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  Concepto 43319 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 18/10/2011  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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No. Salida: 2-2011-43319 del 18/10/11

2214200

Bogotá, D.C.,

Doctor

LUIS ALBERTO DONOSO RINCÓN

Director Jurídico y de Contratación

Secretaría Distrital de Salud

Carrera 32 No. 12-81

Ciudad

Asunto:

Su oficio 79456 22/07/2011. Respuesta a la consulta sobre presidencia Ad-Hoc y Revisión del Acuerdo 20 de 2009. Reglamento Interno de la Junta Directiva del Hospital San Blas. E.S.E. Radicado No. 1-2011-31900

Ver Concepto de la Sec. General 60 de 2001

Respetado doctor Donoso:

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto, mediante la cual informa que una vez revisada la posición jurídica sostenida por esa Dirección respecto a la respuesta emitida a la consulta del asunto y el alcance que la misma tiene frente a la interpretación y aplicación del inciso tercero del artículo 56 del Decreto-Ley 1421 de 1993, reitera que sin desconocer la norma citada, es posible nombrar un presidente Ad-hoc en la Junta Directiva del Hospital San Blas II Nivel E.S.E., cuando no asistan a una determinada reunión de la misma, ni el delegado del Alcalde, ni el delegado del Secretario Distrital de Salud.

Fundamenta dicha posición en la aplicación del parágrafo 3º del Acuerdo 20 de 2009 (Reglamento Interno de la Junta Directiva del Hospital San Blas II Nivel E.S.E), considerando que esto es jurídicamente razonable a fin que no se paralice la celebración de la reunión en ausencia del Alcalde Mayor y del Secretario Disitritral (Sic) de Salud o de sus respectivos delegados, y no entorpecer así la buena marcha de la administración.

A renglón seguido menciona que la presencia (en calidad de presidente) del Alcalde Mayor o su delegado, en las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas del Distrito a que hace referencia el inciso 3º del artículo 56 del Decreto-Ley 1421 de 1993, no hace parte del denominado núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales, afirmación que se basa en lo analizado por la Corte Constitucional en la Sentencia 1258 de 20011.

Al respecto, es necesario precisar que la citada sentencia se emitió en el marco de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 49 (parcial) de la Ley 617 de 20002, que establece prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales3.

En ese orden de ideas y una vez establecido el contexto en el cual se realiza la afirmación de la Corte que se cita en su oficio, se precisa que el problema jurídico al cual responde la mencionada sentencia radica en si ¿es constitucional la prohibición legal a gobernadores y alcaldes para nombrar, ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizado de la correspondiente entidad territorial y de juntas directivas de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio?4

En respuesta a este problema jurídico la Corte Constitucional en sus consideraciones aclara que, en relación con lo señalado en el artículo 1º de la Constitución, la autonomía es un elemento sustancial de la organización del Estado colombiano y tiene su especificidad frente a la descentralización. Por ello la autonomía de las entidades territoriales se distingue de la descentralización territorial. Mientras que la descentralización se refiere al contenido material, a las competencias y recursos asignados por la Constitución y la ley a los entes territoriales, la autonomía consiste en el margen o capacidad de gestión que el constituyente y el legislador garantizan a las entidades territoriales para que planeen, programen, dirijan, organicen, ejecuten, coordinen y controlen sus actividades, en aras del cumplimiento de las funciones y fines del Estado.

En ese orden de ideas se resalta que fue voluntad del Constituyente de 1991, organizar la ciudad de Bogotá, que ostentaba hasta ese entonces la categoría de Distrito Especial, como Distrito Capital y conferirle un régimen político, fiscal y administrativo especial5.

Acorde a dicho status, la ciudad está dotada de un régimen excepcional y propio respecto a otros entes territoriales, es así como el Decreto - Ley 1421 de 1993,6 que fue dictado por el Gobierno Nacional con fundamento en las facultades constitucionales del artículo 41 transitorio, y que contiene el régimen especial de Distrito Capital, y es aplicable de preferencia respecto de las disposiciones legales que rigen para los demás municipios.

Precisado este punto, y siguiendo la línea argumentativa desarrollada por la Corte Constitucional en la aludida sentencia, se encuentra que la misma establece que "corresponde a los gobernadores y alcaldes designar a los representantes el departamento, distrito o municipio en las "juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio". Esta facultad de designación hace parte del reducto mínimo de la autonomía de las entidades territoriales, garantizado por la Constitución Política. En tales circunstancias, el legislador no puede alterarlo pues carece de competencia para prohibir a gobernadores y alcaldes la designación de directores, gerentes o presidentes de establecimientos públicos y de empresas industriales o comerciales del orden seccional o local y la de los representantes de la entidad territorial en la junta o consejo directivo de tales entidades descentralizadas" (Negrita fuera de texto).

Mas adelante la Corte Constitucional aclara que "la norma acusada contiene una medida razonable y proporcionada pues con ella se introducen limitaciones válidas con el fin de propender por la transparencia y la buena marcha de la administración de las entidades territoriales y que el gobernador o el alcalde no dispongan de facultades omnímodas en el manejo de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas, lo cual no excluye que a través de sus agentes cumpla su papel de dirección de la administración departamental, distrital o municipal."7 (Negrita y subrayado fuera de texto).

Continua la Corte afirmando que "gobernadores y alcaldes disponen de mecanismos constitucionales, legales y administrativos de articulación y coordinación con las entidades descentralizadas, para lograr los fines y objetivos institucionales, los cuales sustituyen, con eficacia, la presencia personal del mandatario. Por ejemplo, los representantes del departamento, distrito o municipio en las correspondientes juntas o consejos directivos, son agentes del gobernador y del alcalde (…)" (Negrilla y subrayado fuera de texto).

De otra parte, es preciso recordar que al tenor del artículo 8º del Decreto Nacional 1876 de 1994, (concordante con el artículo 13 del Acuerdo Distrital 17 de 19978) para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud (en el caso de los representantes del estamento político-administrativo cuando no actúe el jefe de la entidad territorial) se deben reunir los siguientes requisitos:

a. Poseer título universitario;

b. No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades o incompatibilidades contempladas en la ley;

c. Poseer experiencia mínima de dos años en la Administración de Entidades Públicas o privadas en cargos de nivel directivo, asesor o ejecutivo. (subrayado fuera de texto).

En ese orden de ideas, se sugiere revisar la posición jurídica sostenida en torno al tema objeto de la consulta del asunto, toda vez que en criterio de esta Dirección la clara enunciación y la consecuente interpretación de las diferentes normas aplicables, no dan lugar al criterio de encontrar jurídicamente razonable el ejercicio de la presidencia Ad-hoc en la Junta Directiva de los Hospitales por parte de quien no ha recibido delegación expresa de la función atribuida al Alcalde Mayor9, justificado en evitar la paralización de la reunión, y no entorpecer la buena marcha de la administración10.

En ese sentido, esta Dirección comparte el criterio expuesto en el oficio con radicado 1-2010-38258 de esa Dirección en lo que hace a considerar que "el parágrafo del artículo 3º del Acuerdo 20 de 2009 (Reglamento Interno de la Junta Directiva del Hospital San Blas II Nivel E.S.E.), no puede ser observado como referente normativo por cuanto su contenido contradice de manera directa las disposiciones consagradas en el artículo 209 de la Constitución Política en el artículo 11 de la ley 489 de 1998 y en el Decreto Distrital 075 de 2009."

Cordialmente,

HÉCTOR DÍAZ MORENO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Director Jurídico Distrital (E)

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 "La Constitución Política no contiene norma expresa que incluya o excluya al gobernador o al alcalde de estas juntas o consejos directivos, razón por la cual no puede afirmarse, como lo hace el actor, que la presencia de los mandatarios seccionales y locales en dichas juntas o consejos hace parte del núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales."

2 "por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional"

3Artículo 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales. Los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales no podrán nombrar, ser miembros de juntas o concejos (sic) directivos de entidades de sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio ni miembro de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. (…)

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades de los sectores central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento, distrito o municipio; ni contratistas de ninguna de las entidades mencionadas en este inciso directa o indirectamente. (…)" (subraydos fuera de texto)

4 El Ministerio de Interior en su intervención estimó que el inciso primero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 fue posiblemente producto de un error de trascripción y que carece de fuerza vinculante, por cuanto ese aparte no corresponde al texto presentado por el Gobierno y a la materia enunciada en su epígrafe. "La norma -señala el concepto- no estaba destinada a establecer inhabilidades de los servidores de las entidades territoriales elegidos popularmente, sino de sus parientes, cónyuges o compañeros permanentes.

En el mismo sentido se encamino la intervención del Procurador General de la Nación (E) quien afirmó que durante el trámite del proyecto de Ley que culminó con la expedición de la Ley 617 de 2000 surgió un error de trascripción que pasó inadvertido por los congresistas, pues en la ponencia para primer y segundo debate en la Cámara de Representantes la intención del legislador, con el fin de suprimir el foco de corrupción, fue sólo prohibir a los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales y miembros de juntas administradoras locales, que eligieran, nombraran, designaran o intervinieran en la designación como miembros de juntas o concejos directivos de entidades centrales o descentralizadas de la correspondiente entidad territorial y como miembros de las juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social a personas con las cuales tuvieran vínculos de parentesco, por matrimonio o por unión permanente, reproduciendo así el artículo 126 de la Carta Política. (Subrayado fuera de texto)

5 Dicha voluntad quedo consignada en el artículo 322 de la Constitución Política.

6 Estatuto Orgánico de Bogotá, D.C.

7 Al respecto se observa que el artículo 35 del Decreto-Ley 1421 de 1993 establece como una de las atribuciones principales del Alcalde/sa Mayor de Bogotá la de ser jefe del gobierno y la administración distritales y que el numeral 3º del artículo 38 ídem le atribuye la dirección de la acción administrativa. (Negrita fuera de texto).

Se observa que estas normas son concordantes con el numeral 3º del artículo 315 de la Constitución Política del siguiente tenor, son atribuciones del alcalde :" (…) 3.  Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes." (Negrita fuera de texto).

8 Parágrafo 1º.- Los requisitos establecidos en el numeral (1) del presente artículo no se aplican al Alcalde Mayor, ni al Secretario Distrital de Salud, quienes actúan en razón de su investidura, pero sí a sus delegados o representantes. (Negrita y subrayado fuera de texto)

9 Al respecto se rcuerda el numeral 2º del artículo 11 de la Ley 489 de 1998 que dispone la imposibilidad de delegar lo delegado, así como el Concepto 36242 de 2001, emitido por esta Secretaría, en el cual se considero imposible efectuar delegación por parte de aquellos miembros que hayan sido designados libremente por el Alcalde/sa Mayor, toda vez que se tata de altísimas calidades personales y profesionales la que han hecho recaer en ellos la designación.

En el mismo sentido la Directiva 002 de 2009 expedida por el Alcalde Mayor en el punto 1 estableció que: "A las reuniones de las Juntas Directivas de las entidades distritales descentralizadas deberán asistir directamente los miembros designados por el Alcalde Mayor de Bogotá, quienes sólo podrán delegar su asistencia en el evento que el Decreto de designación así lo prevea, en forma expresa, caso en el cual la delegación deberá hacerse en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, en aplicación de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el inciso segundo del artículo 57 del Decreto Ley 1421 de 1993". (Negritas fiera de texto).

En ese orden de ideas, revisado el Decreto Distrital 075 de 2009 por medio del cual el Alcalde Mayor delegó su participación en la Junta Directiva del Hospital San Blas II Nivel E.S.E., no se encuentra que se cumpla la condición a la cual se alude en el punto 1 de la Directiva 002 de 2009.

10 Al respecto, el parágrafo del artículo 16 del Acuerdo Distrital 17 de 1997 prevé el procedimiento a seguir en esos eventos: "Parágrafo.- La inasistencia injustificada a tres (3) reuniones consecutivas o cinco (5) reuniones durante el año, será causal de pérdida de carácter de miembro de la Junta Directiva y el Gerente solicitará la designación del reemplazo según las normas correspondientes." (Subrayado fuera de texto).

c.c. N.A

Anexos: N.A

Proyectó: Fernando Pachón Piñeros

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo

Aprobó: Héctor Díaz Moreno

 
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