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  Fallo 11736 de 1998 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 09/07/1998  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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QUEJOSO EN PROCESO DISCIPLINARIO - Naturaleza / PROCESO DISCIPLINARIO - Bien Jurídico Tutelado

QUEJOSO EN PROCESO DISCIPLINARIO - Naturaleza / PROCESO DISCIPLINARIO - Bien Jurídico Tutelado

El quejoso no es parte ni representa interés particular alguno, pues el bien jurídico que se tutela en un proceso disciplinario es el comportamiento adecuado de los servidores públicos en el desempeño de sus funciones, y no resarcimiento alguno para quien pone en conocimiento de la administración presuntas conductas reprochables de los empleados.

PROCESO DISCIPLINARIO - Destitución / PRUEBA TESTIMONIAL - Coherencia / DESTITUCION - Presupuestos para su Configuración.

Considera la Sala que las pruebas cuentan con la solidez suficiente para tenerlas como testimonios que ofrecen serios motivos de credibilidad. Así entonces, para establecer la presunta falta disciplinaria la entidad contó con la queja de Fritz González Larsen, el testimonio de Hernán Cortés y las declaraciones de testigos de oídas. Cabe además agregar que en el proceso no se vislumbra interés ni del quejoso, ni de ninguno de los testigos por perjudicar a la entonces funcionaria, lo cual solidifica sus dichos. Y aún más el señor Hernán Cortés al momento de rendir su testimonio ya no era funcionario de la Firma Pro cibernética, lo que descarta cualquier posibilidad de presión o interés en su dicho. Los testigos dan versiones que resultan coincidentes y coherentes, y a través de ellas se pueden dar por probados los hechos imputados. Existen pues testimonios que conducen a la Sala a la convicción de que sí ocurrieron los hechos que dieron lugar a la sanción; y si bien los compañeros de trabajo señalan a la accionante como una funcionaria eficiente, lo que se estaba investigando no era la calidad de su desempeño, sino una solicitud indebida de dinero. La destitución exige presupuestos indispensables: que la falta cometida sea grave, que esté debidamente comprobada, que el correspondiente proceso disciplinario se adelante en forma tal que al inculpado se le garantice su legítima defensa. Cree la Sala que todos estos presupuestos se reunieron en este caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: 11736

Actor: RUBY VERGARA DE GARZON

Demandado: SENA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Nacional de Aprendizaje contra la sentencia de noviembre 25 de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "A".

ANTECEDENTES:

Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Ruby Vergara de Garzón, pidió al Tribunal anular las resoluciones Nos. 1666 de 30 de agosto y 1775 de septiembre 20 de 1991 proferidas por el Director General del Sena. Mediante la primera se le destituyó del cargo de Profesional 06 de la Oficina Jurídica y por la segunda se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión.

Como consecuencia, solicitó a título de restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo cesante hasta cuando se produzca su reintegro, sin solución de continuidad.

Argumentó que dentro de las funciones que desempeñaba se encontraba la de revisar los contratos que el SENA suscribiera los cuales se tramitaron sin irregularidad alguna; que revisó el proyecto de contrato entre el SENA y la firma PROCIBERNETICA LTDA. el cual evacuó sin inconveniente alguno por encontrarlo ajustado a la ley; que extrañamente personas vinculadas a la mencionada empresa argumentaron demoras en la Oficina Jurídica por cuanto quien se encargó de su revisión había exigido una recompensa por aligerar el trámite, afirmación falsa ya que se surtió en los términos legales y en pocos días, sin que por ninguna razón el documento tuviese que regresar a tal instancia, ni ella tuviera injerencia alguna en los trámites posteriores; que los quejosos, señores Fritz González y Álvaro Cortés, relataron los hechos de manera diferente y con fundamento en esas versiones la entidad adelantó la investigación disciplinaria; que los testimonios obrantes en el proceso provienen de personas que solo escucharon las versiones de los quejosos; y que en sus descargos desvirtuó las imputaciones que le fueron formuladas.

Que, a pesar de resultar pertinente, le fue negada la prueba relativa a la recepción de testimonios de personas vinculadas a otros contratos suscritos por el SENA en 1990, con lo cual se violó su derecho de defensa; que al proceso no se allegó prueba alguna que comprometiera su responsabilidad y con fundamento en la cual se le hubiera podido sancionar disciplinariamente; que lo único que existe es la versión de los quejosos y si ellas se toman como declaraciones de testigos, también lo sería su propia versión, las que al ser contrarias deben arrojar como resultado una duda que debió resolverse en su favor; que si, tal como lo dijeron los quejosos, solicitó dinero para el Auditor, a este funcionario no se le citó, ni se informó de la situación a la Contraloría, ni se estableció nexo de causalidad con ella; y que el mismo investigador encuentra en la investigación interrogantes sin resolver lo cual implicaba ausencia probatoria que debió resolverse en su favor.

Que a la entidad correspondía probar los hechos que imputaba y el que no pudiera presentar pruebas que demostraran su inocencia no implicaba su responsabilidad; que, sin embargo, probó mediante declaraciones de sus compañeros de oficina los pormenores que rodearon la suscripción del contrato con PROCIBERNETICA LTDA., las cuales no merecieron mayor análisis por parte del Director del SENA y que evaluadas conforme a la sana crítica, hubieran conducido a concluir un comportamiento normal en el manejo del contrato y no la destitución de que fue objeto.

Afirma que el proceso disciplinario fue indebidamente adelantado pues la Comisión de Personal se constituyó inadecuadamente ya que excedió el número de personas que al tenor de la norma debían conformarla; que en la discusión se involucraron hechos que nada tenían que ver con el asunto investigado como eran unos supuestos embargos de que había sido objeto y una difícil situación económica, con lo cual se indujo a que algunos miembros votaran afirmativamente la destitución; y que en la votación de la Comisión se presentó empate es decir que realmente no hubo concepto ni decisión.

Finalmente expresa que, para aplicar la sanción era necesaria una declaración de testigo que ofreciera serios motivos de credibilidad o un indicio grave, y al proceso solo se allegaron las versiones de los quejosos, que no pueden ser tenidas como testimonios pues fueron ellas las que dieron lugar a la investigación, con lo cual se violó el principio de demostrabilidad exigido en la Constitución y la Ley para que se pueda imputar la comisión de un hecho punible.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que el análisis debía contraerse solo a los aspectos argumentados en el recurso de reposición relativos a las pruebas allegadas al proceso disciplinario y ausencia de requisitos legales, ya que al tenor del artículo 135 del C.C.A., para acudir a la Jurisdicción Contenciosa es necesario agotar la vía gubernativa y en ella nada se dijo respecto a la denegación de pruebas e indebido proceso disciplinario.

Afirmó que realmente las versiones de Fritz Larsen y Álvaro Cortés son una queja de la conducta imputada a la accionante, pues solo ellos recibieron la supuesta petición sin que ninguna otra persona se enterara de ello y, en consecuencia, no podían ser ellos mismos quienes probaran la ocurrencia de los hechos, ya que tendrían la doble condición de afectados y testigos.

Que la falta tampoco podía tenerse como plenamente comprobada con los "testimonios" de los otros funcionarios de la entidad ya que ellos tuvieron conocimiento de los hechos por conducto de los mismos quejosos mas no porque hubieran presenciado la comisión de la supuesta falta, es decir que deben calificarse como testigos de oídas ya que eran solo portadores de las versiones del Subgerente y el vendedor y, en consecuencia, no podían dar razón de su dicho ni de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los narrados por los informantes.

Así entonces, concluye que cuando la Ley exige por lo menos un testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad o un indicio grave, la presencia de una de estas pruebas se hace necesaria para aplicar la sanción al empleado, aunque puedan darse otras siempre que sean idóneas y eficaces, lo cual en el caso no se cumplió.

Que de no haberse recibido la queja de los señores González y Cortés, nada hubiera sucedido de manera que indiscutiblemente tienen la calidad de quejosos y al tenor de la Ley 13 de 1984 ni son considerados partes, ni pueden intervenir posteriormente en el proceso a menos que lo solicite la autoridad investigadora; que la supuesta exigencia de dinero se hizo simultáneamente a las dos personas y con su intervención se limitan a poner en conocimiento el hecho sin tener la calidad de terceros; que ellos encarnaban a la entidad presuntamente afectada y era necesario comprobar lo dicho.

Concluye que, siendo el fundamento de la sanción la versión de los quejosos y la de otros funcionarios de la entidad que obtuvieron conocimiento por conducto de los mismos, tales versiones no encarnan la credibilidad necesaria para demostrar plenamente la falta imputada.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Considera el SENA que si el testigo conoció los hechos directamente no puede convertírserle en simple quejoso como lo asevera la sentencia, pues es ilógico afirmar que quien presencia los hechos pierde tal calidad para convertirse en quejoso.

El señor Álvaro Cortés fue citado al proceso para que depusiera sobre las circunstancias de modo y tiempo en que ocurrieron los hechos por haberlos presenciado de manera directa, pero no a manera de queja por su propia iniciativa sino en calidad de tercero, tiempo después de haberse desvinculado de la empresa; que su testimonio no fue tachado de falso ni calificado como sospechoso, ni se probó que tuviese interés distinto al del esclarecimiento de la verdad.

Se pregunta cómo puede dársele al señor Cortés la calidad de quejoso cuando interviene en el proceso disciplinario meses después de haberse iniciado la investigación.

Que la investigación realmente no se inició por la versión recibida al señor González Larsen, sino por el informe presentado por la Doctora Nury Torres de Montealegre, quien cumplió con su obligación de informar un hecho irregular del cual tuvo conocimiento, de manera que Fritz González tampoco es un quejoso sino un testigo, al igual que Hernán Cortés; y que si en últimas el primero de los nombrados quisiera tenerse como quejoso, el segundo es quien confirma los hechos.

Que el dicho de González Larsen y Álvaro Cortés es unánime, claro y sin contradicciones, versiones suministradas a los testigos de oídas sin duda ni confusión, pues de lo contrario los funcionarios del SENA, dada la categoría que ostentaban, no los hubieran transmitido bajo la gravedad del juramento, como lo hicieron.

Considera que el Tribunal omite efectuar el análisis adecuado de las diversas versiones obrantes en el proceso, y se refiere a ellas como si se tratara de una sola prueba, lo cual conduce a una errada valoración de los testimonios y a una conclusión equivocada en la sentencia; que las pruebas se aprecian en su conjunto y a ello se llega solo después del análisis individual de las mismas.

Que de haberse efectuado la apreciación conjunta no se habrían desestimado la versión del quejoso rendida bajo juramento y los testimonios de oídas.

Agrega que lo corriente es que el testigo no mienta, lo cual implica indagar cuáles serían las razones para que dos personas correctas lo hicieran; y que no existe en el proceso prueba alguna que permita inferir en ellas interés alguno por perjudicar a la actora.

Que si se acepta lo afirmado por el Tribunal en el sentido de que el interés se encuentra en el hecho de desagraviar a la empresa, ello es por demás justo y adecuado al comportamiento de un ciudadano que busca que se haga justicia y se esclarezca la verdad de los hechos.

Afirma que era necesario que el juez investigara acerca de la verdad o nó de los hechos materia de la investigación y no que se limitara a la oportunidad en que se allegó el testimonio o al hecho circunstancial de que los testigos laboraron en la misma empresa.

Por último expresa que la prueba no se redujo a la versión del quejoso, sino que además se allegaron el testimonio de Cortés Mejía y el del Jefe de Tesorería quien vigoriza el dicho de González Larsen en cuanto a circunstancias de tiempo y lugar; que además se demostró que, en efecto, hubo glosas al contrato por parte de la Auditoría.

ALEGATOS DE LAS PARTES

Corrido el traslado presentaron alegatos la parte recurrente y la demandante.

La entidad insiste en que la declaración rendida por el señor Hernán Cortés, es el testimonio de quien tuvo, por su condición de vendedor, la posibilidad de conocer directamente los hechos; que esta versión ni por la forma, ni por la sustancia, puede calificarse como una queja ya que su intervención se debió al llamado del investigador para que testificara sobre los hechos que presenció, vio y escuchó, circunstancia que la sentencia apelada admite en diversos apartes, agregando que no tenía la calidad de parte por lo cual fuerza concluir que era testigo.

Reitera que la investigación no se inició por queja de González Larsen, sino que también se generó por citación del investigador a quien iba a ser víctima de la conducta inescrupulosa de una funcionaria.

Concluye que la valoración de la prueba fue errada; se omitió el análisis individual de cada una incurriendo la sentencia en errores protuberantes respecto a las declaraciones de González Larsen y Cortés Mejía; se desestimaron las declaraciones de los funcionarios del SENA solo con el argumento de que eran testigos de oídas, omitiendo la obligación de examinar la prueba en su conjunto; se restó valor a la prueba testimonial pues de la sentencia se concluye que si se es parte no se puede testimoniar y si no lo es tampoco; se afirma que si los dos empleados de la empresa no hubieran informado los hechos nada hubiera sucedido, olvidando que el proceso no se originó por ello; duda de los testigos sin exponer razón alguna y sin que aparezca en el proceso prueba que permita desvertebrar la veracidad de los testimonios.

Por su parte la demandante expresa que la sentencia se ajusta a la realidad jurídica pues en el proceso disciplinario no existió prueba idónea que condujera a la certeza sobre la comisión de los hechos.

Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES:

El primer lugar debe manifestar la Sala que si bien para acudir a la Jurisdicción es necesario agotar la vía gubernativa, el rigorismo no llega al extremo de que a la vía judicial no puedan traerse argumentos nuevos, sino solo los expresados en la vía administrativa. La norma lo que exige es que haya concordancia entre lo pedido en la vía gubernativa y lo solicitado en la vía judicial, pero nada más.

La accionante pretendió mediante el agotamiento de la vía gubernativa que se revocara la sanción impuesta y ello es también lo que pide en la demanda. Así entonces, resultaba procedente estudiar aún aquellos aspectos que no hubieran sido alegados en el recurso, pues lo contrario implicaría dejar sin análisis algunas de las razones invocadas en la demanda y, como es sabido, al tenor del artículo 170 del C.C.A., el juzgador debe analizar todos los argumentos de las partes.

Sin embargo, como la sentencia fue apelada solo por la entidad condenada, son los motivos de inconformidad expresados en el recurso de apelación los que enmarcarán el pronunciamiento que ahora ocupa a la Sala.

El motivo de inconformidad de la entidad con la sentencia se circunscribe a la manera como el a-quo valoró las pruebas pues considera que el hecho imputado a la accionante fue demostrado.

Señala que el Tribunal asumió que en el proceso disciplinario solo se recaudaron las versiones de los quejosos y testimonios de oídas cuyo análisis desechó por tener tal condición, cuando, lo cierto es que la investigación se inició por solicitud de un funcionario de la entidad, y no por queja alguna y los testimonios de los funcionarios de la entidad precisamente corroboran el dicho de quienes tuvieron conocimiento directo de la falta imputada.

Considera la Sala que son dos los puntos centrales del debate: uno, establecer si, en efecto, la declaración rendida por el señor Álvaro Cortés Mejía constituye una queja o, por el contrario, es realmente un testigo excepcional de los hechos cuya versión ofrece serios motivos de credibilidad, y dos, la forma de valoración de las pruebas por parte del a-quo.

Es procedente entonces examinar cómo se inició el proceso disciplinario, por qué se inició, cómo se involucran a la investigación Fritz González y Álvaro Cortés, y que puede concluirse de sus dichos.

Según aparece a folio 4 del cuaderno 3 la Jefe de la Oficina Jurídica remitió el 12 de marzo de 1991 a la Jefe de la División de Recursos Humanos un memorando denominado "Investigación" al cual anexó el original y las copias de la declaración juramentada rendida por el Doctor Fritz González Larsen en la cual daba cuenta de una presunta irregularidad en la que posiblemente se hallaba involucrada una funcionaria de la Oficina Jurídica.

La declaración a que hace mención al Jefe de la Oficina Jurídica fue recepcionada el 25 de enero de 1991, bajo la gravedad del juramento y advirtiendo las consecuencias penales que acarrea una declaración no ajustada a la verdad.

El mencionado González Larsen, sobre el proceso de contratación con la firma PROCIBERNETICA LTDA., expresó:

"...Después de suscrito el contrato, por el representante legal, a través del vendedor de la compañía, requirieron la presencia de uno de los directivos del SENA, con el fin de adelantar el perfeccionamiento del contrato. Me presenté al SENA con el fin de averiguar el motivo de dicho requerimiento (requerimiento realizado por la Oficina Jurídica) con la persona que manejaba el contrato en ese momento, la cual me informó lo siguiente: Si nosotros deseábamos que el perfeccionamiento de este contrato se realizara en media hora, deberíamos pagar al Auditor del 3% al 5% del valor del contrato. Si nosotros no cancelábamos esta cifra, el contrato en referencia seguiría su conducto normal, lo cual para este proceso es de dos (2) semanas. Le manifesté que nosotros continuábamos el procedimiento acostumbrado por la entidad y que no estábamos dispuestos a cancelar ninguna cifra....

No recuerdo su nombre pero informo que la oficina del funcionario queda ubicada como sigue:...

Es una dama, la cual utiliza gafas; pelo color negro, acento costeño, alta...

Estuvo presente el vendedor de la compañía....Álvaro Cortés....No me comprometo a que el manifieste o declare lo sucedido. No lo podría asegurar..." (fls. 5 a 7 Cuad. No. 3)

El 17 de abril de 1991 se recibió la versión del señor Hernán Cortés Mejía, quien sobre los hechos investigados expresó:

"....La persona que estaba a cargo de la elaboración de éste por parte del Departamento Jurídico del SENA doctora Ruby de Garzón trabajó y me atendió durante varias semanas mostrando inicialmente un espíritu de colaboración, situación que me pareció excepcional en este tipo de tramitación....Durante las primeras tres semanas de mes de mayo se procedió a la elaboración y documentación del contrato en mención, el cual al final de éste período, me refiero de la tercera semana del mes de mayo, fue firmado por las partes y devuelto a la Doctora Ruby de Garzón quien hasta ese entonces nos había colaborado en forma abierta y desinteresada. Durante los últimos días del mes de mayo de 1990 fui citado telefónicamente por la Doctora Ruby de Garzón a su oficina en repetidas ocasiones, citas a las cuales asistí y en las cuales ella me informó que existía una solicitud extralegal por parte del Auditor encargado de dar el visto bueno para el fenecimiento del contrato en mención, quien podía arbitrariamente proceder a formular nuevas observaciones sobre dicho contrato, lo que generaría una demora de sesenta días o más para su fenecimiento, si no se aceptaban sus peticiones monetarias extralegales equivalentes a un tres por ciento (3%) sobre el valor del contrato equivalente a Tres Millones de Pesos ($3.000.000.00) aproximadamente, lo que ella consideraba por debajo del standar de comisión que generalmente se cobra en estos casos y que ella calculaba en un cinco por ciento (5%). Si se aceptaban sus pretensiones ella me aseguraba que el contrato estaría listo para su ejecución el primero de junio como yo lo tenía previsto....Durante todos estos días de repetidas solicitudes de dicha comisión yo fui exceptico a dichas pretensiones con la seguridad de que todo lo que concernía a ese contrato se había realizado dentro de un marco legal...Al cabo de varios días de repetidas conversaciones sobre el tema con la Doctora Ruby de Garzón le explique a ella que la empresa para la cual yo trabajaba nunca aprobaría la comisión extralegal solicitada por el Auditor, transacción que en ese momento ella estaba intermediando. A partir de esta aclaración decidí informar a mis superiores de Procibernética Ltda. Quien es en primera instancia me ordenaron hacer caso omiso a dichas pretenciones(sic). Posteriormente (todo esto sucedía en un margen de tiempo relativamente corto) y a pesar del hecho de que yo estuviese haciendo caso omiso a sus solicitudes ella insistió en que yo presentase a mis superiores su solicitud lo que finalmente derivó en una visita de parte mía y del doctor Fritz González Larsen a quien ella conocía por referencia únicamente, a su oficina la que se realizó aproximadamente en los últimos días del mes de mayo o comienzos de junio de 1990. Adicha reunión, en esa oficina de la Dirección General, y a la cual asistimos yo, el doctor González Larsen y la citada doctora Ruby de Garzón; en esta reunión nuevamente nos planteó la solicitud de una comisión para el Auditor dentro del mismo contexto planteado en días anteriores a lo cual nuestra respuesta fue negativa, aceptando nosotros las consecuencias de demora en el contrato a las cuales ella hacía referencia, que supuestamente se generarían al Auditor al efectuar nuevas observaciones sobre el citado contrato, adicional al tiempo que él podía tomarse para realizar dicho fenecimiento de acuerdo al proceso administrativo normal....No, ella siempre manejó todo dentro de la más estricta (sic) reserva y el único caso en que fui abordado en presencia de un tercero fue en la reunión en la que estuvo presente el doctor Fritz González....La doctora Ruby de Garzón siempre fue muy cautelosa y reservada cada vez que abordamos el tema de la comisión y tan solo en una ocasión cuando estuvimos en un momento crítico en que debía pasarlo a la Auditoría para fenecimiento me expresó que dicho pago de comisión extralegal debería hacerse en efectivo y por anticipado...." (Fls. 25 a26 Cuad. 3)

En nueva declaración rendida por el señor Fritz González Larsen, el 17 de abril de 1991, expresa que nó recuerda el nombre de la abogada con quien presuntamente sostuvo la conversación a que se ha venido haciendo referencia, y solo luego de observar las fotos y escuchar los nombres afirma que se trata de Ruby de Garzón, además expresa:

"...El vendedor de la compañía Procibernética Ltda. , señor Álvaro Cortés Mejía, a principios del año 90 gestionó una negociación de los productos Oracle representados por nosotros en forma exclusiva, ante el SENA. A lo largo de esta negociación desarrollada por él me informó que era requerida la presencia de un ejecutivo de la compañía en las oficinas del SENA -Dirección General - Departamento Jurídico, en la etapa final del diligenciamiento del contrato. A esta reunión asistí con el señor Álvaro Cortés en la cual la persona de la Oficina Jurídica donde fuimos citados, nos informó que para la agilización del contrato en su fenecimiento se debería pagar al Auditor una comisión del tres (3%) al (5%) por ciento, a lo cual le manifesté que la compañía dentro de sus políticas no contempla el pago de ninguna comisión por agilizaciones dentro de las entidades con las cuales negociamos y que continuaríamos dentro del procedimiento normal de negociación que para estos casos se debe adelantar....considero que debe ser abogado por: 1. El tema tratado-contrato y 2. La documentación que se encuentra en su oficina es casi toda de derecho" (fls.27 y 28 Cuad. 3).

Conforme a lo anterior considera la Sala que la investigación no fue iniciada de oficio; si bien la Jefe de la Oficina Jurídica remite a la División de Recursos Humanos la declaración del Señor Fritz González, solo está poniendo en su conocimiento los hechos relatados por el mencionado representante de la empresa presuntamente afectada, pero los hechos que dan lugar a presuntas faltas disciplinarias se contienen en el documento suscrito por Fritz González.

De otra parte aunque, en efecto, el señor Hernán Cortés intervino en el proceso disciplinario porque González Larsen dice que él estuvo presente cuando sucedieron los hechos y, porque fue citado por el funcionario investigador, a juicio de la Sala, él debe considerarse también como afectado, dadas las afirmaciones que contiene su declaración como; "fui citado telefónicamente", "Si se aceptaban sus pretensiones", "Al cabo de varios días de repetidas conversaciones sobre el tema", "a pesar de que yo estuviese haciendo caso omiso a sus solicitudes", "asistimos yo, el doctor González Larsen...en esta reunión nuevamente nos planteó la solicitud", "nuestra respuesta", "aceptando nosotros", "fui abordado en presencia de un tercero", "estuvimos en un momento crítico". Expresiones como estas no pueden ser imputadas a un testigo, sino a quien se siente afectado con la situación; el señor Cortés no expresa simplemente que le consten las situaciones sino que las relata cómo hechos que le acaecieron a él mismo.

Para establecer la presunta falta disciplinaria solamente se cuenta entonces con la versión de los funcionarios de la empresa Procibernética Ltda y con las declaraciones de unos testigos que escucharon de dichos funcionarios esa versión.

En efecto, al proceso se allegaron también las versiones de oídas rendidas por algunos funcionarios del SENA, los que según la entidad recurrente tienen valor probatorio pues confirman lo dicho por González Larsen y Cortés Mejía.

Mediante memorando del 5 de abril de 1991, el Director del SENA comisionó un investigador, y el 11 de mismo mes se recibió la declaración del Tesorero de la entidad, Faber Perdomo Gil, quien relata lo siguiente:

"Con relación exclusivamente a la cuenta No, 4236 de PROCIBERNETICA LTDA. Puedo manifestarle lo siguiente: Los días 26 y 27 de diciembre de 1990, el señor Fritz González Larsen estuvo en las oficinas de la Tesorería largas horas esperando que la cuenta saliera de la Auditoría donde cumplía su último paso antes del giro respectivo. Todas las cuentas que estaban pendientes de giro salieron de la Auditoría sin que saliera la de PROCIBERNETICA. Salieron el día 26. El día 27 de diciembre el señor Auditor de la Contraloría, Ángel Salomón Riveros Saavedra, no se hizo presente en su despacho; el día 28 de diciembre a las 8:00 de la mañana, me encontré al señor González Larsen en la puerta de entrada a la entidad y al manifestarle que su cuenta todavía no había sido recibida en la Tesorería, me informó que el día anterior (diciembre 27), había recibido una llamada telefónica del señor Auditor manifestándole que requería hablar con él personalmente en su Oficina el citado 28 a esa hora. Le manifesté que una vez hablara con él me interesaba recibirlo en mi oficina. Efectivamente aproximadamente a las 9 y media de la mañana el señor González Larsen se hizo presente en mi oficina. Al preguntarle para que lo había llamado el Auditor, me manifestó que el señor Auditor le había dicho que él ya se encontraba en vacaciones y que se había hecho presente en la oficina únicamente con el fin de ayudarle y que de la misma manera esperaba que le ayudara porque se encontraba muy mal económicamente. De la misma forma me manifestó que afortunadamente para el SENA este señor no iba a estar el año siguiente porque estando él en esa oficina entró una llamada de la Contraloría General de la República (sic) en la que le manifestaban que había sido declarado insubsistente. Manifestó que no solamente en la Auditoría se le había exigido dinero sino también por parte del SENA. Al solicitarle que fuera más concreto en esto, porque de ninguna manera se puede citar el SENA genéricamente sin manifestar el nombre del funcionario que exigió el dinero, manifestó que no tenía problema en decirlo....

Inmediatamente solicité la presencia en mi oficina del Jefe de la División Financiera, doctor Juan Antonio Roa Sánchez, y del Subdirector Administrativo, doctor Pedro Luís Bohórquez Ramírez...Una vez se hicieron presentes los citados funcionarios, el Señor González Larsen manifestó que efectivamente cuando el contrato se encontraba en etapa de legalización, se había recibido una llamada telefónica de una funcionaria, Abogada de la Oficina Jurídica que le había solicitado el cinco por ciento del valor del contrato para legalizarlo en un tiempo máximo de dos horas...el nombre de la funcionaria manifestó que no lo recordaba pero era una señora delgada, de gafas, de acento costeño. Al nombrarle quienes eran las funcionarias Abogadas de esa Oficina,..Ruby Vergara de Garzón, manifestó que en realidad se trataba de esta última...

En realidad no tengo muy claro si fue por teléfono o personalmente...

Esta fue la última cuenta visada para pago por el señor Auditor..." (fls. 8 a 11 Cuad. 3).

El 12 de abril de 1991 rindió declaración el Jefe de la División de Recursos Financieros quien fue llamado por el Tesorero para que estuviera presente en la entrevista que sostuvo el 28 de diciembre de 1990 con el señor Fritz González. Relata, como si se hubiera encontrado presente desde el inicio de la entrevista, circunstancias similares a las señaladas por el declarante Perdomo Gil en cuanto a la citación que le hiciera el Auditor, y sobre el tema que dio lugar a la destitución de la accionante, manifiesta:

"...El funcionario de PROCIBERNETICA manifestó enseguida que no era la primera vez que le habían solicitado ese tipo de ayuda de la que habla el señor Auditor, pues en la etapa de legalización y fenecimiento del contrato había sido requerido por una funcionaria de la Oficina Jurídica del SENA Dirección General quien le había manifestado que para poderle tramitar las cuentas en forma rápida le solicitaba el 5% del valor del contrato....

El funcionario de PROCIBERNETICA y el Tesorero del SENA en su charla previa a la presencia mía en las Oficinas de la Tesorería, ya habían identificado a la abogada en cuestión como y el señor González confirmó que se trataba de la doctora Ruby Vergara de Garzón..." (fls. 14 y 15 Cuad. 3)

El 15 de abril de 1991 fue recepcionada la declaración del señor Pedro Luís Bohórquez, Subdirector Administrativo y Financiero de la entidad, quien luego de hacer un recuento sobre el trámite de legalización y fenecimiento del contrato, expresa que el 28 de diciembre de 1990 encontrándose en una reunión fue llamado por el Tesorero para que escuchara al Gerente de Procibernética Ltda. y dice que el señor González Larsen comentó:

"...sobre algunos hechos que durante el proceso de contratación habían acontecido en la Oficina Jurídica, tanto a él como a un agente vendedor de su compañía, sobre cobros que le están haciendo para aligerar el proceso de contratación y de actuaciones fiscales dentro del mismo, así como también de requerimientos que le había hecho el Auditor de la Contraloría destacado ante el SENA durante el transcurso de la semana para efectos de poderle tramitar su cuenta. La información suministrada por este señor creí que era oportuno que la conociera la Jefe de la Oficina Jurídica...

...El mencionado Gerente de la Empresa informó que la vez que fue a la Oficina Jurídica, quien lo atendió y le hizo esas insinuaciones, era una abogada que usa gafas, de pelo crespo, de hablado costeño, alta y que trabaja a la entrada de la Oficina Jurídica a mano izquierda y que no se acordaba el nombre...acto seguido se le nombraron personas que trabajan allá y a lo cual dijo que correspondía al nombre de la abogada Ruby Vergara de Garzón..." (fls. 18 -19 cud. 3)

Según se observa al Cuaderno 3, el contrato 347 fue firmado el 16 de mayo de 1990 (fl. 37), perfeccionado el 22 de mayo de 1990 y recibido en la Auditoría el 24 de mayo del mismo año (fl. 38).

La Sala analizará las versiones antes transcritas a fin de buscar la coincidencia en el dicho de los quejosos y la de los testigos de oídas con las de estos. Para establecer el valor de convicción de las declaraciones debe tenerse en cuenta, entre otros, la razón del dicho, su concordancia entre unas y otras, y la precisión o vaguedad de lo que exponen.

a. DE LA FORMA COMO EL SEÑOR FRITZ GONZALEZ TUVO CONOCIMIENTO DE LA PRESUNTA INDEBIDA PETICION DE DINEROS:

En su versión del 25 de enero de 1991 el señor González Larsen expresa que a través del vendedor se requirió su presencia en la Oficina Jurídica y dice que se presentó con el fin de averiguar el motivo de la citación; en su declaración del 17 de abril de 1991 señala que tras la negociación del contrato que estuvo a cargo del vendedor este le informó que se requería la presencia de un ejecutivo, que allí se les informó que deberían pagar un dinero para agilizar la legalización del contrato. Contrasta lo anterior con la declaración del Señor Hernán Cortés Mejía quien expresa que luego de habérsele hecho la solicitud en repetidas ocasiones, decidió informar de ello a sus superiores quienes le ordenaron hacer caso omiso de la petición.

Así entonces considera la Sala que en este primer punto no hay coincidencia sobre la forma como presuntamente el señor González Larsen tuvo conocimiento de la situación irregular en el manejo del contrato puesto que primero afirma que fue citado especialmente a la Oficina Jurídica por intermedio del vendedor, luego que el vendedor informó que se requería la presencia de algún ejecutivo, y posteriormente que se acercó para saber el motivo de la citación y allí tuvo conocimiento del requerimiento; sin embargo el vendedor expresa que dada la insistencia de la funcionaria ya esta situación había sido puesta en conocimiento de los directivos de la empresa e incluso que ellos le ordenaron desatenderlas.

Según las versiones de los funcionarios del Sena ante quienes manifestó por primera vez los hechos se tiene que Perdomo Gil expresa, que dijo haber recibido una llamada telefónica de una funcionaria abogada de la Oficina Jurídica; Roa Sánchez dice que él fue requerido por una funcionaria de la Oficina Jurídica, y Pedro Luís Bohórquez manifiesta que según dijo que eso sucedió una vez que fue a la Oficina Jurídica. Nótese que ninguno de ellos hace referencia a que González Larsen hubiese comentado sobre la intervención previa del vendedor en ese proceso de petición indebida del dinero, a pesar de ser una de las circunstancias que más llama la atención en las versiones de González Larsen y Cortés Mejía, ya que se trataba presuntamente de quien había estado más cerca y mucho más tiempo en contacto con esa situación antes de que se le hiciera a él la solicitud.

b). DIVERGENCIA ENTRE EL DICHO DE GONZALEZ LARSEN, CORTES MEJIA Y LOS TESTIGOS DE OIDAS, EN CUANTO A LO PROMETIDO:

Se observa también que mientras González Larsen expresa en su declaración del 25 enero de 1991 que lo prometido fue la legalización del contrato en media hora, en su declaración del 17 de abril no hace referencia alguna a ello, solo a la solicitud del dinero pero no dice qué se le prometía a cambio, mientras Hernán Cortés manifiesta en su versión del mismo día que la promesa consistía en que podía contarse con que el contrato se ejecutara para el 1º de junio de 1990.

Los testigos de oías expresan haber escuchado promesas distintas. Según Perdomo Gil lo prometido era una legalización en un tiempo de dos horas, según Roa Sánchez lo prometido era tramitar las cuentas en forma rápida, circunstancia en la cual coincide Pedro Bohórquez.

No hay entonces, coincidencia de los quejosos entre sí, ni de estos con lo que expresan los testigos de oídas.

Sobre este aspecto además, en la reunión presuntamente realizada entre los representantes de Procibernética y la demandante, mientras González Larsen afirma en su versión del 25 de enero de 1991 que lo expuesto por la abogada fue que si no se cancelaba el dinero el contrato seguiría su curso normal que era de dos semanas, Hernán Cortes expresa que la consecuencia de no entregar el dinero sería que el Auditor haría nuevas observaciones al contrato.

c). DE LA IDENTIFICACION DE LA PERSONA QUEPRESUNTAMENTE INCURRIO EN LA FALTA:

En su versión del 25 de enero de 1991, el señor González Larsen manifiesta que no recuerda el nombre de la persona que le hiciera la petición de dinero y describe el lugar donde ella laboraba; el 17 de abril de 1991 expresa también no recordar el nombre de la persona cree se desempeña como abogada, y luego de observar fotos y escuchar sus nombres afirma que se trata de Ruby de Garzón.

Sin embargo los testigos de oídas manifiestan que frente a ellos el 28 de diciembre de 1990, a efecto de identificar a la persona que cometió la falta expresó, según Perdomo Gil que había recibido una llamada de una abogada de la Oficina Jurídica a quien describió y señaló por su nombre, sin mostrarle foto alguna; Roa Sánchez expresa que antes de su llegada a la reunión el señor González Larsen había identificado a la persona ante el Tesorero, a pesar de que en la versión de éste se dice que la identificación acaeció cuando ya había llegado Roa Sánchez; y Pedro Luís Bohórquez señala que expresó que se trataba de una abogada, a quien describió físicamente indicando su lugar de trabajo, y luego de nombrarle a las abogadas de la Oficina Jurídica aseguró que se trataba de Ruby Vergara de Garzón.

Llama a la Sala la atención que mientras Faber Perdomo Gil señala que lo acaecido con el Auditor fue relatado antes de que ingresaran a la tesorería los señores Roa Sánchez y Pedro Bohórquez, éstos lo relatan como si hubiesen participado de la conversación desde su inicio; y en segundo lugar que, mientras Perdomo Gil expresa que la identificación de la demandante se hizo en presencia de todos ellos, Roa Sánchez expresa que tal identificación ya se había dado cuando el ingresó al lugar y frente a él solo lo confirmó.

Además, cabe observar que si en conversación previa con los mencionados funcionarios del Sena, el 28 de diciembre de 1990 el señor González Larsen ya había identificado a la señora Vergara de Garzón, y tenía plena certeza de que se trataba de una abogada de la Oficina Jurídica, no existía razón para que en versiones posteriores recogidas el 25 de enero y el 17 de abril de 1991, exprese que no recuerda su nombre, que apenas suponía que se trataba de una abogada, y que fuera necesario para su identificación recurrir a fotos y a la mención de los nombres de todas las funcionarias de la Oficina Jurídica a fin de lograr que recordara el nombre.

Considera la Sala que resulta apenas normal que una persona a quien un funcionario de una entidad le ha hecho una solicitud indebida de dinero y luego de haber dado su versión ante varios funcionarios de la entidad, tenga claro y recuerde con precisión de quien se trataba, y no que aún queden dudas en su identificación.

d). INCONSISTENCIAS EN LA VERSION DE HERNAN CORTES MEJIA:

Del contenido de la versión de Cortés Mejía recibida el 17 de abril de 1991, se desprende que se trataba de un vendedor con suficiente conocimiento de los trámites que debían adelantarse para legalizar un contrato con la administración pública. Lo anterior en cuanto expresa que la colaboración de la demandante en la legalización del contrato le "pareció excepcional en este tipo de tramitación."

Dice el señor Cortés que a finales de mayo fue citado por la demandante en repetidas ocasiones para hacerle la petición de dinero en favor del Auditor a fin de que este diera el fenecimiento al contrato, pues de lo contrario formularía nuevas observaciones. Como se anotó, el contrato fue enviado a la Auditoría el 24 de mayo de 1990, y según obra a folios 104 y 105 del cuaderno 3 la primera observación al contrato fue hecha por la Auditoría el 13 de junio de 1990; es decir que bajo ningún punto de vista podía hablarse de nuevas observaciones, y por el conocimiento que de estos trámites mostraba el señor Cortés mal podía creer en lo presuntamente afirmado por la abogada.

Igualmente afirma que la reunión entre él, el señor Larsen González y la demandante se llevó a cabo los últimos días de mayo o principios de junio y allí la abogada afirmó que podrían presentarse nuevas observaciones cuando, como se señaló, ni siquiera se había enviado documento alguno por parte de la Auditoría.

Y por último, encuentra la Sala que el señor Cortés señala que el momento crítico en el cual le expresó cómo debía cancelarse el dinero fue cuando debía pasar el contrato a la Auditoría, lo cual resulta incongruente ya que si el contrato se encontraba en la Auditoría y aún más se hablaba de nuevas observaciones, era porque tal documentación ya no estaba en manos de la Oficina Jurídica o mejor de la abogada, y por lo tanto mal podía hablarse de pasar el documento a la instancia fiscalizadora.

Conforme a lo expuesto considera la Sala que las pruebas hasta aquí analizadas no cuentan con la solidez suficiente para tenerlas como testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, dadas las contradicciones en que incurren, dejando duda acerca de la forma en que presuntamente pudieron haber ocurrido los hechos.

Cabe ahora examinar las declaraciones que sobre los hechos dan otros funcionarios del SENA, quienes de alguna manera se vieron involucrados con la situación, a fin de establecer su coincidencias o contradicciones con las versiones dadas por los señores González Larsen y Cortés Mejía y con la declaración rendida en el proceso por Ruby de Garzón.

A folios 133 a 136 del Cuad. 3 obra la declaración de Ruby de Garzón, de ella cabe resaltar lo siguiente:

"...para efectos de formalización o complementar documentación para la revisión de este contrato, lo hice siempre con el doctor Germán Muñoz...cuando no lo encontraba a él le solicitaba la información o el documento al doctor Luís Francisco Montero, Jefe de la División de Sistemas...mi función es la revisión de documentos relacionados con la celebración de contratos y no de la elaboración puesto que la Oficina de Sistemas elaboró la minuta...fue necesario, que yo recuerde, aclarar una certificación sobre la exclusividad en el suministro de programas "Oracle" por la citada firma, la cual yo solicité al doctor Germán Muñoz y de lo que recuerdo, el la allegó y ese día iba acompañado del vendedor señor Álvaro Cortés porque él quería cerciorarse de que la certificación que se allegaba a la documentación reuniera los requisitos que se exigen...El vendedor fue muchas veces voluntariamente a mi oficina y no solamente iba sino que llamaba hasta el punto que hubo necesidad de decirle a la secretaria de la oficina, Nelsy Alonso Castañeda y a otros funcionarios que también recibían llamadas que yo no estaba, porque él iba a preguntar por el contrato y a decirme que cuando salíamos a almorzar o a comer y me llevaba chocolatinas y cuando no me encontraba, me dejaba razones de que había estado o me esperaba... En las visitas el señor Cortés mostraba preocupación sobre el trámite del contrato y sacaba una calculadora y decía que él necesitaba que ese contrato saliera antes del treinta de junio porque la compañía hacía balance en esa fecha y a él le urgía que el producto de ese contrato le entrara antes..."

El señor Luís Francisco Montero González, Jefe de la División de Sistemas e Informática, depone a folios 177 y 178 Cuad. 3, señala que nunca los representantes de la empresa Procibernética le comentaron exigencias por parte de funcionarios del SENA, y que la Doctora Ruby de Garzón siempre se había mostrado como una funcionaria ágil y eficaz. Expresa además:

"...la Auditoría ante el SENA objetó la contratación directa con la firma y presentó observaciones a la Contraloría General de la República, lo cual generó atraso en la ejecución del contrato. Esto originó que en algunas oportunidades funcionarios de PROCIBERNETICA se acercaran a nuestras oficinas a fin de informarse sobre el avance de la tramitación y definición del contrato....Efectivamente durante la tramitación de la contratación el Señor Álvaro Cortés, vendedor de la firma PROCIBERNETICA, estuvo en repetidas oportunidades en las instalaciones del SENA adelantando conversaciones conmigo y con el Ingeniero Germán Muñoz acerca de la definición de aspectos contractuales......tanto el señor Álvaro Cortés como el señor Fritz González, se hicieron presentes en la Oficina de Sistemas con el fin de averiguar el avance en la definición. Ellos venían por iniciativa propia..."

Mario Alberto Valderrama Yagué, abogado de la Oficina Jurídicase refiere a la demandante como una funcionaria ágil, colaboradora, diligente, honesta y expresa:

"...En el caso de PROCIBERNETICA específicamente en el contrato...sí tuve algún conocimiento tangencial sobre los problemas que la Auditoría de la Contraloría General de la República ante el SENA le puso y de esta manera también pude conocer que el señor ALVARO CORTES persona que llamaba insistentemente a la Oficina y específicamente a la Doctora RUBY VERGARA era el encargado de la gestión de ese contrato...A mí me consta que el señor ALVARO CORTES llamaba con bastante frecuencia telefónicamente a la Doctora RUBY, porque este señor se identificaba, respecto a la identidad física del señor no puedo asegurar, no obstante que en el período de mayo a julio sí venía un señor a veces preguntaba por la Doctora RUBY y a veces ingresaba hasta el escritorio de la Doctora sin estar ella y en algunas ocasiones dejaba chocolatinas y luego que se presentaron los problemas con PROCIBERNETICA fue que supe que se trabaja (sic) del mismo individuo que la llamaba..." (fls. 182 a184 Cuad. 3).

Por su parte Nelsy Alonso Castañeda, secretaria de la Oficina Jurídica(fls. 185 a187) expresa que la demandante era una funcionaria colaboradora y que prestaba apoyo profesional para el desarrollo de actividades de la Oficina. Sobre las circunstancias que le constan en relación con la suscripción del contrato con PROCIBERNETICA, dice:

"....Realmente lo único que conozco sobre este contrato de lo cual me enteré por las múltiples llamadas que el señor ALVARO CORTES hacía en busca de la Doctora RUBY, fue que se trataba de un contrato de Sistemas, porque el señor se identificaba diciendo "Dígale a la Doctora RUBY que la llamó ALVARO CORTES de PROCIBERNETICA que la volveré a llamar..."

Hernando López Pinilla, abogado de la Oficina Jurídica, manifiesta que la demandante era una profesional colaboradora y rápida, y acerca de las situaciones que rodearon la contratación con PROCIBERNETICA dice:

"...Por razón de la colaboración que eventualmente nos prestamos los diversos abogados y que tienen que ver con los procesos de contratación, tuve conocimiento relativo del contrato que el SENA celebró con la firma PROCIBERNETICA hace aproximadamente un año; tuve conocimiento porque en el desarrollo y estudio de la documentación, estudio que le correspondió a la Doctora RUBY VERGARA se presentaron algunos factores imprecisos sobre uno (sic) exclusividad.... A raíz de esa colaboración pude enterarme así mismo que como una cosa inusual el vendedor, tal vez, de dicha firma de nombre ALVARO CORTES empezó a asistir con una frecuencia inusitada bien fuera solo o acompañado por otras personas de la firma, a requerir permanentemente a la Doctora RUBY para que le diera información o para visitarla simplemente; coincidencialmente y en razón de que tengo un amigo personal con igual nombre me di cuenta que el mismo señor CORTES asediaba telefónicamente a RUBY llegando las cosas a extremos tales que en muchas oportunidades ella empezó a hacerse negar. ...sí puedo certificar el (sic) razón de que a veces me encontraba yo en la Oficina de ella leyendo algún asunto legal, puesto que tenemos allí una especie de biblioteca personal, que el citado CORTES tenía más intereses económicos puesto que permanentemente vivía en función de liquidar diariamente los costos...Este asedio a la Doctora RUBY lo fue incluso después de que el contrato salió de la Oficina y recuerdo que el requería a esa profesional con información sobre el trámite posterior...me enteré porque me lo contó una persona en Sistemas, que el señor CORTES había sido relevado por las Directivas de la firma PROCIBERNETICA de las funciones que venía desempeñando en relación con el SENA y desconozco las razones de tal hecho..."(fls. 189 a191 Cuad. 3)

También se recepcionó la declaración de Germán Muñoz Espitia, (fls. 144 a146 Cuad. 3) quien fue destacado por la División de Sistemas para atender el contrato con PROCIBERNETICA. Afirma que el señor Hernán Cortes lo visitó en varias ocasiones por razón de la legalización del contrato e incluso estuvieron conversando con él y Ruby de Garzón sobre la certificación de exclusividad; que en conjunto con la mencionada abogada atendió todo lo relacionado con la legalización del contrato; que varias veces vio al señor Cortes en la Oficina de la Doctora Vergara de Garzón ; que habló sobre el contrato con el señor Fritz González, como lo hizo éste último con el Jefe de la División de Sistemas; que los representantes de PROCIBERNETICA nunca le comentaron que se estuviera pidiendo comisión alguna por la legalización del contrato; que se enteró del retiro de Cortés Mejía de la compañía; y que varios contratos de sistemas habían estado a cargo de la Doctora Ruby de Garzón siendo diligente y rápidamente evacuados.

Observa la Sala que el dicho de quienes tuvieron relación con la tramitación del contrato con PROCIBERNETICA, es coincidente con lo que afirmó la entonces investigada Ruby de Garzón en lo que tiene que ver con las personas con quienes ella se relacionó para que se allegara la documentación necesaria, en cuanto que el único documento que exigió fue el de exclusividad, y en que el vendedor Hernán Cortés, asediaba frecuentemente a la demandante con llamadas telefónicas por lo que incluso tuvo que mandarse negar; de igual forma existen testimonios acerca de que el vendedor le dejaba dulces en su escritorio, y que mostraba una gran preocupación porque el contrato estuviera fenecido a antes de finalizar junio.

Además encuentra la Sala que según la versión del Jefe de Sistemas, la presencia reiterada de González Larsen y Cortés Mejía se dió cuando al contrato le fueron hechas observaciones por parte de la Auditoría, lo cual sucedió solo hasta mediados del mes de junio, razón por la que no resulta creíble que hubieran sido citados a finales o principios de mayo como lo afirman Cortes y González; además no resulta lógico pensar que, si la actora, como lo afirma Cortés Mejía, era quien lo citaba y le había hecho reiteradas solicitudes de dinero, terminara por mandarse a negar frente a las llamadas del vendedor, como lo dicen los declarantes inmediatamente citados.

De otra parte, el señor Cortés Mejía afirma que asistía solo a las citaciones de la Doctora Vergara de Garzón, excepto la ocasión en que cumpliendo con su requerimiento se presentó con el Subgerente Administrativo de la compañía; sin embargo tanto los funcionarios de la División de Sistemas como los Abogados de la Oficina Jurídica afirman haberlo visto varias veces acompañado.

Considera la Sala que los testigos antes referidos son personas que por su condición profesional y la actividad que desarrollaban estaban en capacidad de apreciar la labor de la accionante en el cargo, dan la razón del dicho, existe concordancia entre ellos, son precisos en sus afirmaciones, y no se observan rasgos de parcialidad frente a su particular situación ni juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos que conocieron basados en simples deducciones personales.

Igualmente llama la atención que a pesar de las presuntas solicitudes de dinero y la posición aparentemente vertical de la empresa de negarse a acceder a la petición, no se haya comentado tal situación con ningún otro de los funcionarios del SENA que estaban al tanto del trámite; es decir que no se justifica que transcurrieran casi 10 meses sin que hubiera puesto en conocimiento de la entidad tal irregularidad.

Pero en últimas, cree la Sala que en efecto ni los quejosos, ni los testigos de oídas dan versiones que resulten coincidentes y coherentes, es decir que a través de ellas no se pueden dar por probados los hechos imputados; la prueba es insuficiente.

Por el contrario, todas las personas que laboraron con la accionante la describen como una funcionaria eficaz y diligente, con quien habían tramitado contratos anteriormente sin que se presentase inconveniente alguno, dejando entonces en duda la afirmación del señor Cortés Mejía quien dice que la demandante le manifestó que la comisión era baja pues "generalmente" se pedía un mayor porcentaje.

Si esta práctica hubiera sido cotidiana, muy posiblemente se hubiera presentado otra queja, o se hubiera ordenado investigación por hechos similares; incluso resultaba pertinente, tal como lo solicitó la entonces investigada, que se hubiera citado al azar a algunos de quienes tramitaron contratos que se encontraran a cargo de la accionante.

Aún la misma Jefe de la Oficina Jurídica expresa sobre el desempeño de la accionante que "...En lo que hace a su conducta, dedicación al trabajo y cumplimiento de las funciones que se le encomiendan en la Oficina Jurídica, no tengo reparo alguno importante que formular; en cuanto a la segunda parte, esto es a haber recibido queja o reparo sobre su gestión profesional en la Oficina, solamente he recibido el informe que es objeto de la presente investigación..." (fl. 188 Cuad. 3)

No existen pues indicios o pruebas testimoniales que conduzcan a la Salaa la plena prueba sobre la comisión de los cargos imputados, por el contrario la accionante demostró que cotidianamente su comportamiento laboral fue diligente y que frente a el no hubo reparo alguno.

Como es sabido, la destitución es una forma de retiro del servicio público, pero al mismo tiempo es la máxima sanción que puede imponerse a un empleado. Por revestir ese carácter sancionatorio debe estar precedida y debidamente fundamentada en un proceso disciplinario.

La destitución exige presupuestos indispensables: que la falta cometida sea grave, que esté debidamente comprobada, que el correspondiente proceso disciplinario se adelante en forma tal que al inculpado se le garantice su legítima defensa.

Considera la Sala que, en efecto, se comprobó que la actora estuvo a cargo del examen de los documentos relativos a la legalización del contrato con PROCIBERNETICA y que en reiteradas ocasiones el vendedor de la compañía se presentó a la Oficina Jurídica para conversar con la abogada que se encontraba a cargo de la legalización, pero no que ésta hubiera solicitado dinero para que el contrato se agilizara.

El hecho de que el Auditor delegado ante el SENA hubiera hecho observaciones al contrato en nada compromete a la actora pues tal actividad no estaba a su cargo, no se comprobó ninguna relación de ésta son el Auditor, y tampoco se demostró que tales observaciones hubieran sido caprichosas pues, en efecto, el contrato a pesar de su alta cuantía no había surtido el proceso licitatorio lo cual merecía, a juicio de la Sala, un estudio especialmente cuidadoso.

En síntesis, se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados y en consecuencia, procede confirmar la sentencia apelada.

El Tribunal accedió al ajuste de las sumas reconocidas en la sentencia, lo cual comparte la Sala; sin embargo no precisó la forma como ello debe hacerse y por tanto se considera necesario determinar este aspecto.

En consecuencia las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial , por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., es decir, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que devengaba la actora al momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "A", el 25 de noviembre de 1994 dentro del proceso iniciado por la señora Ruby Vergara de Garzón contra el Servicio Nacional de Aprendizaje.

ADICIÓNASE la sentencia para expresar que el Servicio Nacional de Aprendizaje actualizará las sumas que la sentencia reconoce en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia aplicando la fórmula:

RH Índice final

R=-----------------------

Índice Inicial

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Salaen sesión de la fecha.

CLARA FORERO DE CASTRO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA AD-HOC

 
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