregado al Departamento del Quindío, al momento de certificarse la educación, en fecha 22 de abril de 1998 según lo consagrado en la Ley 60 de 1993; así las cosas la niña resultó lesionada en el Colegio Instituto Calarcá por el menor JAVIER ALBERTO OSORÍO ESTUPIÑÁN, cuando la misma regresaba al parecer del baño con una de sus compañeras de estudio, según los hechos relatados en la demanda a la menor se le prestó inmediatamente atención por los profesores, siendo llevada al Hospital la Misericordia de Calarcá, en virtud del contrato existente a la fecha entre la institución educativa y el mismo, para la atención médica de los menores que estudiaran en dicho centro; por uno de los profesores del plantel educativo atendiéndosele y remitiéndosele al Hospital San Juan de Dios de Armenia Quindío para que fuera examinada y dictaminada por un Oftalmólogo especialista en el ramo, pues según la narración de la Directora de Grupo profesora YOLANDA SABOGAL (anexa), la menor estaba por fuera del salón de clases "en horas no permitidas" para el efecto y así mismo al presentarse el accidente, la Directora del centro y demás personal fue diligente y cuidadosa, actuando a tiempo, al prestar la atención inmediata al momento en que tiene ocurrencia el suceso, desligándose así la responsabilidad de la Administración Departamental del hecho acaecido, ya que, se actuó con prontitud, con diligencia, y cuidado, estableciéndose claramente que el Hospital San Juan de Dios a través de su personal no fue diligente ni atendió con prontitud a la menor, como se vislumbra en razón a que, la lesión fue el 30 de octubre de 1996 y el objeto que causó la pérdida del ojo izquierdo de la menor se le extrajo 40 días después, el día 9 de enero de 1997, no siendo detectado en tiempo el objeto extraño, tal como se deduce de la fórmula médica del 5 de noviembre de 1996, que dice: "Al parecer no penetró objeto corto punzante".

En consecuencia se constituyó otro elemento primordial fuera de la fuerza mayor relacionada en la generación del daño objeto de esta litis, toda vez que si a la víctima se le extrae en tiempo el cuerpo extraño, no hubiera perdido su ojo izquierdo, no dándose así la complicación médica sobreviniente después del accidente con lo cual el Estado no cuenta con la ciencia médica, con instrumentos idóneos aptos que sirvan para detectar cuando se presenta un objeto extraño, por lo cual no queda más que concluir que las secuelas sufridas se dieron por un hecho extraño - fuerza mayor no imputable al Departamento ". (fls. 83 a 92 c.1)

El Tribunal Administrativo del Quindío mediante providencia de 2 de junio de 1999 admitió el llamamiento en garantía a la Compañía Agrícola de Seguros S.A. (fl. 123 c.1), la cual fue notificada el 21 de junio de 1999 (fl. 124 c.1).

El apoderado de la llamada en garantía contestó la demanda en la oportunidad legal, mediante escrito en el cual manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Planteó las siguientes excepciones:

De acuerdo con el nuevo régimen de seguridad social en salud, los usuarios del servicio reciben atención por virtud de un contrato que se celebra con la institución prestadora del mismo. Esto ocurre, bien porque el usuario esté afiliado o sea beneficiario de la cobertura de una E.P.S., en cuyo caso la atención en cuestión debe ser pagada por ésta última entidad con base en un contrato preexistente, celebrado entre las dos instituciones, o por virtud del mandato legal previsto en el art. 168 de la ley 100 de 1.993, que genera a cargo de la Nación la obligación de pagar tal servicio de conformidad con unas tarifas preexistentes; el valor de dicha atención lo cubre el Estado mismo a través del Ministerio de Salud. Así en todos los eventos, la Institución Prestadora de Salud -I.P.S.- recibe remuneración por la atención que ofrece al usuario, de lo cual se colige con facilidad la existencia de un contrato, expreso, o presunto, de origen legal, en virtud del cual, la entidad prestadora del servicio se obliga a ofrecerle la atención al usuario. Al no hacerlo o hacerlo en condiciones inadecuadas se tipifica un claro incumplimiento de la obligación contractual, que está expresamente excluido de la cobertura del seguro contratado entre mi mandante y el demandado principal en el presente proceso" (fls. 145 a 148 c.1)

Agotada la etapa probatoria a la que se dio inicio mediante auto del 10 de septiembre de 1999 (fls. 153 a 155 c.1), por auto de 11 de febrero de 2000 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y se señaló el traslado especial a que había lugar en caso de solicitarse por el Ministerio Público (fl. 172 c.1).

Las partes y la llamada en garantía en la oportunidad legal y por escrito presentaron sus alegatos de conclusión en los que se reiteró en lo sustancial lo manifestado en otras instancias procesales (fls. 181 a 197 y 203 a 206 c.1).

3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Quindío accedió a las pretensiones de la demanda declarando la responsabilidad al Departamento del Quindío y absolvió a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario "San Juan de Dios". El fallo del a quo en su fundamentación señaló,

En relación al departamento del Quindío y en razón de haberse probado la falla del servicio de vigilancia sobre los alumnos del Colegio Instituto Calarcá, según planteamientos señalados anteriormente, es del caso liquidar los perjuicios de acuerdo a lo solicitado por la parte actora." (fls. 306 a 322 c.6).

4. Recurso de apelación.

Contra la sentencia de primera instancia las partes interpusieron y sustentaron recurso de apelación dentro del término legal (fls. 324 y 326, 327 a 335 y 339 a 344 c.6).

El a quo mediante auto de 28 de febrero de 2001 concedió el recurso de apelación (fl. 338 c.6).

5. Actuación en segunda instancia

El despacho admitió el recurso de apelación mediante auto de 10 de mayo de 2001 (fls. 349 y 350 c.6) y por providencia de 7 de junio de 2001 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término común de diez (10) días para que presentaran oportunamente los alegatos de conclusión y se surtiera el traslado especial para emitir concepto (fl. 352 c.6).

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

1. Competencia

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 11 de enero de 2001.

Se advierte por la Sala, que como la sentencia es apelada por las partes, deberá cumplirse lo establecido en el artículo 357 del C. de P. C., de tal manera que se resolverá sin limitaciones.

Para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) aspectos procesales previos; 2) el objeto del recurso de apelación; 3) presupuestos para la responsabilidad extracontractual; 4) la responsabilidad del estado por la actividad médica; 5) la responsabilidad del estado por el deber de custodia de los establecimientos educativos; 6) los hechos probados; 7) el daño antijurídico; 8) problema jurídico; 9) la imputación de la responsabilidad y; 10) los perjuicios.

1 Aspectos procesales previos.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en relación con la demandada, La Nación - Ministerio de Educación - Departamento del Quindío, procede traer el precedente jurisprudencial de la Corporación el cual señaló que "La Constitución Política expedida en el año de 1991, nuevamente descentralizó el servicio de educación pública en sus niveles de básica primaria y secundaria, el cual había sido nacionalizado a partir de la expedición de la Ley 43 de 1975, desconcentrando algunas funciones en cabeza de las autoridades territoriales; fue así como la nueva Carta Política estableció la distribución de recursos y el reparto de competencias en relación con la prestación los servicios públicos de salud y de educación a cargo del Estado, entre la Nación, los departamentos y los municipios, teniendo en cuenta para ello los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (artículo 288)¹; y los artículos 356 y 357 de la Carta², establecieron el giro de recursos por parte de la Nación a las entidades territoriales para, entre otras cosas, sufragar los gastos de los servicios de educación y salud, mediante el establecimiento del situado fiscal a favor de los departamentos y distritos y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación.

(…)

De acuerdo con lo expuesto, es claro que el régimen legal de educación estableció a cargo de los departamentos en materia de educación, funciones que implican no sólo su labor de administración, programación y distribución de los recursos del situado fiscal y su y bor de recursos del situado fiscal, cirr asla responsabilidad d del mpio, de Educacita Teresita, en el perelgro no bidas medparticipación en la financiación de dicho servicio, sino que determinan la dirección conjunta con los municipios, de la prestación del servicio estatal de educación en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria y media, así como la inversión en materia de infraestructura y dotación.

Para el caso concreto, toda vez que el Departamento del Quindío no aportó elemento de prueba alguno en contrario, fuerza concluir que, en el presente caso, esta entidad estaba a cargo de la prestación del servicio educativo impartido en el Colegio Instituto Calarcá del Municipio de Calarcá, en consecuencia, estaba llamada a velar por la seguridad de los menores que asistían a recibir educación primaria en sus instalaciones.

2 Objeto del recurso de apelación.

3 Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado

1 Con la Carta Política de 1991 se produjo la "constitucionalización"⁷ de la responsabilidad del Estado⁸ y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados⁹ y de su patrimonio¹⁰, sin distinguir su condición, situación e interés¹¹. Como bien se sostiene en la doctrina,

2 Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado¹⁴ tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública¹⁵ tanto por la acción, como por la omisión.

3 En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los "principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución"¹⁸.

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un "Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos" ¹⁹. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable²⁰, anormal²¹ y que se trate de una situación jurídicamente protegida²².

4 Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

5 Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad²⁴, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica²⁵. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las "estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas"²⁶.

8 Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad³¹ es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación³² que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: "Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro" ³³.

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

A lo que se agrega por el mismo precedente,

"En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

9 En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

4 El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por la actividad médica.

Partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación⁴¹,

Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la "lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz", se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional:

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:

"Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

"Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

-Debe ser integral:

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

5 La responsabilidad del estado por deber de custodia de los establecimientos educativos.

Sobre el deber de custodia de los establecimientos educativos y la posición de garante que ostentan respecto de los alumnos, ha dicho la Sala⁴⁹:

6 Los hechos probados.

Respecto de los hechos que dieron origen al presente proceso, se tiene que los medios probatorios debidamente allegados y practicados en el proceso y que gozan de eficacia probatoria en el sub judice, son los siguientes:

1) Copia autentica de la Cédula de Ciudadanía de la señora Garzón Castaño Orbilia. (Fl. 12 c1).

2) Certificado de Registro Civil de Nacimiento de la niña Hernández Garzón Johana. (Fl. 13 c1).

3) Resumen de historia clínica No. 112308 del 30 de octubre de 1996 al 01 de Noviembre de 1996, por parte de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios Armenia Q. (Fl. 14 c1).

4) Constancia de estudios No. 026 por parte del Instituto Calarcá-Calarcá Q. (Fl. 15 c1).

5) Prescripciones médicas de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios Armenia Q. (Fl. 16-24 c1).

6) Facturas de las ecografías No. 60 y 65 realizadas por la Unidad Oftalmológica del Eje Cafetero. (Fl. 25 c1).

7) Factura de venta No. 18861 de prótesis O.I. de la Óptica Manizales. (Fl. 27 c1).

8) Manual de Convivencia del Instituto Calarcá. (Fl. 28-40 c1).

9) Ficha individual del alumno Javier Alberto Osorio Estupiñan del año 1996. (Fl. 93-97 c1).

10) Resumen Periódico académico y formativo de la alumna Johana Hernández Garzón año 1996. (Fl. 98-101 c1).

11) Matrícula de la niña Johana Hernández Garzón. (Fl. 102 c1).

12) Lista de estudiantes y sus acudientes en la reunión de padres de familia del 8 de mayo de 1997 Instituto Calarcá. (Fl. 103 c1).

13) Factura por el valor de $23000 de la Óptica Manizales. (sin folio entre el 103 y 104 c1).

14) Nota elaborada por la directora de curso Yolanda Sabogal R., de la niña Hernández Garzón Johana, donde relató el suceso cometido en horas de clase y dentro de la institución educativa Instituto Calarcá. (Fl. 104 c1).

15) Oficio de entrega de la suma de $120.000 a la señora Orfilia Garzón, como aporte para la operación realizada a la niña, por parte del Instituto Calarcá. (Fl. 105 c1).

16) Oficio de entrega de $30.000 a la niña Jhoana Hernández Garzón para ayuda de medicinas, por parte del Instituto Calarcá. (Fl. 106 c1).

17) Copia de las condiciones generales del contrato de seguro que el Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios celebró con la Compañía Agrícola de Seguros S.A. (Fl. 157-164 c1).

18) Anexo que forma parte integrante de la póliza de responsabilidad civil de la Compañía Agrícola de Seguros S.A. (Fl. 165-199 c1).

19) Dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la niña Johana Hernández Garzón. (Fl. 220-225 c1).

20) Diligencia de recepción de testimonio del señor Miguel Ángel Lagos Roa. Mencionó lo relativo a los protocolos y procedimientos que realizó el Hospital San Juan de Dios. (Fl.232-236 c1).

21) Diligencia de recepción de testimonio del señor Eduardo Naranjo Mejía. Explicó el porqué del tratamiento, y por qué se encontró el cuerpo extraño después de haber realizado el segundo examen y antes no. (Fl. 236-239 c1).

22) Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios Armenia Q. Copia del Resumen de la historia clínica No. 112308 de 14 de agosto de 1997. (Fl. 250 c1).

23) Copia de prescripciones médicas. (Fl. 241-245 c1).

24) Valoración de Invalidez del 21.50% remitida por la Junta Regional de Calificación e invalidez Quindío. (Fl. 243 c1).

25) Formulario de dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez. (Fl. 249-252 c1).

26) Resumen de la Historia Clínica. (Fl. 253-254 c1).

27) Historia Clínica Evolución de la paciente Johana Hernández. (Fl. 256-257 c1).

28) Historia Clínica Atención General de la paciente Johana Hernández. (Fl. 258-250 c1).

29) Ordenes Médicas de la paciente Johana Hernández. (Fl. 251 c1).

30) Ecografía del Ojo izquierdo de la paciente Johana Hernández. (Fl. 262-263 c1).

31) Dictamen de la ecografía anteriormente practicada de fecha 6 de Noviembre de 1996. (Fl. 264 c1).

32) Examen de patología ordenado por el Dr. Lagos el 9 de enero de 1997. (Fl. 265 c1).

33) Examen de Grupo sanguíneo del 9 de enero de 1997. (Fl. 266 c1).

34) Informe de anestesia realizado el 9 de enero de 1997. (Fl. 267 c1).

35) Ordenes médicas para la paciente Johana Hernández. (Fl. 268-271 c1).

36) Ecografía del Ojo izquierdo de la paciente Johana Hernández. (Fl. 172-173 c1)

37) Dictamen de la ecografía anteriormente practicada de fecha 25 de Noviembre de 1996. (Fl. 274 c1).

38) Informe de anestesia realizado el 7 de noviembre de 1996. (Fl. 275 c1).

39) Informe de anestesia realizado el 31 de octubre de 1996. (Fl. 276 c1).

40) Notas de enfermería (Fl. 280-284 c1).

41) Atención de traumas e intoxicaciones 30 octubre de 1996 (Fl. 285 c1).

42) Remisión de paciente Hospital "La Misericordia" Calarcá - Quindío. 30 octubre de 1996. (Fl. 286 c1).

43) Autorización para intervención quirúrgica y otros procedimientos especiales. Cirugía y anestesia. (Fl. 287 c1)

44) Diligencia de declaración del señor Miguel Ángel Lagos Roa. (Fl. 3-7 c2).

45) Declaración del señor Eduardo Naranjo Mejía. (Fl. 7-10 c2).

46) Respuesta de los oficios No. 25027 y 2624 del Tribunal Administrativo del Quindío, por parte de la Empresa Social del Estado Hospital La Misericordia de Calarcá Q. Pérdida de historias clínicas y archivo con ocasión al terremoto originado el 29 de enero de 1999 (Fl. 12 c2).

47) Respuesta del Derecho de petición interpuesto por el Gerente Hernán Jaramillo Botero, Gerente E.S.E. Hospital La Misericordia de Calarcá; remitido por el Jefe de Recursos Humanos Sr. Tirso José Mendoza García Alcaldía Municipal de Calarcá. (Fl. 13 c2).

48) Secretaria de Hacienda expidió Orden de Pago de póliza que amparaba a los estudiantes del Municipio de Calarcá por valor de $9.980.000. Junio 6 de 1996. (Fl. 14 c2).

49) Secretaria de Hacienda - Certificado de Reserva Presupuestal. (Fl. 15 c2)

50) Certificación de disponibilidad presupuestal para prestar servicios médicos asistenciales por accidentes para estudiantes por valor de $10.000.000.oo Realizada por el Jefe de Presupuesto y Contabilidad del Municipio de Calarcá - Quindío. (Fl. 16 c2).

51) Póliza y Recibo No. 854839 Suramericana de mayo 6 de 1996. (Fl.18 c2).

52) Condiciones Generales del Seguro. (Fl. 19 c2).

53) Cotización del valor de la prima anual por cada alumno. Alcaldía Municipal de Calarcá. (Fl. 20 c2).

54) Valores y manejos en caso de reclamación a Suramericana. Mayo 14 de 1996. (Fl. 21 c2).

55) Audiencia Pública para la recepción del testimonio del señor Antonio José Sepulveda Hurtado, el 2 de noviembre de 1999. (Fl. 51-52 c2).

56) Declaración de la señora Romelia Gil de Soto el 2 de noviembre de 1999. (Fl. 52-54 c2).

57) Declaración del señor Jaime Giraldo, el 2 de noviembre de 1999, (Fl. 54-55 c2).

58) Declaración de la señora Norbery Pabón Rodríguez el 2 de noviembre de 1999. (Fl. 55-56 c2).

59) Audiencia Pública para la recepción del testimonio de la señora Livia Echeverry Jaramillo el día 30 de noviembre de 1999. (Fl. 58-59 c2).

60) Declaración de testimonio del señor Cesar Augusto Rojas el día 30 de noviembre de 1999. (Fl. 59-60 c2).

61) Declaración de la señora Yolanda Sabogal Restrepo, realizada el día 30 de noviembre de 1999. (Fl. 60-61 c2)

62) Diligencia de audiencia pública del señor Álvaro Cardozo, el día 8 de noviembre de 1999. (Fl. 26-27 c3).

63) Certificación del clausulado del contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual que celebró la Compañía Agrícola de Seguros S.A., durante los años 1995, 1996 y 1997. (Fl. 4-14 c4).

7 El daño antijurídico.

De conformidad con todo el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra acreditado que Johanna Hernández Garzón sufrió lesiones como consecuencia de los hechos ocurridos 30 de octubre de 1996, en los cuales en el establecimiento educativo Instituto Calarcá, cuando Johanna en un cambio de clase salió del salón en compañía de otra alumna con destino al baño, y de regreso al salón un niño que estaba jugando con una banda de caucho lanzó una gancho de cosedora lesionando el ojo izquierdo de la menor, circunstancia que desencadenó la pérdida total de dicho órgano. Sobre el particular, obra el dictamen para calificación de la perdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez, en el que consta:

8 Problema jurídico.

De lo anterior se pueden plantear como problemas jurídicos: i) determinar si la pérdida total del ojo izquierdo de Johanna Hernández Garzón se produjo como consecuencia de la falla del servicio en la prestación del servicio médico en la que habría incurrido la entidad demandada y el personal médico que la trató durante toda la actividad médica y; ii) establecer si el Departamento del Quindío por intermedio del Colegio Instituto Calarcá omitió el deber de custodia que tienen los establecimientos educativos y la posición de garante que ostentan respecto de los alumnos.

9 La imputación de la responsabilidad.

Previo a analizar la imputación de la responsabilidad que le corresponde a las entidades demandadas, procede señalar que en relación con la causa petendi, la demanda no es clara toda vez que la falla médica que se imputa a la entidad Empresa Social del Estado Hospital Universitario "San Juan de Dios" estaría relacionada con el diagnostico propiamente dicho por falta de los exámenes previos correspondientes o con el tratamiento, y otra, que se relaciona el daño con omisiones y deficiencias sucesivas, en las cuales se afirma incurrió la entidad, que implicaron una agravación de las condiciones físicas de la paciente, las cuales fueron la causa de la pérdida del ojo izquierdo de Johanna Hernández Garzón.

Por lo tanto, la Sala interpreta la demanda de manera integral, para deducir que el daño que hoy sufre Johanna Hernández Garzón fue imputado por la parte demandante a la que Empresa Social del Estado Hospital Universitario "San Juan de Dios" por haber incurrido en fallas en la prestación del servicio, que se originaron no solamente en el diagnóstico y acto quirúrgico, sino que comprende consecutivas omisiones, dilaciones y equívocos durante todo el servicio médico prestado en la entidad demandada.

Al respecto, el precedente de la Sala indica que

El tema cobra particular importancia cuando se trata de la responsabilidad por los daños causados con la actividad médica, la que por regla general está estructurada por una serie de actuaciones que desembocan en el resultado final y en las que intervienen, en diversos momentos varios protagonistas de la misma, desde que el paciente asiste al centro hospitalario, hasta cuando es dado de alta o se produce su deceso. Esa cadena de actuaciones sobre el paciente no es indiferente al resultado final y por ello, la causa petendi en estos juicios debe entenderse comprensiva de todos esos momentos, porque la causa del daño final bien puede provenir de cualquier acción u omisión que se produzca durante todo ese proceso."⁵³

9.1 De la responsabilidad de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario "San Juan de Dios".

Para la Sala el estudio de la imputación del daño en el caso concreto parte de encuadrar el mismo en el régimen de la responsabilidad por falla probada (que ya fue señalado en apartados anteriores). Y debe recordarse, como lo hace la doctrina extranjera:

De conformidad con lo anterior, cabe afirmar que Johanna Hernández Garzón tenía el derecho a recibir un tratamiento y procedimiento médico asistencial completo, eficiente y necesario para su restablecimiento [lo que no comprende la recuperación total, sino la mejora en el cuadro clínico que presentaba], sin que sea dable afirmar que la circunstancia de que hubiese estado hospitalizada, que se le hubieren practicado alguno de los exámenes ordenados y, que se le haya suministrado medicamentos, sea suficiente, como tampoco es admisible, valorada la prueba conjuntamente, que se haya aceptado que el lugar en donde se alojó el objeto extraño era difícil de localizar; puesto que se demuestra, que la entidad demandada o no aplicó todos los medios y procedimientos disponibles, que tenía a su alcance, o cuando lo hizo fue tardío, porque se omitió de manera oportuna la práctica de todos los exámenes y medios asistenciales que se hubieren encaminado hacia un procedimiento adecuado y correspondiente con la afectación que presentaba la paciente [la que había sido declarada en la propia historia clínica, como una lesión que podía representar cierta gravedad], ya que del acervo probatorio se revela que se permitió el deterioro, agravamiento y desmejoramiento de la situación clínica de su ojo izquierdo, que terminó en su pérdida⁵⁵.

El análisis anterior, encuentra sustento en el precedente de la Sala que sostiene,

Dicha carga se refuerza cuando, además, se trata de sujetos que deben ser objeto de protección reforzada, o considerados sujetos de especial protección constitucional⁵⁷, como ocurre con los menores de edad⁵⁸ [lo que era aplicable a Johanna Hernández Garzón para la época de los hechos], a los que la obligación de atención y prestación del servicio de salud exige la adopción de mayores precauciones, exhaustividad y diligencia al momento de realizar el tratamiento o procedimiento quirúrgico, médico asistencial y post-quirúrgico⁵⁹.

Ahora bien, debe reafirmarse el concepto según el cual el acto médico es complejo, lo que significa que este como tal comienza con el diagnóstico y se extiende, en un iter continuado, dependiendo la situación, estado y condiciones que presente cada paciente en su estado de salud, y frente a lo que pueda demandar o necesitar. En nuestro caso, está claro que el servicio médico prestado a Johanna Hernández Garzón no se agotaba en la atención que se prestó en las oportunidades en las que acudió a los servicios médicos, ni en aquella suministrada cuando fue internada a finales de octubre de 1996, sino que se extendía, teniendo en cuenta su lesión, desde la realización de los todos los exámenes disponibles por la ciencia médica, tratamientos y/o procedimientos que la propia literatura científica establece como necesarios o indispensables a aplicar.

Debe tenerse en cuenta que el servicio médico debe prestarse, en atención a la garantía constitucional del derecho a la salud, de manera diligente, lo que implica emplear todos los medios humanos, técnicos, científicos, diagnósticos, procedimentales, farmacéuticos, etc., que se correspondan con la atención que merece todo ciudadano, si se quiere que dicha prestación se corresponda con la tutela efectiva de la dignidad de la persona.

Y se hace más sustancial, cuando el paciente, para la época de los hechos, era una menor de edad, respecto de la cual se debía considerarla como una persona en situación de dependencia y sumisión, que no tiene alternativa de elegir, ni de exigir, sino que está sujeto y debe confiar en las decisiones médicas que se tome por los especialistas y las instituciones encargadas de su atención médica⁶⁰. Así mismo, debe hacer más exigente la garantía de la prestación del servicio de salud, a tenor de la protección que, siguiendo el bloque ampliado de constitucionalidad del artículo 93 de la Carta Política, debe ofrecerse a todo menor de edad o niño conforme con lo establecido en la Convención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, especialmente cuando se trata del derecho a la salud, cuando en su artículo 24 establece:

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;

b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;

c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;

d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;

e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.

4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo"⁶¹

Ahora bien, desde el punto de vista de la falla del servicio, que se imputa a la entidad demandada, –y que como es bien sabido, consiste en la inexistente o irregular, tardía o deficiente prestación del correspondiente servicio-, considera la Sala que no quedó plenamente acreditado en el proceso una actuación oportuna, diligente y adecuada, que se hayan agotado todos los recursos disponibles en la atención que le brindó la institución médico asistencial a Johanna Hernández Garzón, a pesar del lastimoso desenlace de la pérdida de su ojo izquierdo; actuación que quedó debidamente plasmada en la historia clínica de la paciente, como se relaciona a continuación:

"30 OCTUBRE 1996

Ahora bien, de los testimonios rendidos por los médicos tratantes se extrae,

"La niña fue intervenida al día siguiente y se le halló en esta revisión y bajo dilatación bajo medicamentos como atrofma y bajo microscopio una revisión del polo anterior del ojo, su herida, hallándose que había una hernia de iris, herida en el horario de las seis, corneana con protusión del iris, esto se denomina hernia del iris, la que se reduce, se hace lavado de cámara anterior, se analiza a gran aumento el cristalino, la cámara anterior y lo que con lo que la posibilidad del microscopio dé para mirar cámara vitrea. Esto es una exploración donde se observa ampliamente las estructuras mencionadas. No se halló ni se observó la presencia de cuerpo extraño por dos circunstancias muy importantes: la primera porque el cristalino se observaba intacto, lo que hace decidir que ese cristalino esta (sic) intacto y no cataratoso. Porque cuando un cristalino se lesiona por cuerpo extraño o herida de cualquier tipo, inmediatamente se opacifíca y se llena de líquido del humor acuoso, perdiendo su transparencia, lógicamente. Repito, el cristalino estaba intacto, transparente y hecho el lavado de cámara anterior y con buena dilatación pupilar no mostraba la presencia de cuerpo extraño. Esta es la segunda circunstancia. El ojo se sutura después de reducida la hernia del iris, la cámara anterior queda deformada con aire y se dan las indicaciones pertinentes de antiflamatorios, antibióticos, reposo y vigilancia al día siguiente. La evolución fue satisfactoria esos primeros días pero comienza un proceso de inflamación, a pesar de tener tratamiento, renuente al mismo tratamiento antiflamatorio y antibióticos, lo que me hace sospechar la posibilidad de una infección originada en el trauma. Se piden los exámenes respectivos y muestran cultivos negativos tanto para bacterias como para hongos. Que implica esto?: Que se sigue pensando que hay un cuerpo extraño y se pide inmediatamente una ecografía. La Ecografía manifiesta el proceso inflamatorio, pero no hay muestra ni información del reporte en la que se encuentre indicativos de presencia del cuerpo extraño... Esta Ecografía es un indicador, también de procesos inflamatorios iniciales y muy delicados que existen en el ojo que captados a tiempo evitan que un proceso infeccioso o tumoral o alérgico o toxico continúe en el ojo. La niña, en dicha ecografía y también al examen biomicroscopico ya empezó a manifestar la presencia de catarata e iniciación de endoltalmitis, por lo que inmediatamente la llevo a cirugía, con el fin de descartar de nuevo la presencia de cuerpo extraño, hacerle la extracción de catarata traumática, se opacifico, pues, ese cristalino, hacerle vitrectomía anterior que se realizó sin ninguna complicación y sin tampoco ser posible la visualización del cuerpo extraño. La niña tuvo franca mejoría en esas primeras semanas. Luego se estabilizó en un proceso estacionario que no se desinflamaba del todo y tampoco empeoraba. Vuelvo a pedir ecografía a los quince días, pues la respuesta me tenia (sic) dudoso, ya que la limpieza que se le hizo debía dicha ecografía dar un reporte más preciso de la presencia de cuerpo extraño, tampoco se encontró a través de éste método la presencia de cuerpo extraño (los reportes que se hace por el ecografista son absolutamente creíbles y son reportes que tienen doble respuesta en el sentido que una es por un método y hay otro método para corroborar lo que esta (sic) buscando o lo que no se encuentra). El ojo tiene una inmensa desventaja que es de que no se puede explorar haciendo más heridas, retirando una parte, corriéndola para otra. El ojo es quirúrgicamente muy sensible y no se puede explorar como se explora otra parte del organismo que no sea finamente neurologíca (negrilla y subrayado a pedido del testigo). Se cumplieron los protocolos intrahospitalarios de ser revisada en urgencias, de ser premedicada en urgencias, de darse todas las condiciones para que no fueran existir complicaciones anestésicas. Se lleva a cirugía dentro de los términos que se permite anatomopatológicamente, en razón al tiempo. Como yo ya estaba pensando en otros caminos para seguir, le hice la consulta a mi compañero de trabajo, Doctor EDUARDO NARANJO, lo miramos detalladamente, le buscábamos, se le investigó más, por temor a que siguiera existiera proceso infeccioso larval, se dio técnicamente un plazo que si en cinco días no reaccionaba mejor tendríamos que cambiar de tratamiento. Se revisa de nuevo, ya estamos en diciembre y se encuentra ya la presencia a través de un aumento muy grande de la posibilidad del cuerpo extraño, visible más por ganas de ver que sí había cuerpo extraño de que fuera muy evidente. La llevo inmediatamente a cirugía es decir, ella entró a consulta de control, y la llevo inmediatamente a cirugía y guiándome por la sospecha de que estamos encontrando un cuerpo extraño, se halló un cuerpo extraño. Es decir, no hubo dilatación de tiempo para operarla porque inmediatamente teníamos un cuerpo extraño localizable, por lo menos. A la niña se le retira el cuerpo extraño, se le deja una pupila amplia, se resecan algunas bridas cicatriciales, se hace limpieza también de toda la cámara anterior. El cuerpo extraño estaba localizado entre la uvea y la esclera, razón por la cual fue tan difícil encontrarlo ecográficamente. Esta niña, debido a lo atípico de su proceso de enfermedad traumática. Se le prestó la mejor de las atenciones posibles, tanto institucionalmente como personalmente, porque en esencia era un reto para encontrar una etiología. No hubo momento en que se le rechazara, postergara, atendiera, investigara cualquier atención."⁶² (fls. 232 a 236 c.1)

Por su parte, el Doctor EDUARDO NARANJO MEJÍA, quien también atendió a la paciente menor, manifestó;

"El Doctor LAGOS me pidió en este paciente y yo la vi en dos ocasiones. En la primera ocasión me planteó la paciente de la siguiente manera: Una paciente que sufrió una herida aproximadamente mes y piquito antes y que él le sospechaba que tenía un cuerpo extraño intraocular. Para buscar ese cuerpo extraño que él sospechaba se había recurrido, primero aun (sic) examen bajo anestesia general y reparo de la herida primaria, al examen clínico en numerosas ocasiones y a dos ecografías. La pregunta específica era que si yo encontraba el cuerpo extraño o que encontraba otra cosa qué hacerle para encontrar el cuerpo extraño. Yo le conteste que la ecografía era el método de diagnóstico por excelencia. Que se le había realiza dos y no se le veía el cuerpo extraño y que como todos en nuestra profesión conocemos, un ojo no puede someterse a cirugía simplemente exploratoria, como en otros órganos que puede ir abriendo capa por capa. En el ojo lo tiene que encontrar primero y luego intervenir lo que encontró. En ese examen yo le cambie el tratamiento de droga, y no encontró un cuerpo extraño intraocular después de un examen cuidadoso después volví a ver la misma paciente. En ese momento encontré el cuerpo extraño. La pregunta es porque lo encontré después del primer examen y antes no, porque los cuerpos extraños pueden migrar (cambiar su sitio) o por el organismo rechaza el cuerpo extraño y lo cambia de lugar. Y además, porque no tenía reacción inflamatoria ni sangrado que si lo tuvo antes... PREGUNTA: En su concepto cual es el tratamiento más indicado cuando a un paciente se le diagnostica ulcera corneal penetrante por objeto contundente. CONTESTO: El tratamiento ideal es quirúrgico, o sea cerrar la herida, acompañado de medicamentos, ya sea tópicos o sistémicos orales en el ojo o ambos, depende el caso. PREGUNTADO: Frente el diagnostico anterior que circunstancias determinan el tiempo que se debe esperar para practicar un vitrectomía. CONTESTO: Eso sólo lo dice la evolución del paciente. No existe ningún tiempo en ninguna predeterminada, y va desde de catorce días que es lo usual, hasta meses y años. Eso quiere decir que los 14 días sean un tiempo fijo, pero de ahí hasta meses y años. PREGUNTADO. Que argumentos de tipo científico se deben tener en cuenta para realizar un vitrectomía seguida al diagnóstico, como en el caso que tratamos o para determinar su práctica pasados varios días o meses de la lesión. CONTESTO: Hay que tener en cuenta el diagnostico que no es el primero sino el segundo: la inflamación persistente y la endooftalmitis (inflación e infección del ojo). Ese es el argumento que justifica el realizar un vitrectomía y la justifica desde el punto de vista científico plenamente. Esa es una de las indicaciones para hacer vitrectomía. PREGUNTADO: Sírvase decir cuáles son las consecuencias normales de la práctica de un victrectomía. CONTESTO: No hay consecuencias normales de la práctica de un vitrectomía, o sea, el éxito de la vitrectomía no puede dar un porcentaje de certeza de que va a funcionar porque la base de esa cirugía es retirar el humor vitreo con la infección que tiene en ese momento ya que de otra forma no se logró combatir la infección y la inflamación en otra palabras se hace cuando el tratamiento ya fallo, que es el tratamiento de droga aplicada o tomada o ambas... PREGUNTADO: según la historia clínica y su conocimiento médico, a la paciente desde un inicio se le dio el manejo y el tratamiento que se requiere para el caso CONTESTO: pienso que el manejo de este paciente se ajusta plenamente a los protocolos médicos y a la evolución del caso y pienso que se agotaron todos los métodos científicos, incluso se buscaron los que podían dar mejor excelencia para resolver este caso y para decir eso me baso, básicamente, en que le realizaron una primera cirugía reparadora y exploratoria, múltiples exámenes clínicos de consultorio, dos ecografías que es el método actualmente reconocido como el ideal en estos casos , interconsulta a otros profesionales, como fue el caso mió y el Doctor TRUJILLO que hizo la ecografía, el realizar la vitrectomía, lo cual concluyen que en el caso se agotaron todos los métodos científicos que existen en el momento, en la ciudad y no sólo en este sitio, verbigracia, si lo mando a Bogotá el procedimiento es el mismo en este paciente." (fls. 236 a 239 c.1)

Finalmente, obra en el expediente dictamen pericial practicado por el Instituto de Medicina Legal -Hospital San Juan de Dios, solicitado por las partes que en sus apartes más importantes señaló:

"CONCLUSION

(…)" (Fl. 220-225 c1).

Para la Sala, el acervo probatorio obrante en el plenario es demostrativo de la responsabilidad que cabe imputar a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario "San Juan de Dios" por el daño antijurídico padecido por Johanna Hernández Garzón, a título de falla probada del servicio, sustentado en la acreditación del cúmulo de omisiones y en la atención inoportuna, tardía e inadecuada que se presentó y que desencadenó en la pérdida del ojo izquierdo de la paciente menor, lo que hace que se atribuya fáctica y jurídicamente la responsabilidad a la entidad demandada.

En efecto, en primer lugar se advierte que ya desde las seis de la tarde del día 30 de octubre de 1996, fecha y hora en la cual ingresó la paciente menor al centro hospitalario demandado, se conocía de la gravedad de la lesión y la posible presencia de un objeto extraño, tal y como lo demuestra la hoja de remisión del Hospital "LA MISERICORDIA" Calarcá - Quindío - Remisión de Paciente, en la cual se advirtió,

"paciente quien ingresa a las 15:30h hace 30 minutos sufrió trauma ocular al parecer por objeto metálico (gancho de cosedora) con posterior dolor, visión borrosa por ojo izquierdo. Al Ex físico: visión borrosa por ojo izquierdo, irritación conjuntival y dolor. Laceración de córnea con compromiso de iris que presenta … a las 6…" (Resaltado por fuera de texto).

Se desprende de la apreciación conjunta y armónica del acervo probatoria, que la prestación del servicio médico no fue adecuado a lo exigible para una entidad demandada que siendo de tercer nivel podía contar con los medios disponibles, para la época de los hechos, que hubieren permitido aplicar el procedimiento y tratamiento oportuno, eficiente y adecuado a los síntomas que presentaba la paciente menor, y no permitir que el prolongado período de atención o de observación haya, sin hesitación alguna, desembocado en el empeoramiento o deterioro de las condiciones de su ojo izquierdo, que concluyó en su pérdida total, ya que como se revela en el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, había lugar a evitar, por lo menos, dicha pérdida.

La Sala considera que la demora en el procedimiento y tratamiento adecuado, deprecada por la parte actora, emerge de la demostración fundada como resultado de negligencia, ineptitud o incompetencia de la entidad demandada por intermedio de los facultativos que intervinieron, pues de la semiótica que revelaba la paciente, que si bien dificultaba un diagnóstico y tratamiento preciso, exigía efectuar todos los estudios y exámenes adecuados para arribar a un procedimiento certero.

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

Se infiere, de las pruebas en el proceso, y en aplicación de las reglas de la experiencia, que la entidad demandada no se correspondió con la satisfacción de la prestación del servicio en su integridad⁶⁷, ya que como quedó demostrado en el plenario, la menor Johanna Hernández fue abandonada a la suerte de la evolución de la etiología que padecía, sin hallar un mínimo de cuidado, manejo y tratamiento que hubiera permitido lograr la mejoría de la paciente, y evitar las múltiples afecciones que concurrieron, los sufrimientos y el degeneramiento de su salud hasta la pérdida de su ojo izquierdo.

En cuanto al análisis probatorio, debe incorporarse la valoración del dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el que se busca despejar si cabe afirmar como causa determinante de la pérdida del ojo de Johanna la no realización de la prestación oportuna y adecuada del servicio médico.

Al respecto, tres respuestas dadas por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses son contundentes en afirmar:

(…)" (resaltado por fuera de texto)

Finalmente, de los testimonios rendidos por los médicos tratantes se infiere que a pesar de la gravedad de la lesión que presentaba Johanna Hernández Garzón (herida corneal profunda hacia los 6 cms. irregularidad de pupila y no reactiva a la luz) fue valorada por especialista en oftalmología sólo hasta el día siguiente, sin la rigurosidad ni con la utilización de todos los recursos disponibles para llegar a un tratamiento certero, pues como el mismo doctor Lagos lo expresa se limitó, en la primera valoración, a hacer "revisión y bajo dilatación bajo medicamentos como atrofma y bajo microscopio una revisión del polo anterior del ojo", presumiendo la inexistencia del cuerpo extraño "porque el cristalino se observaba intacto, lo que hace decidir que ese cristalino está intacto y no cataratoso. Porque cuando un cristalino se lesiona por cuerpo extraño o herida de cualquier tipo, inmediatamente se opacifíca y se llena de líquido del humor acuoso, perdiendo su transparencia, lógicamente." Valoración que sostuvo por lo menos hasta el 5 de noviembre de 1996, cuando en la fórmula médica en la que ordena la práctica de la ecografía se refiere a una herida con ganzúa y dice "al parecer, no penetro"⁶⁸.

Corrobora la falta de diligencia y cuidado observada por el centro hospitalario demandado, la declaración del doctor Eduardo Naranjo Mejía, quien a pesar de tratar de justificar a su colega, manifestó "En ese examen yo le cambie el tratamiento de droga, y no encontró un cuerpo extraño intraocular después de un examen cuidadoso después volví a ver la misma paciente. En ese momento encontré el cuerpo extraño. La pregunta es porque lo encontré después del primer examen y antes no, porque los cuerpos extraños pueden migrar (cambiar su sitio) o por el organismo rechaza el cuerpo extraño y lo cambia de lugar."

Luego, la Sala debe insistir en la importancia que debió tener el esclarecimiento oportuno, ágil y expedito de la patología que aquejaba a la menor Johanna Hernández, máxime cuando padecía síntomas de visión borrosa por ojo izquierdo, irritación conjuntival y dolor laceración de córnea con compromiso de iris, que en niños, tanto por los criterios médicos vertidos al proceso, como por la propia literatura científica, exige que se atienda con todos los medios disponibles, ya que el período de tiempo que transcurrió entre la primera valoración, 31 de octubre de 1996 y la fecha de la primera ecografía 6 de noviembre 1996 denota con claridad que la entidad demandada mantuvo en un período de observación excesivo a la menor⁶⁹.

Después de examinar los medios de prueba allegados al expediente, la Sala revocará la decisión apelada en la que se absolvió de responsabilidad patrimonial de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario "San Juan de Dios".

9.2 De la responsabilidad del Departamento del Quindío.

Del acervo probatorio se concluye que la entidad demandada no procedió diligentemente (esto es sus directivas, coordinadores y educadores) en adoptar las medidas de seguridad, vigilancia y corrección, tendientes a garantizar el normal desarrollo del proceso educativo y la integridad de la alumna Johanna Hernández Garzón. En efecto, el hecho ocurrió en un cambio de clase, en los cuales los alumnos deben permanecer en sus salones bajo la vigilancia permanente de un docente, obligación que se colige de la lectura del Manual de Convivencia, que rige a la entidad educativa, como de los testimonios recepcionados tanto de las directivas como de los profesores del plantel. En el momento que se ocasionó la lesión a la demandante se encontraba fuera de la clase el menor que causó la lesión junto con su acompañante, la niña Johanna Hernández Garzón y una de sus compañeras, es decir cuatro alumnos estaban en actividad diferente a la permitida sin que se percatara ninguna de las personas que tenían a su cargo la vigilancia de la conducta de los alumnos y el cumplimiento de las normas disciplinarias, poniendo de manifiesto el ineficiente control sobre los alumnos por parte del plantel educativo y la falla del servicio en que incurrió éste.

El Colegio Instituto Calarcá al desarrollar su labor educativa, olvidó que simultáneamente debía garantizar la seguridad de los demás educandos ejerciendo mayor control de las actividades y del cumplimiento del reglamento de la institución y del Manual de Convivencia, lo que para el caso en concreto implicaba el ejercicio estricto de acciones disciplinarias y correctivas frente a un alumno indisciplinado como lo era el niño causante de la lesión. En las condiciones particulares que rodearon los hechos la responsabilidad de la entidad demandada se ve comprometida, ya que vulneró el deber de vigilancia que tenía sobre los alumnos, que opera ordinariamente, durante el tiempo de la jornada escolar.

En relación con el deber de vigilancia que corresponde a los maestros, ha dicho la doctrina:

Ahora bien, respecto del argumento deprecado por la demandada Departamento del Quindío, según el cual el hecho generador del daño se reveló irresistible e imprevisible para la institución educativa, resulta fácilmente desvirtuable pues la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido lo siguiente:

10 Perjuicios.

10.1 Perjuicios morales.

En los eventos en los que se sufre una lesión y ésta es imputable al Estado, ello puede desencadenar la indemnización de perjuicios morales, y su tasación dependerá de la gravedad del daño padecido, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación, podrán reclamar indemnización de perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues éste se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio sufrido, siempre que no hubieren pruebas en el plenario que indiquen o demuestren lo contrario, y su tasación, como se anotó, será proporcional al daño padecido.

Si bien a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente (en una suerte de equivalencia con los gramos oro reconocidos en la primera instancia), no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada "cierta discrecionalidad".

Así mismo, para el reconocimiento y tasación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales. El fundamento de éste test no es otro que el principio de proporcionalidad, según el precedente jurisprudencial constitucional, dicho principio comprende tres sub principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en el sentido estricto.

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como intensidad del dolor, alcance y dosificación de la incapacidad.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del daño y su desdoblamiento.⁷⁷

En el caso que se encuentren reunidos los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, se tasa así:

Hechas las anteriores precisiones, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que las demandantes tienen un nexo afectivo importante y no se comparte la decisión del a quo en desconocerlo por el hecho de no habitar en el mismo inmueble, pues de esta circunstancia no puede deducirse la inexistencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellas, y que, por lo tanto, aquéllas no sufrieron con la lesión padecida por Johanna que desencadenó la pérdida del ojo izquierdo. En ese orden, pueden considerarse suficientes, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso para tener demostrado el daño moral reclamado por las demandantes, en atención a que no se desvirtuó tal presunción.

Para el caso concreto, la lesión de la menor (para la época de los hechos) es una circunstancia que debía producir una afectación evidente y sustancial en la esfera moral de sus padres, en el caso concreto de la madre, atendiendo a los nexos o lazos propios a la construcción de la idea de familia, garantizada nuclearmente por el artículo 42 de la Carta Política. Y sin duda, se trata de un perjuicio cuya intensidad, necesidad y proporcionalidad debe orientarse hacia sus efectos imborrables y perennes, no sólo en la esfera moral de la menor, cuya lesión puede derivar una degradación de su autoestima y en la consideración de su propia persona, sino también en cuanto a la valoración del socavamiento de los sentimientos maternales, cuya superación no se encuentra sólo en la compensación económica.

Pese a esto, la Sala mantiene el fundamento compensatorio de valoración y tasación del perjuicio moral, advirtiendo que el mismo no es suficiente para dejar indemne a aquella que lo sufre, ni para responder a la máxima de la restitutio in integrum. Lo anterior, tiene sustento doctrinal cuando se afirma que el "hombre libre y su integridad física están muy por encima de semejante tasación pecuniaria (liberum corpus nullam aestimationem recipit, D.9,1,3; D.9,3,7)"⁷⁸. La compensación económica, por lo tanto, ofrece sólo una forma de satisfacción que obra en virtud del sentimiento de justicia y de la búsqueda del reequilibrio del bienestar del afectado⁷⁹.

Así las cosas la Sala considera que una tasación adecuada, en aplicación del test de proporcionalidad, de los perjuicios morales reclamados por los demandantes con ocasión de la lesión sufrida por Johanna Hernández Garzón, será la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para esta última, y de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes para Orbilia Garzón Castaño.

En ese orden, la Sala liquidará la indemnización por los perjuicios morales a favor de las demandantes, en las cantidades siguientes:

9.2. Perjuicios materiales.

En materia de perjuicios materiales las demandantes reclaman el pago de los perjuicios a título de lucro cesante futuro, el cual fue reconocido por el a quo en la suma de $11’123.495,74. Sin embargo, la Sala procederá a actualizar la condena, de conformidad con la variación de índices de precios al consumidor certificados por el DANE, según la siguiente fórmula:

Vp = Vh índice final

Índice inicial

Dónde:

Vp: Valor presente de la renta.

Vh: Capital histórico o suma que se actualiza.

Índice final certificado por el DANE a la fecha de esta sentencia: 108.05

Índice inicial a la fecha de la sentencia dictada por el a quo: 62.64

Vp: $11’123.495,74 108.05 (IPC julio de 2011)

62.64 (IPC enero de 2001)

Vp: $19’187.320.oo

Por lo tanto, la Sala condenará por perjuicios materiales por concepto de lucro cesante futuro a favor Johanna Hernández Garzón a la suma actualizada de $19’187.320.oo

9.3. Perjuicio fisiológico.

En cuanto a los perjuicios fisiológicos se tiene que en la demanda se solicitó el reconocimiento de dichos perjuicios para Johanna Hernández Garzón por un valor de 2000 gramos oro.

Las reglas de la experiencia indican que Johanna Hernández sufrió profundas alteraciones, no sólo como consecuencia de la incapacidad dictaminada, sino especialmente porque las condiciones de vida y expectativas de progreso personal se han visto limitadas y restringidas sus respectivas esferas de desenvolvimiento social y laboral, lo que lleva a que se revela, en la presencia de un trauma sicológico que perturba el despliegue de las actividades que ordinariamente realice la demandante.

En el más reciente precedente de la Sala, se señala el curso que ha tenido la jurisprudencia para definir el perjuicio fisiológico,

"En efecto, en la sentencia del 6 de septiembre de 1993, la Sección tercera puntualizó lo siguiente:

En ese orden la Sala considera que una tasación adecuada de los perjuicios fisiológicos reclamados por Johanna Hernández Garzón con ocasión de las lesiones que sufrió, será la suma de 40 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Es así como en el presente caso resulta evidente para la Sala que cabe endilgar solidariamente⁸⁷ la responsabilidad por los perjuicios causados, específicamente con ocasión de las lesiones padecidas por Johanna Hernández Garzón, al Departamento del Quindío y a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios.

En consecuencia se dispondrá que respecto del pago de la condena que efectúe el Departamento del Quindío, este podrá exigir el reembolso de la misma al Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios.

En relación con la llamada en garantía Compañía Agrícola de Seguros S.A., se tiene que en el escrito de respuesta al llamamiento acepta la existencia de la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. 96020048 con una vigencia comprendida desde el 15 de octubre al 31 de diciembre de 1996 e invoca se le reconozca la exclusión del amparo por "Dolo o culpa grave del tomador, asegurado o beneficiario" contenida en el numeral 2.1.1 del acápite 2 de las "Condiciones Generales" de la póliza de responsabilidad civil extracontractual.

Sobre el particular, no se tendrá en cuenta la deprecada exclusión comoquiera que no es posible bajo ningún punto de vista predicar dolo o culpa grave a una persona jurídica, por lo tanto, se tendrá por realizado el riesgo asegurado para efectos de la indemnización y cumplimiento de la obligación del asegurador, teniendo en cuenta que obra en el expediente la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. No. 96020048 vigente para la época de los hechos y la confesión del apoderado, realizada en el escrito de contestación al llamado en garantía de conformidad con el artículo 1046⁸⁸ del Código de Comercio.

En consecuencia, a esta entidad aseguradora le corresponde rembolsar a la entidad condenada, una vez cancele lo ordenado por la jurisdicción, el monto máximo del valor asegurado de acuerdo con las cláusulas pertinentes del contrato de seguro.

Finalmente, merece para la Sala un enérgico reproche en relación con la actitud desplegada por las demandadas, quienes gracias a consecutivas omisiones, dilaciones, errores, negligencias, faltas al deber de vigilancia y cuidado, que ameritan investigación, contribuyeron a la concreción del hecho dañoso consistente en la pérdida total e irreparable del ojo izquierdo Johanna Hernández Garzón, con el agravante que para la época de los hechos, se trataba de una menor de edad que merecía, como hoy lo merecen todos los niños, de una especial protección por partes de las entidades estatales.

Adicionalmente, y acogiendo el precedente de la Sala que incorpora a nuestro concepto de reparación integral las denominadas medidas de reparación no pecuniarias, se ordenará, con el objeto de responder al "principio de indemnidad" y a la "restitutio in integrum", y bajo el amparo del artículo 16 de la ley 446 de 1998, que se cumpla con las siguientes obligaciones que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión: 1) la realización de un acto público conjunto, por parte de las demandadas, en el que se ofrezca disculpas a Johanna y a su familiares, con la asistencia del cuerpo docente y escolar de la institución educativa, en la plaza central de la misma; 2) se deberá publicar la parte resolutiva de esta sentencia en un medio de circulación departamental; 3) en un término de seis (6) meses el Departamento del Quindío deberá cumplir con la publicación de los manuales y reglamentos de convivencia educativa y ciudadana en la institución educativa objeto del proceso; 4) se ordenará que se compulse copias ante las autoridades competentes para estudien si hay lugar o no a iniciar las investigaciones tanto disciplinarias, como penales en contra de las directivas y profesores del Colegio Instituto Calarcá que laboraban en dicha institución para la época de los hechos, así como al médico tratante Miguel Ángel Lagos Roa. De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al despacho sendos informes del cumplimiento de lo aquí ordenado como medidas de reparación, dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

MODIFIQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío de 11 de enero de 2001, por las razones expuestas en este proveído y el su lugar se dispone;

PRIMERO. DECLÁRESE a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios, administrativamente responsables por los perjuicios causados a las demandantes, con ocasión de las lesiones padecidas por Johanna Hernández Garzón, derivada de las consecutivas omisiones, dilaciones y equívocos durante todo el servicio médico prestado.

SEGUNDO. DECLARESE a la Nación - Ministerio de Educación - Departamento del Quindío, administrativamente responsable por los perjuicios causados a las demandantes, con ocasión de las lesiones padecidas por Johanna Hernández Garzón, derivada de la omisión del deber de custodia del establecimiento educativo y la posición de garante que ostenta respecto de los alumnos.

TERCERO. CONDÉNESE a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios y a la Nación - Ministerio de Educación - Departamento del Quindío a pagar solidariamente por perjuicios morales a cada una de las siguientes personas los siguientes valores: a Johanna Hernández Garzón (lesionada) cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes y; a Orbilia Garzón Castaño (madre) veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CUARTO. CONDENESE a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios y a la Nación - Ministerio de Educación - Departamento del Quindío a pagar solidariamente por concepto de perjuicios fisiológicos a favor Johanna Hernández Garzón (lesionada) cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

QUINTO. CONDENESE a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios y a la Nación - Ministerio de Educación - Departamento del Quindío a pagar solidariamente por concepto de lucro cesante futuro a favor Johanna Hernández Garzón a la suma actualizada de diecinueve millones ciento ochenta y siete mil trescientos veinte pesos ($19’187.320.oo).

SEXTO. La Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios podrá con fundamento en esta sentencia y una vez en firme, solicitar el reembolso al Departamento del Quindío de lo pagado a los demandantes.

SEPTIMO. CONDÉNESE a Compañía Agrícola de Seguros S.A. a reembolsar a la entidad condenada Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios, una vez aquella cancele lo ordenado por la jurisdicción, el monto máximo del valor asegurado de acuerdo con las cláusulas pertinentes del contrato de seguro.

OCTAVO. ORDÉNESE a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios y a la Nación - Ministerio de Educación - Departamento del Quindío para que en un medio de publicación local se ofrezca una excusa pública a los padres y a Johanna Hernández Garzón.

NOVENO. DÉSE cumplimiento a: 1) la realización de un acto público conjunto, por parte de las demandadas, en el que se ofrezca disculpas a Johanna y a su familiares, con la asistencia del cuerpo docente y escolar de la institución educativa, en la plaza central de la misma; 2) se deberá publicar la parte resolutiva de esta sentencia en un medio de circulación departamental; 3) en un término de seis (6) meses el Departamento del Quindío deberá cumplir con la publicación de los manuales y reglamentos de convivencia educativa y ciudadana en la institución educativa objeto del proceso; 4) se ordenará que se compulse copias ante las autoridades competentes para estudien si hay lugar o no a iniciar las investigaciones tanto disciplinarias, como penales en contra de las directivas y profesores del Colegio Instituto Calarcá que laboraban en dicha institución para la época de los hechos, así como al médico tratante Miguel Ángel Lagos Roa. De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al despacho sendos informes del cumplimiento de lo aquí ordenado como medidas de reparación, dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

DÉCIMO. DENIÉGUESE las demás súplicas de la demanda.

UNDECIMO. Para el cumplimiento de esta sentencia expídase copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias de la parte actora serán entregadas al apoderado que ha venido actuando.

DECIMOSEGUNDO. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

DECIMOTERCERO. ABSTÉNGASE de condenar en costas.

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto con relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto, si bien comparto la parte resolutiva de la misma, me aparto de la forma en la que se invita a liquidar los perjuicios morales a manera de test, por cuanto al establecer unos criterios objetivos para su tasación, se está desconociendo la facultad discrecional del juzgador, y en cierta medida, se establece una tarifa legal.

Conforme a lo anterior, consideró que la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto, son los criterios objetivos que deberán tenerse en cuenta al momento de tasar los perjuicios morales en el siguiente sentido:

* En los casos en donde esté demostrado el requisito de idoneidad, si se comprueba la convivencia se reconocerá una suma de 50 SMMLV, si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía la suma de 10 SMMLV, y con la simple presunción del Registro Civil 5 SMMLV.

* Si adicionalmente se encuentra conjugado el criterio de necesidad la liquidación será de 80 SMMLV si se comprueba la convivencia, 20 SMMLV si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 10 SMMLV con la simple presunción del Registro Civil.

* Finalmente, si del estudio del acervo probatorio se encuentran reunidos los tres criterios descritos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), la liquidación ascenderá a 100 SMMLV siempre que se pruebe la convivencia, 50 SMMLV si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 25 SMMLV con la simple presunción del Registro Civil.

No se comparten dichas conclusiones por las siguientes razones:

1. La existencia del daño moral, aunque reconocida, no siempre fue resarcida. En efecto, debido a consideraciones éticas y jurídicas se consideraba que el dolor no tenía precio⁹⁰ y que la dignidad estaba por encima de cualquier tasación pecuniaria. No obstante, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia a través del famoso caso Villaveces⁹¹, ordenó, por vez primera, el resarcimiento del daño moral sufrido por el actor, quien demandó al municipio de Bogotá para que le fueran reconocidos los perjuicios causados con ocasión de la destrucción del mausoleo en el que se encontraba enterrada su esposa, cuyos restos mortales fueron depositados en una fosa común.

En efecto, se consideró que la reparación del daño moral pretendía reconocer el dolor sufrido (pretium doloris), dolor que en ningún caso se aspira pagar, pero sí aligerar, de acuerdo con el valor determinado por dictamen pericial; así las cosas, el dinero cumpliría no sólo la función de equilibrar el patrimonio menoscabado, sino que apostaría también por satisfacer el sufrimiento ocasionado⁹².

2. Gracias al desarrollo progresivo de la jurisprudencia, se han venido reconociendo cada vez más daños morales resarcibles, pues además de las lesiones a la honra o la dignidad reconocidas por la Corte Suprema de Justicia desde 1924, se ha condenado a la reparación de los daños morales por afectaciones a la fama de una persona⁹³ , por atentados a las libertades y derechos fundamentales, por la muerte o lesión de parientes próximos⁹⁴ o amigos que demuestren la intensidad de la afectación⁹⁵, por las lesiones personales sufridas por la víctima, sus parientes próximos y padres de crianza, e incluso, por los menoscabos sufridos por personas jurídicas.

3. Para su tasación, en principio, se siguió lo que definiera el dictamen pericial cuya práctica se ordenara con el fin de tasar el daño moral. Posteriormente, en virtud de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se estableció el arbitrio judicial para cuantificar el perjuicio moral⁹⁶, no obstante poderse valer de peritos para determinar la existencia misma y la intensidad del sufrimiento alegado con el daño causado. Para lograrlo, se siguió lo dispuesto en el artículo 95 del Código Penal de 1936, en virtud del cual en caso de no ser fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por un delito, el juez tenía la potestad de fijar el monto (quantum) de la indemnización sin exceder de la suma de dos mil pesos, de acuerdo con su prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, teniendo siempre en cuenta la intensidad del daño que se encuentre demostrada dentro del proceso.

4. En virtud de esta potestad, desde el año 1941, correspondió a la sana crítica del juzgador, evaluar los elementos probatorios que le permitieran tasar los perjuicios cuya cuantificación, si bien no estaba constreñida a respetar el tope máximo descrito en el artículo 95 del Código Penal citado, sí debía servirse del mismo para fallar. No obstante, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, la Corte Suprema de Justicia condenó al pago de treinta mil pesos por lo que consideró el más alto dolor por la muerte de un ser querido, subrayando que el tope máximo al que hace referencia el Código Penal, solamente sirve para tasar los perjuicios ocasionados con la comisión de un delito y en ningún momento restringe la potestad del juez de reconocer mayores valores. Y no podía ser de otra forma, cuando el propio Código Civil (artículo 17) prohíbe al juez proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

En efecto, el Consejo de Estado ha impuesto condenas, en contra de la administración, superiores a las cifras utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta la aflicción, el dolor, las consecuencias y las limitaciones causadas a los afectados⁹⁷, argumentando que el daño es una situación de facto que debe ser reconocida en sus justas proporciones siempre que se encuentre probado.

5. A partir del año 2001, se dispuso una tasación en salarios mínimos legales mensuales vigentes como forma de liquidar los perjuicios morales por considerar que lo establecido en el Código Penal no es aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa⁹⁸. Así, las cosas, la Jurisprudencia tiene decantado, que el daño moral resarcible es aquél cierto, personal y antijurídico, y su tasación depende entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidados en salarios mínimos.

6. A propósito de la tasación del daño moral en términos de precio, es numerosa la producción jurisprudencial y doctrinaria que coincide, en su mayoría, en la inconveniencia, dentro del ámbito jurídico y del sistema económico, de la formulación e imposición de elementos o variables objetivos que permitan una medición dineraria definida del valor dañoso. Lo anterior, por cuanto dicha función precisamente se encuentra en cabeza del juez quien goza de discrecionalidad judicial, facultad también conocida como arbitrium judicis, o arbitrio juris.

7. De acuerdo con lo anterior, este Despacho se aparta del análisis realizado en la sentencia aclarada, a propósito del test de proporcionalidad que permite tasar los perjuicios a ser reconocidos a título de perjuicios morales a través de una tabla que impone valores preestablecidos, por cuanto al tratarse de un daño netamente subjetivo, son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, y el estudio de los efectos que el daño causó en quienes acuden a la jurisdicción para que les sean reconocidos los perjuicios sufridos, los que sirven de fundamento a la tasación.

8. En esta materia, no hay verdades absolutas, cada caso en concreto que se estudia y analiza es un universo totalmente independiente, y ello se vislumbra con mayor claridad al momento de la tasación o quantum de los perjuicios y riñe con la realidad la tabla que se propone en el fallo que se aclara, sea tenida en cuenta para la fijación del monto de los perjuicios morales y hacerla extensiva a todos los casos, sería fijar unas condiciones de manera matemática y poco flexibles, cuando la vida diaria demuestra que aquellas pueden ser distintas en cada caso particular.

Así las cosas, es en este escenario, en el que interviene la función del juzgador, quien en su discrecionalidad judicial, deberá hacer una valoración integral del acervo probatorio con el fin de establecer la medida compensatoria que considere más apropiada para aliviar el dolor sufrido por quienes ponen en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En efecto, si bien lo ideal es que los núcleos familiares se mantengan unidos, la unión no debe estar determinada por la mera convivencia pues es bien sabido que existen lazos cuya fortaleza se intensifica cuando, precisamente, no se vive bajo el mismo techo (padres separados, padres que por cuestiones laborales deben trasladar su residencia a otra ciudad o país, hijos que por razones académicas se trasladan a otra ciudad o país, etc.).

Adicionalmente, dicho test, en la forma en la que se realiza en la sentencia, deja por fuera de toda consideración a quienes acuden a la jurisdicción ya no en su calidad de familiares sino en calidad de damnificados.

En conclusión, este Despacho entiende que el test a través del cual la sentencia invita a liquidar los perjuicios morales, es consecuencia de la discrecionalidad judicial del Magistrado Ponente, y en ningún caso obliga a la Sección a formular criterios objetivos ni a tasar los perjuicios siguiendo los parámetros y valores por él propuestos.

En estos términos dejo presentada mi aclaración al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Me aparto de manera muy respetuosa, desde luego, de las afirmaciones y metodologías transcritas, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1. Sea lo primero advertir que el sistema o la metodología empleada en la sentencia no refleja el criterio mayoritario de esta Subsección y de la Sección Tercera, ni el de la Sala Plena, razón por la cual constituye un obiter dictum que quedó contenido en la sentencia mencionada, sin que hubiera obtenido la mayoría para constituirse en un cambio del precedente fijado por la Corporación sobre la materia. En ese orden de ideas, es preciso advertir que el principio de proporcionalidad que se prohíja en la sentencia –por cierto, no pertinente para el tópico objeto de análisis– no ha alterado o modificado la jurisprudencia de la Sección, motivo por el cual el sistema para fijar el perjuicio moral derivado del daño antijurídico continúa siendo el arbitrio juris, debido a que se trata de una afectación que, a diferencia de otros tipos de daños, no permite ser tasada de forma objetiva, pues indiscutiblemente no existe científicamente la forma de establecer el grado de sufrimiento o de dolor que tiene una persona, ya que el padecimiento de cada individuo pertenece a su esfera individual, subjetiva y personal, circunstancia por la que este tipo de aflicciones es de carácter inconmensurable y constituye en el campo del pensamiento y del conocimiento como comprensión del mundo una dificultad aporética. 2. En mi criterio, la sentencia debió limitarse a reiterar el precedente vinculante de la Sección, contenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13232 y 15646 (…). De allí que, la aplicación –a mi modo de ver errónea e inadecuada– del principio de proporcionalidad o de ponderación para la fijación del monto o quantum indemnizatorio del perjuicio moral debió ser sometida a consideración de los miembros de la Sala Plena de la Sección Tercera, ya que supone un drástico giro respecto del criterio jurisprudencial transcrito. 3. De otro lado, estoy convencido que el perjuicio o daño moral a diferencia de lo sostenido en la sentencia no puede ser objeto de ponderación, toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios, valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de ser fijada a establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables. Así las cosas, la teoría expuesta en la sentencia yerra al indicar que es pertinente y adecuado el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el perjuicio causado y su intensidad y la garantía del derecho a la igualdad, consultar sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes números 13232 y 15646, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez

El principio de proporcionalidad es un criterio metodológico por medio del cual se establecen cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados -idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido-, el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser "adecuada" para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la mas "benigna" entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales las cuales deben "compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad". En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación, como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. El primero se explica así: "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro". El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas variables un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen "per se" y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados.

De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad. (…) Como se aprecia, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones de principios o derechos fundamentales, toda vez que la pugna entre preceptos jurídicos se soluciona a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc. Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y derechos fundamentales tienen igual validez y jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad. Consultar Corte Constitucional, sentencia C-421 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Gálvis

El manejo del principio de proporcionalidad que se refleja en la sentencia es inadecuado, ya que no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o derechos fundamentales, y mucho menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador. Por el contrario, el manejo que se le da en esta ocasión a la ponderación es a cubrir con un velo de "aparente" o "presunta" objetividad la determinación de criterios de valoración de un daño que ya eran aplicados por el operador judicial bajo la égida del arbitrio juris. 4. Así las cosas, la supuesta aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un equivocado argumento que consiste en equiparar el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad. Nada más alejado de la realidad, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico. (…). Por consiguiente, desde mi perspectiva, lejos de que en el fallo se haya aplicado un criterio objetivo de liquidación del perjuicio moral, se devela bajo el epígrafe del principio de proporcionalidad una concreción del arbitrio judicial, ya que los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a diferencia de lo sostenido en la sentencia no aportan elementos nuevos a la controversia de cuál debe ser la metodología para liquidar la afectación a bienes o intereses jurídicos inconmensurables.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el arbitrio iudicis, consultar Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 18 de septiembre de 2009, expediente número 2005-00406, Magistrado Ponente doctor William Namén Vargas

La única forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir –vía compensación– el daño moral es a través de los principios del arbitrio juris y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida. Lo anterior se evidencia de forma palmaria en la sentencia, puesto que al margen de la carga argumentativa que defiende la pertinencia del principio de proporcionalidad, lo cierto es que cuando se liquida para el caso concreto el daño moral no se tienen en cuenta ni la idoneidad, ni la necesidad, así como tampoco el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en tanto, se itera, no existen dos o más elementos que ponderar. De ese modo, se retorna al arbitrio judicial de manera inexorable, al margen de que se defienda la relevancia del principio de proporcionalidad.

Por la vía de la aplicación del incorrecto principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral, se pueden llegar a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, pues si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquélla no puede constituir –a diferencia de lo sostenido por el proyecto–un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral. A modo de ejemplo, baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que, por circunstancias laborales o personales de sus miembros, éstos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos, esto es, la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto. A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación irrestricta del llamado test de proporcionalidad que se defiende en la sentencia, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo. (…) Entonces, la distinción introducida sí que afecta un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual la providencia de la referencia –ella sí mas no la cuantificación del perjuicio moral– podría ser pasible de un análisis de proporcionalidad en una eventual vía de hecho, en caso de que por cuenta de la aplicación del criterio jurisprudencial mencionado se resquebraje la mencionada garantía esencial.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien compartí la decisión adoptada el 19 de agosto de 2011, aclaro el voto en relación con un aspecto contenido en la parte motiva.

En el proveído, en cuanto concierne a la reparación del perjuicio moral se señaló que el mismo se determinaría de conformidad con el principio de proporcionalidad y, por lo tanto, se indicó una metodología para determinar el quantum indemnizatorio de conformidad con un sistema escalonado que se presenta a través de cuadros, con empleo del sistema cartesiano, y tiene en cuenta los siguientes escenarios o hipótesis (páginas 57 a 60 de la sentencia):

1) Si sólo se cumple con el requisito de idoneidad, habrá lugar a verificar si el peticionario es un familiar inmediato o el cónyuge del occiso o el lesionado, o si es un familiar "derivado" como lo denominad la sentencia para, luego, verificar las siguientes variables: i) si existía convivencia, ii) si no existía convivencia pero sí relación de cercanía o iii) sin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción del registro civil).

Bajo este escenario la indemnización máxima podría llegar hasta 50 SMMLV, si se trata de un familiar inmediato o cónyuge con convivencia, mientras que la mínima sería de 2 SMMLV si quien reclama es un familiar derivado sin convivencia y sin relación de cercanía, quien sólo allegó su registro civil que demuestra el parentesco.

2) Si concurren los requisitos de idoneidad y necesidad, la liquidación se haría con fundamento en las mismas variables pero, en este supuesto, la reparación podría llegar hasta 80 SMMLV para los familiares inmediatos o el cónyuge cuando exista convivencia y el mínimo, al igual que en el escenario anterior sería de 2 SMMLV.

3) Si se validaran los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, la indemnización podría llegar hasta 100 SMMLV cuando el daño lo padece un familiar directo o el cónyuge, siempre que demuestre convivencia con el lesionado o el occiso, y el monto mínimo sería de 10 SMMLV si sólo se acredita parentesco derivado con la víctima.

Me aparto de manera muy respetuosa, desde luego, de las afirmaciones y metodologías transcritas, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. Sea lo primero advertir que el sistema o la metodología empleada en la sentencia no refleja el criterio mayoritario de esta Subsección y de la Sección Tercera, ni el de la Sala Plena, razón por la cual constituye un obiter dictum que quedó contenido en la sentencia mencionada, sin que hubiera obtenido la mayoría para constituirse en un cambio del precedente fijado por la Corporación sobre la materia.

En ese orden de ideas, es preciso advertir que el principio de proporcionalidad que se prohíja en la sentencia –por cierto, no pertinente para el tópico objeto de análisis– no ha alterado o modificado la jurisprudencia de la Sección, motivo por el cual el sistema para fijar el perjuicio moral derivado del daño antijurídico continúa siendo el arbitrio juris, debido a que se trata de una afectación que, a diferencia de otros tipos de daños, no permite ser tasada de forma objetiva, pues indiscutiblemente no existe científicamente la forma de establecer el grado de sufrimiento o de dolor que tiene una persona, ya que el padecimiento de cada individuo pertenece a su esfera individual, subjetiva y personal, circunstancia por la que este tipo de aflicciones es de carácter inconmensurable y constituye en el campo del pensamiento y del conocimiento como comprensión del mundo una dificultad aporética.

2. En mi criterio, la sentencia debió limitarse a reiterar el precedente vinculante de la Sección, contenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13232 y 15646, oportunidad en la que se discurrió de la siguiente forma:

"De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquél nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por éste o se declaró judicialmente su paternidad.

"Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

"(…) Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte de éste; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, amigos de la familia de la víctima (folios 69 a 75 del cuaderno 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido.

"(…) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

"No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

"Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto…

"En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no sólo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

"Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

"Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

De allí que, la aplicación –a mi modo de ver errónea e inadecuada– del principio de proporcionalidad o de ponderación para la fijación del monto o quantum indemnizatorio del perjuicio moral debió ser sometida a consideración de los miembros de la Sala Plena de la Sección Tercera, ya que supone un drástico giro respecto del criterio jurisprudencial transcrito.

3. De otro lado, estoy convencido que el perjuicio o daño moral a diferencia de lo sostenido en la sentencia no puede ser objeto de ponderación, toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios, valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de ser fijada a establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables.

Así las cosas, la teoría expuesta en la sentencia yerra al indicar que es pertinente y adecuado el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la reparación del daño moral, dado que su objeto y finalidad está encaminada a que se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. La doctrina autorizada sobre la materia ha puesto de presente la función del principio de proporcionalidad, al precisar:

"El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

"1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

"2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que reviste por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

"3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda la intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

"Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.

De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:

"Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la Corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es (1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

"Así mismo y sin que con ello la Corte renuncie a sus responsabilidades o permita la supervivencia en el ordenamiento de regulaciones inconstitucionales, ha buscado racionalizar el examen constitucional a fin de respetar la potestad de configuración de los órganos políticos, modulando la intensidad del juicio de proporcionalidad. En este sentido ha concluido que en aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia potestad de apreciación y configuración el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege. Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige."¹⁰⁷

Como se aprecia, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones de principios o derechos fundamentales, toda vez que la pugna entre preceptos jurídicos se soluciona a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc.

Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y derechos fundamentales tienen igual validez y jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes.

La anterior circunstancia fue puesta de presente por el profesor Robert Alexy, en los siguientes términos:

"Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distintas. Cuando dos principios entran en colisión –tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido– uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado no que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro… Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios –como sólo pueden entrar en colisión principios válidos– tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso."¹⁰⁸

En ese orden de ideas, el manejo del principio de proporcionalidad que se refleja en la sentencia es inadecuado, ya que no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o derechos fundamentales, y mucho menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador.

Por el contrario, el manejo que se le da en esta ocasión a la ponderación es a cubrir con un velo de "aparente" o "presunta" objetividad la determinación de criterios de valoración de un daño que ya eran aplicados por el operador judicial bajo la égida del arbitrio juris.

4. Así las cosas, la supuesta aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un equivocado argumento que consiste en equiparar el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad.

Nada más alejado de la realidad, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquélla potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

"El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien - como es lo más frecuente- combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación –la ley y el caso- utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto… El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanisista. Rechazar el arbitrio no es sólo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad."¹⁰⁹

Por consiguiente, desde mi perspectiva, lejos de que en el fallo se haya aplicado un criterio objetivo de liquidación del perjuicio moral, se devela bajo el epígrafe del principio de proporcionalidad una concreción del arbitrio judicial, ya que los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a diferencia de lo sostenido en la sentencia no aportan elementos nuevos a la controversia de cuál debe ser la metodología para liquidar la afectación a bienes o intereses jurídicos inconmensurables.

5. El criterio que se defiende y prohíja en esta aclaración de voto es el mismo que ha trazado la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, y que reafirmó de manera reciente en pronunciamiento que por su importancia se trascribe, in extenso¹¹⁰:

"2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial.

"El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.

"De acuerdo con una opinión jurisprudencial bastante difundida, el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de "intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica" (C. M. Bianca, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsicos del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages matériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Vermögensschaden), ya extrapatrimonial (nicht Vermörgensschaden).

"En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimentos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.

"Un problema distinto se plantea a propósito de la reparación del daño no patrimonial, y en particular del moral.

"La cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmesurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante.

"Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

En esa línea de pensamiento, la única forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir –vía compensación– el daño moral es a través de los principios del arbitrio juris y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida.

Lo anterior se evidencia de forma palmaria en la sentencia, puesto que al margen de la carga argumentativa que defiende la pertinencia del principio de proporcionalidad, lo cierto es que cuando se liquida para el caso concreto el daño moral no se tienen en cuenta ni la idoneidad, ni la necesidad, así como tampoco el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en tanto, se itera, no existen dos o más elementos que ponderar. De ese modo, se retorna al arbitrio judicial de manera inexorable, al margen de que se defienda la relevancia del principio de proporcionalidad.

6. Ahora bien, por la vía de la aplicación del incorrecto principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral, se pueden llegar a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, pues si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquélla no puede constituir –a diferencia de lo sostenido por el proyecto–un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

A modo de ejemplo, baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que, por circunstancias laborales o personales de sus miembros, éstos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos, esto es, la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto¹¹¹.

A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación irrestricta del llamado test de proporcionalidad que se defiende en la sentencia, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo¹¹².

Si se profundiza en el ejercicio hermenéutico, habría que concluir que si el daño antijurídico proviene de la muerte de un hijo cuyos padres residen en otro país, sin importar el profundo y real afecto existente entre ellos, habría que reducirles la indemnización frente a los padres de otra víctima que aunque convivía con éstos era objeto de maltrato de parte de los mismos, puesto que en este último supuesto tendrían derecho a una mayor indemnización en virtud de la idoneidad y la variable convivencia que impacta significativamente la reparación según los cuadros y la argumentación contenida en la sentencia.

De allí que resulte oportuno formularse los siguientes interrogantes: ¿por qué según el supuesto principio de proporcionalidad o ponderación aplicado en la sentencia, hay lugar a indemnizar en mayor grado los eventos en que se predica convivencia respecto de los que no la hay? ¿Esto no introduce un parámetro injusto de diferenciación?

Entonces, la distinción introducida sí que afecta un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual la providencia de la referencia –ella sí mas no la cuantificación del perjuicio moral– podría ser pasible de un análisis de proporcionalidad en una eventual vía de hecho, en caso de que por cuenta de la aplicación del criterio jurisprudencial mencionado se resquebraje la mencionada garantía esencial¹¹³.

Atentamente,

1 "La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales.

Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley".