RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "A".

Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Ana Isabel Castañeda de Mora pidió al tribunal anular los decretos 62 de enero 15 de 1988 y 555 de 25 de marzo del mismo año, por medio de los cuales el Ministro de Obras Públicas y Transporte la destituyó del cargo de Jefe de Sección, código 2075, grado 09 de la Sección de Almacenes de la División Comercial y Financiera.

Relata la demandante que ingresó al Ministerio de Obras Públicas y Transporte el 7 de enero de 1958 y luego de una meritoria carrera fue nombrada el 24 de noviembre de 1981 en el cargo del cual se le destituyó; que el 4 de marzo de 1987 se inició indagación preliminar con fundamento en un apócrifo allegado a la Directora Comercial y Financiera, en el que se ponía en tela de juicio su conducta; que el 25 de mayo de 1987 le fueron formulados cargos por irregularidades y negligencias en el desempeño de sus funciones y se le suspendió provisionalmente en el cargo por el término de 30 días; que, en tiempo, presentó descargos y el 25 de junio de 1987 se prorrogó la suspensión provisional por 30 días más; que el 11 de junio del mismo año se formuló denuncia penal con fundamento en las diligencias preliminares; que mediante los actos acusados se decidió su destitución; y que durante 30 años prestó al ministerio servicios excelentes.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda.

Para hacerlo acogió el concepto de la colaboradora fiscal del cual se extractan los siguientes argumentos:

1. Si bien los anónimos no están contemplados como elementos con fundamento en los cuales pueda abrirse investigación disciplinaria, tampoco se descarta que la entidad pueda iniciar de oficio indagación preliminar cuando tenga conocimiento de conductas que puedan constituir falta y, si de allí concluye la posible existencia de conductas sancionables puede iniciar el respectivo proceso disciplinario.

2. Que la investigación se adelantó en los términos legales de conformidad con lo previsto en el artículo 23 del decreto 482 de 1985. Y en cuanto a la suspensión provisional, si bien, se sobrepasaron los términos en 5 días, ello no conduce a la nulidad del acto demandado.

3. Que las copias de la investigación, solicitadas en varias ocasiones por la demandante, le fueron entregadas oportunamente.

4. Una vez notificado el auto de decreto de pruebas quedó en firme sin que la demandante hubiera presentado en su contra recurso alguno.

5. Que cada uno de los cargos fue examinado separadamente, desestimándose tres de ellos y considerándose probados dos.

6. Que si bien de manera equivocada se citó en el acto de destitución una disposición que no fue considerada en el pliego de cargos (art. 48 decreto 482 de 1985) existe consonancia con las demás normas, y tal error no amerita la declaratoria de nulidad de los actos demandados.

Agregó el tribunal:

"La apreciación que se hizo discurrió fundamentalmente sobre los alcances del artículo 84 del C.C.A., sin que se pueda entender que esas causales de nulidad invocadas hubieran tenido una verdadera sustentación. Se entiende más bien, que para la causal de desviación de poder (porque nada se indica tampoco en qué pudo haber consistido la falsa motivación), que quiso estar a los resultados que pudieran surgir de pruebas sobrevinientes, en este caso las declaraciones de terceros, de tal forma que la prueba en sí fue lo que constituyó el hecho por probar, aspecto que no es de recibo dentro de la técnica de estructuración de la demanda, si se tiene en cuenta que por mandato del ordinal tercero, del artículo 137 del C.C.A., se deben hacer conocer los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción o, lo que es lo mismo, lo que otros doctrinantes han dado en llamar causa pretendí sería entonces esta la razón para que no se consideren para un análisis probatorio los testimonios obtenidos en esta sede ..."

Luego de reiterar los hechos y las pretensiones de la demanda, insiste la recurrente que los actos acusados están viciados por violación de la ley, falsa motivación y desviación de poder.

En cuanto al cargo de violación de la ley, menciona disposiciones constitucionales (Art. 16, 17, 20, 26 y 28) y expresa que la vulneración de las mismas se presenta por cuanto la actuación administrativa la privó, injustamente, del derecho a recibir su remuneración, desprotegió sus derechos como trabajadora, dio lugar a la expedición de actos arbitrarios, y desconoció los procedimientos previstos en la ley para el adelantamiento de procesos disciplinarios.

En cuanto al decreto 482 de 1985, insiste en que la investigación no podía iniciarse con fundamento en un anónimo y se excedieron los plazos previstos en la ley para la suspensión provisional en el ejercicio del cargo; que al iniciar la investigación no se le entregaron los documentos que sirvieron de apoyo a la misma e incluso no tuvo acceso a ellos durante la investigación lo cual le impidió un ejercicio adecuado de su derecho de defensa. Dice que solo algunos testimonios fueron recepcionadoscon las formalidades legales y por ello no todos pudieron ser valorados al momento de calificar la sanción.

Señala que el acto de destitución debe ser motivado, pero no solo para hacer referencia a los cargos, sino para determinar las razones que llevan al nominador a desestimar los argumentos de la defensa y a tener como probados los cargos, pero en el caso de los acusados ninguna mención se hace de las pruebas en que se basó la decisión de la administración y, por el contrario, parece sustentarse en motivaciones subjetivas del investigador.

Respecto a la falsa motivación y la desviación de poder afirma que lo expuesto en los actos acusados no obedece a la verdad y, por el contrario, su inocencia quedó demostrada en el proceso disciplinario de donde infiere que, las decisiones demandadas no tuvieron como finalidad el buen servicio.

Afirma que el almacén proveedor del ministerio jamás comprobó el faltante de 480 tarros de S-26 y, en consecuencia, nunca pudo tener conocimiento del hecho y mucho menos informarlo a la administración o a la autoridad competente.

Y en cuanto al cargo de falsedad expresa que, para afirmarlo, era necesario contar con poderosos elementos de juicio; que no basta la confesión del delito para, de inmediato, quien lo escucha esté obligado a denunciar el hecho; que, por el contrario, la ley es clara al determinar los requisitos de validez de la confesión; que el conocimiento de un delito es una cuestión subjetiva y personal. Que, en gracia de discusión, ella si informó del hecho a la señora Miriam Socarrás, persona que ya conocía del presunto ilícito.

Que al proceso se aportó su intachable hoja de vida y se recepcionaron testimonios que llevan, sin lugar a dudas, a dejar clara su honestidad y la persecución de que fue por los enemigos de su pulcritud demostrada durante 30 años de servicios; que por los mismos hechos que dieron lugar a su destitución fue absuelta por la jurisdicción penal luego de una exhaustiva investigación, como lo demuestran las providencias de los jueces. Que los actos acusados contienen una errada interpretación normativa y ello, constituye, falsa motivación.

Finalmente afirma, que la persecución de quienes no estaban de acuerdo con el manejo honesto y correcto de los bienes públicos fue, precisamente, lo que motivo la investigación disciplinaria y, de allí que se pueda sostener el vicio de desviación de poder. Se decide previas estas

El asunto se contrae a establecer la legalidad de los actos administrativos ya anunciados, por medio de los cuales se dispuso, a título de destitución, el retiro definitivo de la actora del servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Como es sabido, la destitución es una forma de retiro del servicio público, pero al mismo tiempo es la máxima sanción que puede imponerse a un empleado. Por revestir ese carácter sancionatorio debe estar precedida y debidamente fundamentada en un proceso disciplinario.

La destitución exige presupuestos indispensables: que la falta cometida sea grave, que esté debidamente comprobada y que el correspondiente proceso disciplinario se adelante en forma tal que al inculpado se le garantice su derecho a la defensa. Así entonces, resolverá la Sala las críticas que la recurrente hace a la sentencia.

En primer lugar es preciso advertir que el hecho de que una investigación disciplinaria se inicie por denuncias anónimas no invalida la actuación del disciplinario mismo.

Si la ley sólo habla de que la investigación disciplinaria debe adelantarse cuando el jefe del organismo - por queja, información de empleado público o de oficio - sepa de la comisión de una posible falta, no ve la Sala razón valedera alguna para que una denuncia anónima no sirva de punto de apoyo al pertinente proceso disciplinario.

En lo referente al término durante el cual se llevó a cabo la averiguación disciplinaria estima la Sala que la prolongación de esos términos no puede generar nulidad y consiguientemente restablecimiento del derecho, ello no constituye, en ningún caso, expedición irregular del acto, pues ella se configura cuando se omiten etapas sustanciales para la formación del acto administrativo. Cuando más podría dar lugar a la iniciación de una investigación disciplinaria en contra el funcionario, presuntamente, negligente.

Ahora, en lo que toca con el exceso en el tiempo durante el cual la actora estuvo suspendida temporalmente en el ejercicio del cargo, se dirán dos cosas: primero que el acto de suspensión es, en principio, independiente de los actos que finalmente se profieran como resultado de la actuación disciplinaria pues aquella no se impone como pena sino para facilitar el adelantamiento del disciplinario; y segundo si, como en este caso, el investigado resulta culpable y es sancionado con destitución ello no invalida el tiempo de suspensión dado que el retiro por destitución impide, forzosamente, el reintegro al servicio. Cosa distinta es cuando la sanción a imponerse resulta menos prolongada que la suspensión.

Respecto a la falta de acceso a la investigación lo cual, según afirma, le impidió un ejercicio adecuado de su derecho de defensa, basta señalar que a la demandante se le entregó fotocopia de las partes del expediente cuando ella lo solicitó tal como consta a folios 340, 341, 557, 570, 588, 589, 615 vto, 742, 754, 760 y 761. Además, no obra prueba alguna de que a la entonces disciplinada se le hubiera impedido examinar el expediente. Carece pues de veracidad y prueba la afirmación de la demandante.

Y en cuanto a la falta de formalidad en la recepción de testimonios, dirá la Sala que tal afirmación resulta completamente imprecisa, se expresa así "...fácilmente se advertirá que en unas oportunidades se tuvo en cuenta las formalidades que debe reunir el testimonio para que se pueda tener como tal, mientras que en otras, las de ponencias no se ajustaron a las exigencias que debe tener este medio probatorio (...) es evidente que al calificar la sanción no pudieron ser confrontadas con la prueba de cargo." (fl. 321)

A juicio de esta Sala, correspondía a la demandante en vía judicial precisar a qué testimonios se refería y qué trascendencia tuvieron frente a la decisión que adoptó la administración, es decir, cómo la influyeron o porqué dejaron de influirla. No sobra anotar que los procesos judiciales no se manejan, exclusivamente, con el argumento de la evidencia, sino que es la actividad de las partes, tanto probatoria como argumentativa, la que pone a disposición del juez los elementos que lo confrontarán con la evidencia y justificarán su decisión.

Precisamente, de la forma enunciada se ejerce adecuadamente el derecho de defensa, tanto en vía administrativa como en vía judicial, y no corresponde al juez suplir las falencias en que incurre la parte interesada. Una conclusión distinta llevaría a un desequilibrio procesal que puede perjudicar a la parte contraria.

El derecho de defensa, edificado sobre la presunción de inocencia - con plena aplicación en materia disciplinaria (art. 29 Constitución Política)-supone que a partir del conocimiento que el inculpado tenga, en forma concreta y específica, de las faltas que se le imputan y que deben formulársele en un pliego de cargos, puede presentar sus descargos, pedir pruebas y, en general, adelantar todas aquellas diligencias tendientes a demostrar que no es culpable de lo que se le acusa, o que la falta no está tipificada en la ley con la gravedad con que se le endilga, o, en últimas, que la fuerza probatoria de la acusación no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara como fundamento esencial del debido proceso.

Conforme a lo expuesto, a juicio de esta Sala, no se demostró en este proceso vulneración del derecho invocado.

Considera la recurrente el acto carece de motivación por cuanto no se señalaron las pruebas en que se basó la decisión de la administración.

Lo primero que dirá la Sala es que resulta completamente contradictorio acusar el acto por falsa motivación y, concomitantemente, sostener que carece de ella. Sin embargo se observa que la afirmación que se estudia se aleja de la realidad procesal.

En efecto, basta observar la resolución No. 62 de 15 de enero de 1988 en sus hojas 8 a 14 y 18 a 21 (fls.23 a 29 y 33 a 36) para concluir que el acto de destitución contiene un amplio análisis probatorio mediante el cual se desestiman las razones de la defensa y se sustenta la determinación. Y no se diga que ellas no fueron claras para la entonces investigada pues, de lo contrario, no podría justificarse un recurso como el que obra a folios 803 a 816 del cuaderno 2, resuelto mediante el decreto 555 de 25 de marzo de 1998 en el que uno a uno fueron examinados y desestimados los argumentos allí expuestos como se infiere de la lectura de las hojas 5 a 12 (fls. 55 a 62).

De otra parte, considera la demandante que se configura falsa motivación por cuanto la administración nunca comprobó el faltante de 480 tarros de S-26 y, en consecuencia, no se le puede imputar conocimiento de ese hecho y mucho menos omisión en informarlo.

En primer lugar, precisa la Sala que, a la demandante nunca se le imputó hurto de bienes, sino omisión en informar de un presunto faltante. Los cargos relativos a este asunto fueron formulados de la siguiente manera:

"...3. No haber dado cuenta a la Administración y a la Autoridad competente del faltante y/o presunto hurto de 480 tarros de Leche S-26 del Almacén Proveedor, luego de haber conocido el informe sobre el particular rendido por el señor Julio Vélez López, funcionario de la Sección a su cargo, el día 19 de agosto de 1.986.

4. No informar o dar cuenta a la Administración y a la Autoridad competente la falsificación del comprobante No. 00256 del 12 de agosto de 1.985, correspondiente a los 480 tarros de leche S-26 presumiblemente hurtados, una vez tuvo conocimiento del hecho..." (fl. 210 C. 1 antecedentes)

Así entonces, no era un presupuesto necesario para la imputación de la falta tener por demostrada la existencia de los bienes, de allí que al indicar en el pliego de cargos las normas presuntamente vulneradas con la actuación se hayan determinado con tales:

"...el articulo 6º del decreto 2400 de 1968, en lo relativo al deber que tienen los empleados públicos de "respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución, las Leyes y los Reglamentos; desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones de su cargo; ...: de la obligación de denunciar cualquier hecho delictivo; vigilar y salvaguardiar los intereses del Estado; responder por la conservación d los útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir oportunamente cuenta de su utilización; poner en conocimiento del superior los hechos que puedan perjudicar a la Administración...". Del artículo 8º del citado Decreto en cuanto ordena que a los empleados les está prohibido "retardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos o prestación del servicio a que están obligados". Igualmente, pudo incurrir en las faltas señaladas en los numerales 13, 16 y 25 del artículo 15 de la Ley 13 de 1.984 (Nos. 13,16 y 25 art. 48, Decreto 482 de 1.985), que disponen que son faltas : "omitir, retardar o denegar en forma injustificada un acto propio de sus funciones; no dar cuenta a la autoridad de los delitos de que tenga conocimiento y cuya averiguación deba adelantarse de oficio; ocultar total o parcialmente, documentos públicos o privados que puedan servir de prueba". (fl. 212 C.1 antecedentes)

Ahora, la actora se desempeñaba como Jefe de la Sección de Almacenes. Conforme al decreto 2759 de 1979 mediante el cual se determinó la naturaleza general de funciones de los empleos de la rama ejecutiva, se precisaba que al Jefe de Almacén correspondía la "Dirección, coordinación y supervisión de los trabajos y personal del almacén; y aplicación de los métodos relacionados con la entrada y salida de mercancías y el control de inventarios.", y al Jefe de Sección la "Dirección, supervisión y coordinación de todas las actividades y personal de la sección a su cargo, y colaboración con sus superiores en la formulación de políticas, fijación de métodos y procedimiento de trabajos y elaboración de programas."

Tal como se desprende del memorando No. FC 05534 de 9 de septiembre de 1986 (fls. 80 y 81 C.1 antecedentes), la demandante, en condición de Jefe de la Sección de Almacenes se dirigió al Jefe del Almacén Proveedor para solicitarle aclaración por un faltante de leche. Dijo allí:

"De acuerdo con estudio realizado por un funcionario de la Sección de Almacenes, durante el año 1.985, y lo que va corrido del presente, el Almacén Central de Materiales le efectuó las siguientes remesas de Leche S-26 que le relacionamos a continuación, así:

(...)

Como usted podrá constatar, de acuerdo con las remesas e ingresos relacionados anteriormente, existe una diferencia de 480 tarros de Leche S-26 por valor de $105.120= pesos, que su almacén ha dejado de ingresar o recibir, por lo tanto, en el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha del presente, sírvase efectuar por escrito a esta Sección las aclaraciones pertinentes..." (Resalta la Sala)

Como respuesta al anterior memorando, con fecha 16 de septiembre de 1986, el Jefe del Almacén Proveedor, en el memorando No. 091, expresa que está a cargo del mismo solo desde septiembre de 1985 y que:

"...Buscados en nuestro archivo, comprobantes de Ingreso y Egreso de Leche S-26 concluimos en que nunca se enviaron por parte del Almacén Central de Materiales los 480 tarros de leche S-26 por un valor de 105.120 (sic) pesos M/cte. Que hacen falta.

Como es lógico pido a Utd. (sic) que se inicie la investigación para encontrar a responsables de este hecho." (fl. 81 Cuad. 1 antecedentes) Resaltado fuera de texto.

Las pruebas antes transcritas, emanadas de la demandante y de quien por esa época debía rendir cuentas sobre los envíos de leche, son suficientes para dejar sentado que la actora si se enteró del faltante, que no del hurto, y que, a pesar de tener conocimiento de ello por lo menos desde el 19 de agosto de 1986, fecha en la que uno de sus subalternos rindió el informe solicitado verbalmente por ella¹, solo dio a conocer tal situación y los documentos que sobre el asunto tenía en su poder hasta el 9 de marzo de 1987 cuando la Jefe de la División Laboral mediante el memorando No. 1083 (fl. 38 C.1) pidió a la entonces Directora Comercial y Financiera que le informara sobre la situación antes mencionada. Es decir, ella conocía el hecho irregular y omitió informarlo como era su deber en condición de Jefe de Almacenes.

Y mal puede escudarse en que tal situación se dio a conocer a la entonces Directora Comercial y Financiera, quien le ordenó formar un expediente con tales documentos y utilizar el conducto regular para su comunicación, pues lo que está probado es que todos los antecedentes se mantuvieron en su poder durante meses y de no ser por la denuncia que dio lugar a la investigación, muy seguramente, nunca hubieran llegado a manos de la autoridades administrativas del Ministerio. Cuando más, concluiría la Sala que, la demandante, además, incumplió la orden de su jefe inmediata.

Así entonces, no encuentra la Sala que los actos acusados puedan considerarse falsamente motivados al imputar a la demandante las conductas y la vulneración de las normas que le fueron indicados en el pliego de cargos y que, finalmente, ocasionaron su destitución.

La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable.

Del examen de los actos acusados concluye la Sala que los elementos antes mencionados se cumplen ya que la falta que se imputó se encontraba determinada en la ley, se recaudaron las pruebas que permitieron establecer la existencia de los hechos imputados, se efectuó el análisis de valoración de cada una de las pruebas y se plantearon razones que permitieron establecer que la actora incurrió en la conducta imputada.

Lo anterior sería suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda, sin embargo, se referirá la Sala a la situación que la demandante conoció en relación con la falsificación de la firma del señor Néstor Narváez Ocampo, Jefe del Almacén Proveedor, por parte del señor Hernando Álvarez Porras.

A juicio de la recurrente, a pesar de haber tenido conocimiento de este hecho por afirmación que hiciera quien, presuntamente, era su autor material, ello no la obligaba a denunciarlo pues, dice, la confesión exige ciertos requisitos para su validez y, en todo caso, ella informó del hecho a la entonces Directora Comercial y Financiera, quien ya sabía del ilícito.

En relación con este cargo, la actora acepta que conoció de la posible falsificación de la firma del Jefe del Almacén Proveedor.

Cuando la norma determina que es obligación de los servidores públicos de denunciar cualquier hecho delictivo, no supone que ellos tengan los conocimientos jurídicos para calificarlo, sencillamente que, en términos de lo que implica el conocimiento normal del comportamiento de los ciudadanos, esté en condiciones de concluir que la conducta de la cual se entera no se aviene a la legalidad.

Si la actora, consideraba que las afirmaciones hechas en su presencia por parte del señor Álvarez Porras, constituían la confesión de un delito, y que tal medio probatorio exigía el cumplimiento de ciertas formalidades legales, forzoso resulta concluir que contaba también con la capacidad intelectual para discernir con claridad que se encontraba frente a la posible comisión de una conducta punible y su deber se limitaba a poner tal hecho en conocimiento de la autoridad competente para su juzgamiento.

Además, resulta inaceptable que una persona que desempeña el cargo de Jefe de la Sección de Almacenes, a quien se le exige grado universitario y 4 años de experiencia, cuenta con 30 años de trabajo en la entidad, y 5 en el cargo, pretenda disculpar una omisión de esta naturaleza con el argumento de que, a su juicio, no se daban los requisitos para aceptar la confesión como prueba, cuando, es claro, esta es una evaluación que corresponde a quien adelanta la investigación del hecho. Por el contrario, ello denota que contaba con conocimientos jurídicos que le permitían inferir que estaba frente a la posible comisión de un delito.

En cuanto tiene que ver con su trayectoria en la entidad, innumerables veces, se ha afirmado que las calidades del servidor no enervan la facultad disciplinaria y que, comprobada la comisión de una falta que amerite sanción ella puede aplicarse sin que ello configure desviación de poder. Si bien, el buen comportamiento de un empleado puede implicar una atenuación de la sanción, no siempre será posible acudir a ella si, como en este caso, las conductas imputadas daban lugar al retiro del servicio.

En materia disciplinaria, cuando a un servidor público se le impone la máxima pena - es decir, la destitución - es porque el ente investigador que sanciona, ha probado no solo que el inculpado cometió la falta o faltas de que se le acusa, sino que la ley prevé que la pena a imponer sea la destitución y no otra menos grave. Es decir que, la destitución no permite considerar causales de atenuación.

Por otra parte, invariablemente la Jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el proceso disciplinario es independiente del proceso penal, así se adelante por los mismos hechos, por la sencilla razón de que una misma conducta puede constituir falta disciplinaria y no tipificar un delito. Es decir, que el proceso penal no impide el adelantamiento y finalización del proceso disciplinario; y la decisión que se adopte en aquel, no influye necesariamente en la de éste.

Tampoco se ha probado en este proceso que la razón de la sanción hubiera sido la persecución de funcionarios deshonestos, por el contrario, al proceso se allegaron pruebas suficientes para demostrar que las conductas imputadas existieron y que ellas eran sancionables.

Conforme a lo expuesto, considera la Sala que el demandante no desvirtuó la legalidad de los actos acusados, no aportó los elementos que demostraran la violación del debido proceso ni la falsa motivación o la desviación de poder. En síntesis, los actos acusados mantienen incólume la presunción de legalidad que los ampara, en consecuencia, deberá confirmarse la sentencia apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida el 12 de septiembre de 1997, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección "A, dentro del proceso promovido por ANA ISABEL CASTAÑEDA DE MORA.