RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

La Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1o. de octubre de 1992, con ponencia del Magistrado doctor José Gregorio Hernández Galindo, al declarar inexequibles los arts. 11, 12 y 40 del decreto ley 2591 de 1991, expresó que la acción de tutela es improcedente frente a providencias judiciales, en razón de los principios de la intangibilidad de la cosa juzgada y de la autonomía de los jueces, excepto cuando en ellas se han desconocido ritualidades que, por constituir una garantía del derecho de defensa, convierten la decisión adoptada en el resultado de una vía de hecho.

Si la función que ejerce la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es de carácter jurisdiccional (art. 116 de la Constitución Política), y la pretendida por la Procuraduría General de la Nación a través del poder preferente disciplinario es de carácter administrativo (art. 75 de la ley 200 de 1995), mal puede darse un conflicto de competencia por razón de funciones distintas. Igualmente estima que, siendo la tutela una acción eminentemente subjetiva, esto es, encaminada exclusivamente a proteger los derechos constitucionales fundamentales de que son titulares las personas naturales o jurídicas en caso de vulneración o amenaza, no puede ser instrumento idóneo para desatar controversias entre autoridades, como la planteada.

El art. 256 numeral 3, de la Constitución Política consagra un fuero especial en materia de juzgamiento disciplinario respecto de los funcionarios de la rama judicial (excluidos a los que se refieren los arts. 174, 175 y 178, numeral 3, ibídem, que también gozan de fuero especial) y sobre las cuales la Procuraduría General de la Nación solamente está autorizada para emitir conceptos, según el art. 278, numeral 2, ibídem, mas no puede ejercer en relación con ellos el poder disciplinario preferente. Si bien es cierto que la Corte Constitucional en sentencias Núms. C-37 de 5 de febrero de 1996, C-244 de 30 de mayo de 1996 y C-280 de 25 de junio de1996 ha dicho que el poder disciplinario preferente de la Procuraduría no vulnera la Carta siempre y cuando "dicha competencia no haya sido asumida a prevención por parte del Consejo Superior de la Judicatura", también lo es que ni la Constitución ni la ley han consagrado tal modalidad de competencia en el juzgamiento a que se refiere el art. 256, numeral 3, de la Carta. De aceptarse esta tesis equivaldría a contrariar el principio de legalidad que rige la actuación de las autoridades públicas, hoy con clara y reiterada consagración en los arts. 6o., 121 a 123 de la Carta, y como derivación o desarrollo del mismo es del carácter improrrogable de la competencia previsto en el art. 13 del Código de Procedimiento Civil. Lo precedente descarta que las providencias judiciales que motivaron la acción de tutela hubieran obedecido a la simple voluntad o capricho de quienes las profirieron o que carezcan de fundamento objetivo por violación manifiesta de la constitución o la ley, razón por la cual no puede predicarse que sean constitutiva de una vía de hecho y que puedan ser, por consiguiente, pasibles de la referida acción constitucional.

Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por las Magistradas de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, doctoras MYRIAM DONATO DE MONTOYA y AMELIA MANTILLA VILLEGAS, contra el fallo de 8 de septiembre de 1.997, proferido por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto accedió a la tutela impetrada.

I.1. El doctor JAIME BERNAL CUELLAR, obrando en su condición de Procurador General de la Nación y en representación de la entidad, y en escrito presentado ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de agosto de 1997, incoó la acción de tutela contra la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, por estimar que se le violó el derecho constitucional fundamental del debido proceso.

I.2. La violación antes enunciada la hace consistir el actor, en síntesis, en los siguientes hechos:

Mediante auto de 17 de julio de 1.997 la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial inició indagación preliminar disciplinaria con fundamento en la solicitud formulada por el doctor Alfonso Gómez Méndez, Fiscal General de la Nación, a través del Oficio núm. 004149 de la misma fecha, con el propósito de establecer si en el trámite del proceso penal adelantado contra el señor Guillermo Ortiz Gaitán se presentaron irregularidades por parte de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, al haber concedido la libertad provisional de éste último por vencimiento de términos.

El mismo día, o sea, el 17 de julio de 1.997, la doctora Amelia Mantilla Villegas, Presidente de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, con Oficio núm. 676, informó a la Procuraduría la iniciación de oficio de la acción disciplinaria por los mismos hechos.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y relevancia social de los hechos, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial mediante auto de 18 de julio de 1.997, estimó necesario hacer uso del poder disciplinario preferente en el caso aludido, de acuerdo con lo previsto en los artículos 277 numeral 6 de la Constitución Política, 3º y 61 de la Ley 200 de 1.995, razón por la cual solicitó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, remitir la actuación allí adelantada, con miras a evitar duplicidad de investigaciones, petición reiterada el 21 del mismo mes y año.

A través de auto de 21 de julio de 1.997 la doctora MYRIAM DONATO DE MONTOYA, Magistrada sustanciadora de la mencionada Sala, solicitó a la Procuraduría Delegada en referencia la remisión de la actuación adelantada, con el argumento de haber iniciado las diligencias de indagación preliminar disciplinaria con anterioridad a otros organismos de control.

La Procuraduría Delegada mediante proveído de 24 del mismo mes y año reiteró ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la petición para que enviara la actuación, proponiéndole, en caso de no aceptar las razones expuestas, conflicto positivo de competencias.

La doctora DONATO DE MONTOYA en auto de trámite de 25 de julio del año en curso, se negó nuevamente a remitir las diligencias a la Procuraduría e insistió en reclamar las adelantadas en la Procuraduría Delegada, absteniéndose de dar curso al conflicto de competencias propuesto.

Ante el pronunciamiento unitario de la Magistrada sustanciadora, el 29 de julio la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial solicitó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria que decidiera el conflicto de competencias planteado, trámite nuevamente rechazado mediante providencia de 30 de julio de 1.997, por considerarlo manifiestamente improcedente al no existir superior jerárquico que lo dirimiera, pues, en su criterio, esa Sala es el órgano límite de la jurisdicción disciplinaria.

Con la conducta asumida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se vulneró el artículo 29 dela Constitución Política que consagra el derecho fundamental al debido proceso, una de cuyas garantías es la competencia, atribución que se señala con fundamento en diversos factores y determina la capacidad legal de una autoridad pública para investigar y decidir sobre un asunto particular.

En el caso sub examine la competencia se fijó con base en el factor constitucional de preferencia, consagrado en el artículo 277, numeral 6, en la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial, por haber decidido ejercer el poder disciplinario, desplazando a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Al desconocerse el ejercicio de tal poder, se afectó de manera grave y directa el interés y la función que corresponden a la Procuraduría General de la Nación conforme a normas constitucionales.

En desarrollo del artículo 277, numeral 6, el artículo 3º de la Ley 200 de 1.995 faculta al Procurador General de la Nación, a sus Delegados y Agentes, para avocar mediante decisión motivada de oficio o a petición de parte, el conocimiento de aquellos asuntos que se tramiten internamente ante cualquiera de las ramas u órganos del poder público.

Acorde con lo anterior, el inciso 3º del artículo 61 ibídem, dispone que respecto de los funcionarios de la Rama Judicial, serán competentes para investigar y sancionar las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales, según el caso. A los empleados de la misma rama los investigará y sancionará el respectivo superior jerárquico, en ambos casos sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación. Esta disposición legal fue declarada ajustada a la Carta por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-244 de 30 de mayo de 1.996.

Este factor de preferencia para la determinación de la competencia en materia disciplinaria, ha sido reconocido por la Honorable Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, entre ellos, en las sentencias C-417 de 4 de octubre de 1.993 y la ya aludida C-244 de 30 de mayo de 1.996.

La Corte Constitucional hizo una clara y terminante distinción entre la competencia disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y el poder disciplinario preferente o competencia disciplinaria preferente de la Procuraduría, asignándole a cada uno, diferente jerarquía.

La Procuraduría General de la Nación puede en cualquier momento desplazar al funcionario u órgano a quien se haya asignado la competencia ordinaria en materia disciplinaria, sin importar la rama a que pertenezca el disciplinado, con excepción de los funcionarios de fuero constitucional. En consecuencia, está facultada, para asumir la investigación correspondiente en virtud de la especial jerarquía que quiso otorgar el constituyente a la Procuraduría General de la Nación, sin que pueda aducirse para desconocer tal mandato, que el juez disciplinario ordinario hubiere iniciado la investigación con anterioridad al pronunciamiento del Ministerio Público.

La competencia a prevención sirve para determinar a qué autoridad o servidor público corresponde adelantar una actuación específica, cuando dos o más de ellos creen tener esa capacidad de juzgamiento atendiendo el factor territorial. En estos casos, se dirime el conflicto a favor de quien primero hubiere iniciado la investigación, con exclusión de cualquier otro funcionario. Dicha figura opera únicamente entre funcionarios que tienen competencias equivalentes o iguales y no puede predicarse respecto de un funcionario en quien radica una competencia de rango superior, tal y como acontece con el poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación.

Con lo anterior no se pretende en manera alguna, sustraer funciones disciplinarias al Consejo Superior de la Judicatura, a los Consejos Seccionales o al respectivo superior jerárquico, por cuanto como ya se mencionó, a éstos les corresponde ordinariamente ejercer esa función, que les está asignada por la Constitución y la Ley. No obstante ello, no puede la Procuraduría General de la Nación renunciar a su atribución constitucional de ejercer el poder disciplinario preferente, pues a esta entidad le corresponde velar por la integridad del ordenamiento jurídico.

El pronunciamiento del Consejo Superior de la Judicatura, constituye una auténtica vía de hecho, en la medida en que la autoridad judicial actuó desatendiendo la normatividad vigente, es decir, de acuerdo con su propio arbitrio, violando de esta manera el derecho constitucional fundamental consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.

En consecuencia, al no existir otra posibilidad de defensa del ejercicio legítimo de las funciones consagradas constitucionalmente en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, se hace necesario acudir a la acción de tutela.

En virtud de lo anterior, solicita se tutele el derecho constitucional fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, disponiendo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, remita inmediatamente a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial, las diligencias disciplinarias adelantadas contra los funcionarios judiciales que resolvieron sobre la libertad de Guillermo Ortiz Gaitán, para que de esta manera pueda el Ministerio Público ejercer el poder disciplinario preferente.

Para acceder a la solicitud del actor consideró el a quo, principalmente, lo siguiente:

La Procuraduría General de la Nación al ser el máximo organismo del Ministerio Público actúa como representante de la Nación, entidad territorial que tiene la personería jurídica.

El artículo 111 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1.996 - Estatutaria de la Administración de Justicia -, dispone que las providencias que en materia disciplinaria se dicten en relación con funcionarios judiciales son actos jurisdiccionales no susceptibles de acción contencioso administrativa, por lo cual la presente tutela está dirigida contra una providencia judicial.

Dentro de las funciones del Procurador General de la Nación, según el artículo 277, numeral 6, de la Constitución Política, está la de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; la de ejercer preferentemente el poder disciplinario; y adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

Esta función constitucional para ejercer preferentemente el poder disciplinario no puede ser desconocida por la competencia a prevención, la cual debe estar especialmente consagrada en una norma legal y para una clase determinada de procesos, como en los Códigos de Procedimiento Civil y Penal, en donde no violan precepto constitucional alguno.

No se puede pretender que la Procuraduría General de la Nación al adelantar y fallar el proceso disciplinario en ejercicio del derecho preferente tendría una función jurisdiccional que no le corresponde, porque simplemente al poder imponer constitucionalmente las sanciones conforme a la ley ejerce su función administrativa, diferente a la que ejercería la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el artículo 111 de la Ley 270 de 1.996.

La violación de la norma constitucional consagrada en el numeral 6 del artículo 277, constituye una verdadera vía de hecho, por cuanto no se respetó el derecho preferente que para adelantar la investigación disciplinaria tiene la Procuraduría General de la Nación.

III.1. La impugnante, doctora MYRIAM DONATO DE MONTOYA en su calidad de sujeto procesal o Magistrada Ponente en la actuación disciplinaria adelantada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes:

De la lectura de la providencia impugnada, se observa que allí no se resolvieron todos los planteamientos que sobre el particular se hicieron en el escrito de contestación de la acción de tutela, sino que se llegó a una conclusión sin que mediara un análisis jurídico de confrontación de normas de orden constitucional, pues en realidad la sustentación de la misma se edificó en la transcripción del contenido del mandato constitucional, solamente en cuanto a la Procuraduría General de la Nación se refiere, para llegar a afirmar que el poder preferente lo era prácticamente porque allí se encontraba establecido, desconociendo los argumentos planteados por la entidad accionada, que también tiene su origen en una norma de carácter constitucional, como lo es el artículo 256 de la Carta, frente al cual guardó absoluto silencio.

En el escrito de contestación de la acción de tutela, se planteó que la Procuraduría General de la Nación no tenía interés jurídico para actuar como accionante en consideración a que, de una parte, ella no tenía personería jurídica, situación ésta que conllevaba a que no fuera persona y, por ende, no podía predicarse que tuviera derechos fundamentales, por ser éstos de la esencia de las personas naturales o jurídicas.

De otra parte, se manifestó que si bien es cierto que jurisprudencialmente la Procuraduría General de la Nación, podía actuar en acción de tutela, no lo era por vía general, sino por vía excepcional, es decir, cuando actuaba como sujeto procesal, que no era el caso en comento, porque allí su intención no era otra que la de obtener la calidad o la condición de juez en la medida en que lo que buscaba era tener la competencia.

La tutela debió ser rechazada por falta de legítimo interés, pues no tiene sentido que se proteja a la Nación que en su esencia tiene otro alcance jurídico y que, por ende, por esta vía, nunca podrá ser sujeto de derechos fundamentales, quedando el interrogante de si es posible violar el debido proceso, frente a alguien que no tiene la condición de sujeto procesal.

Igualmente se plantearon las razones de orden jurisprudencial en torno de la existencia de una vía de hecho. Pero al igual que la anterior, tampoco mereció estudio alguno por parte del juez de tutela sino que se llegó, no se sabe por qué vía, a la conclusión de que existía una vía de hecho, la cual, como es sabido, tratándose de providencias judiciales, tienen carácter restringido.

En la providencia a través de la cual la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se abstuvo de dirimir el supuesto conflicto de competencias, se plasmaron los argumentos de orden constitucional y legal que se tuvieron en cuenta para rechazar el conflicto por ser abiertamente improcedente, por lo cual no se explica cómo es posible que se llegue a afirmar categóricamente la existencia de una vía de hecho, a través de una providencia judicial, cuando dicho acto no mereció el más mínimo comentario del juzgador de turno.

En la providencia que, según el juez de tutela, constituyó vía de hecho, en ningún momento se refirió al poder preferente, precisamente porque si no era competente para ello mal podía pronunciarse sobre el fondo del mismo.

Tampoco se advirtió sobre la razón por la cual la Sala Disciplinaria, había asumido la investigación a prevención, manifestándose con claridad que ello no era una invención de la jurisdicción disciplinaria, sino que dicho concepto correspondía a un campo de interpretación dado por la Corte Constitucional, circunstancia ésta que tampoco tuvo importancia para el juez de tutela y que al parecer la aplicación de dicho concepto, configuró una vía de hecho.

De otra parte, se hizo énfasis en que la Procuraduría General de la Nación actualmente no tenía desarrollado el ejercicio del poder preferente, tal como lo exige el artículo 3o. de la Ley 200 de 1.995, es decir, la existencia previa de unos motivos objetivos, de tal suerte que el ejercicio de dicho poder no corresponda a situaciones subjetivas del Procurador de turno, pues de ser ello así, sería un acto arbitrario por no tener amparo en un mandato legal y que al realizarse éste ello sí constituiría una vía de hecho. Este aspecto no le mereció comentario alguno al a quo.

Se puso también de presente al juez de primer grado, la imposibilidad de que en la práctica el poder preferente no tendría aplicación tratándose de funcionarios judiciales, dado que frente a éstos, de conformidad con el artículo 111 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las providencias que en materia disciplinaria se dicten, son actos jurisdiccionales no susceptibles de acción contenciosa administrativa.

Las altas Corporaciones Judiciales, se han pronunciado sobre el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, cuando se está frente al juzgamiento de funcionarios judiciales y todas, dentro de su campo funcional, han concluido que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no puede ser desplazada, dada su naturaleza y la razón de ser por la que fue instituida por el Constituyente y no obstante ello el juez de tutela consideró que pensar así era una vía de hecho.

Tradicionalmente la Procuraduría General de la Nación careció de poder disciplinario frente a la Rama Judicial y únicamente ejercía vigilancia y adelantaba procesos averiguatorios (Decretos 250 de 1.970 y 1660 de 1.978)

III.2-. La impugnante, doctora AMELIA MANTILLA VILLEGAS, en calidad de Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes:

En desarrollo del numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política, el legislador delimitó los alcances del poder disciplinario preferente en cabeza del señor Procurador General de la Nación, en el artículo 3o. de la Ley 200 de 1.995, cuando expresamente le señaló establecer los criterios imparciales y objetivos para la selección de las quejas y expedientes disciplinarios a fin de dar cumplimiento al inciso anterior.

A la fecha no se ha dado cumplimiento por parte de la Procuraduría General de la Nación a esta exigencia, lo que significa que el ejercicio del poder disciplinario preferente en el caso concreto, no se identifica con los postulados previstos en la Ley.

Por su parte, el artículo 256 de la Carta Política faculta al Consejo Superior de la Judicatura para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la Rama Judicial, es decir, el juez natural disciplinario de los funcionarios judiciales, en tanto que el artículo 277, numeral 6 ibídem, faculta al Procurador General de la Nación mediante el ejercicio del poder disciplinario preferente, para adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.

LA LEY 270 DE 1.996, EN SU ARTICULO 48 señala que lo expuesto en la parte motiva de las providencias de la Corte Constitucional en materia de control constitucional constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y que sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva, lo cual para el caso resulta perfectamente viable acoger los lineamientos fijados porla Corte Constitucional frente al alcance de una y otra disposición de la Carta, en la parte considerativa de las distintas sentencias.

La Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1.996, relacionada con la constitucionalidad de la Ley 270 de 1.996, y concretamente en relación con la inexequibilidad del artículo 32 de la citada ley, sostuvo que la responsabilidad de vigilar la conducta oficial de los encargados de prestar funciones públicas era competencia permanente del Procurador General de la Nación, atribuciones estas que debería realizar de conformidad con los criterios, lineamientos y parámetros que al respecto le defina la ley, siempre y cuando dicha competencia, para el caso de la Rama Judicial no hubiera sido asumida a prevención, por parte del Consejo Superior de la Judicatura.

Situación semejante expuso en los fallos C-280 y C-244 de 1996 proferidos por la misma Corporación.

El Consejo Superior de la Judicatura conoció primero de la investigación, como quiera que cuando se recibió la petición del Ministerio Público ya la acción disciplinaria había sido ejercitada, con fundamento en las prevenciones señaladas en la Ley 200 de 1.995.

Siguiendo los derroteros señalados por la Corte Constitucional, no es posible que el Ministerio Público para este caso tenga la titularidad del poder disciplinario preferente, a más de que aquella institución no ha dado cumplimiento al artículo 3o. de la Ley 200 de 1.995.

Sea lo primero advertir que del texto del artículo 86 de la Constitución Política, claramente se deduce que el titular de la acción de tutela es la persona a quien se le ha vulnerado o amenazado un derecho constitucional fundamental por parte de cualquier autoridad pública.

En el caso sub examine el derecho constitucional fundamental objeto de la solicitud de tutela es el consagrado en el artículo 29 ibídem, esto es, el del debido proceso.

Debe, pues, la Sala necesariamente consultar el contenido y alcance de dicho precepto superior.

En este orden de ideas, se tiene lo siguiente:

Prevé el citado artículo 29:

"El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".

Del contenido de la norma antes transcrita se infiere que los titulares de este derecho fundamental solamente pueden ser los sujetos activo y pasivo de la actuación judicial o administrativa, es decir, las partes de la misma.

Quienes pueden y están legitimados constitucionalmente para exigir el cumplimiento de dicha garantía son tales sujetos, ya que son los únicos que pueden reclamar que su juicio se adelante conforme a la normatividad vigente al acto que se imputa, por el juez o el tribunal competente, con la observancia de la plenitud de las formas propias del mismo. Son los únicos que pueden exigir que se aplique en su favor la presunción de inocencia; reclamar el derecho a defenderse, a aportar pruebas y a controvertirlas; a impugnar la sentencia condenatoria proferida en su contra; y a que se le respete el principio del non bis in ídem.

El sujeto procesal, que en calidad de funcionario investigador o juzgador adelanta tales actuaciones, por no ser parte no tiene derecho alguno sino el deber de garantizar el cumplimiento del debido proceso. Luego en el presente caso no es el Procurador General de la Nación el legitimado para instaurar la acción incoada, razón más que suficiente para revocar el fallo impugnado y disponer, en su lugar, el rechazo de la solicitud por falta de legitimación en quien la promueve, al tenor de lo preceptuado en el artículo 10º del Decreto Ley 2591 de 1.991.

Por lo demás, cabe señalar que en este caso el fundamento de la acción de tutela instaurada descansa básicamente en las providencias proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que tienen el carácter de jurisdiccionales (inciso 2º del artículo 111 de la Ley 270 de 1.996), a través de las cuales dicho organismo se abstuvo de remitir las diligencias adelantadas a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y de dar trámite al conflicto de competencias planteado por el Procurador General de la Nación, que, a juicio de éste como actor, constituyen una vía de hecho.

Sobre el particular, es preciso tener en cuenta lo siguiente:

La Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1o. de octubre de 1.992, con ponencia del Magistrado doctor José Gregorio Hernández Galindo, al declarar inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1.991, expresó que la acción de tutela es improcedente frente a providencias judiciales, en razón de los principios de la intangibilidad de la cosa juzgada y de la autonomía de los jueces, excepto cuando en ellas se han desconocido ritualidades que, por constituir una garantía del derecho de defensa, convierten la decisión adoptada en el resultado de una vía de hecho.

En relación con la providencia de 25 de julio de 1.997 (folio 131 a 132), según se lee en el texto de la misma, la Corte Constitucional en sentencia núm. C-280 de 1.996, Magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero, a través de la cual se declaró exequible el artículo 177 de la Ley 200 de 1.995, aceptó el poder preferente de la Procuraduría "siempre y cuando dicha competencia no haya sido asumida a prevención por parte del Consejo Superior de la Judicatura". Este aspecto fue resaltado en la citada providencia de 25 de julio como fundamento para justificar la no remisión de las diligencias a la Procuraduría.

De otra parte, conforme se deduce del contenido de la parte motiva de la providencia de 30 de julio de 1.997 (folios 149 a 160), en ella se hace un análisis coordinado y armónico de los artículos 116 y 256 de la Carta Política, 111, 112, numeral 2, 114, numeral 3, de la Ley 270 de 1.996 y 64 y 135 de la Ley 200 de 1.995, en orden a justificar el rechazo de la solicitud del actor, en el sentido de dirimir el conflicto de competencia planteado.

A juicio de la Sala, si la función que ejerce la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es de carácter jurisdiccional (artículo 116 de la Constitución Política), y la pretendida por la Procuraduría General de la Nación a través del poder preferente disciplinario es de carácter administrativo (artículo 75 de la Ley 200 de 1.995), mal puede darse un conflicto de competencia por razón de funciones distintas. Igualmente estima que, siendo la tutela una acción eminentemente subjetiva, esto es, encaminada exclusivamente a proteger los derechos constitucionales fundamentales de que son titulares las personas naturales o jurídicas en caso de vulneración o amenaza, no puede ser instrumento idóneo para desatar controversias entre autoridades, como la planteada.

Ahora, cabe resaltar que esta Corporación en sentencia de 17 de febrero de 1.995 (Expediente núm. 2614, Actor: José Lenin Strusberg, Consejero Ponente, doctor Libardo Rodríguez Rodríguez), al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Resolución núm. R-016 de 23 de julio de 1.993, mediante la cual el Procurador General de la Nación atribuyó funciones en materia de procesos disciplinarios a algunas Procuradurías Delegadas, a las Procuradurías Departamentales y Provinciales, respecto de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, precisó lo siguiente:

"…1o. El Constituyente de 1991 confirmó al ministerio público, en cabeza del Procurador General de la Nación, la competencia tradicional de ejercer el poder disciplinario en relación con los empleados públicos. Esta competencia se traducía en la Constitución anterior fundamentalmente en las funciones de "supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos" (art. 143) y "cuidar de que todos los funcionarios al servicio de la nación desempeñen cumplidamente sus deberes" (art. 145). La Constitución de 1991 la traduce especialmente en las funciones consagradas para el procurador en los artículos 277 numerales 5 y 6 y 278 numeral 2, que son del siguiente tenor:

"ARTÍCULO 277

"... "5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.

"6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente

El poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley"."Artículo 278..."2. Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios sometidos a fuero especial". De lo anterior, la Sala llega a las siguientes conclusiones iníciales, que servirán de criterio para el análisis del caso concreto:

a). La competencia "general", "superior" y "preferente" para vigilar la conducta de quienes desempeñen funciones públicas y ejercer frente a ellas el poder disciplinario corresponde al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados o agentes. Dicha competencia es "general" en cuanto cobija, como principio, a todas las personas que desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular. Es "superior" y "preferente" en cuanto su facultad de vigilancia y su poder disciplinario están por encima del que pueda otorgarse a otras autoridades, en virtud del régimen de responsabilidad de los servidores públicos que corresponde determinar a la ley de acuerdo con el artículo 124 en concordancia con el artículo 150-23 de la Constitución y del control interno que corresponde a cada entidad por mandato del artículo 269 de la Carta.

b). No obstante lo anterior, la misma Constitución reconoce que existen procesos disciplinarios contra funcionarios sometidos a fuero especial, en relación con los cuales el artículo 278 de la Carta prevé que al Procurador corresponde simplemente "emitir conceptos".

2o. Con la clara filosofía y finalidad de consolidar la autonomía e independencia de la Rama Judicial del poder público, la misma Constitución de 1991 creó el Consejo Superior de la Judicatura y Consejos Seccionales de la Judicatura divididos en dos salas, una de ellas la Jurisdiccional Disciplinaria (art. 254), entre cuyas funciones está expresamente la de "examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, ..." (art. 254-3), de lo cual se deriva sin ninguna duda que la Carta estableció un fuero especial para los funcionarios de esa rama.

3o. Si se tiene en cuenta que según una clasificación legal que viene desde el artículo 3o. del decreto-Ley 250 de 1970 "se consideran funcionarios los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, del Tribunal Disciplinario, los tribunales superiores de distrito, de aduanas y administrativos, los jueces superiores de circuito, de menores, de instrucción criminal y municipales y los fiscales del Consejo de Estado, de los tribunales superiores de distrito, de aduanas y administrativos y de los juzgados, y se consideran empleados quienes desempeñen los demás cargos en las mismas corporaciones y despachos", y que de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución de 1991 administran justicia "la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces", puede concluirse que para efectos del fuero especial consagrado en el numeral 3 del artículo 256 de la Constitución, son funcionarios de la rama judicial aquellos servidores que pertenecen a un organismo de los que actualmente hacen parte de esa rama y que, además, tienen efectivamente la función y el poder de administrar justicia, como son los magistrados, jueces y fiscales. Los demás servidores de las instituciones judiciales, es decir, aquellos que no administran justicia, son empleados sin fuero especial.

4o. En consecuencia, al consagrar la Constitución en su artículo 277 numeral 6 como funciones del Procurador General de la Nación las de "ejercer vigilancia superior", y "ejercer preferentemente el poder disciplinario", debe entenderse que dichas "vigilancia superior" y "ejercicio preferente del poder disciplinario" están referidos a la vigilancia y poder disciplinario que otras autoridades, como los superiores jerárquicos, puedan ejercer "normalmente" en virtud de la ley, pero no pueden entenderse frente al poder disciplinario que la misma Constitución ha atribuido directamente a otra autoridad y que configura así un fuero especial, como es el caso del poder disciplinario atribuido al Consejo Superior de la Judicatura y frente a "los funcionarios de la rama judicial".

De otra parte, no existen antecedentes ni razón jurídica alguna que permita inferir a la Sala que al haberse radicado expresamente la competencia para el juzgamiento disciplinario de los funcionarios de la Rama Judicial en el Consejo Superior de la Judicatura y en los Consejos Seccionales, en las instancias que señale la ley, cuyas decisiones son verdaderas sentencias, como lo ha reconocido la jurisprudencia, el Constituyente hubiese previsto que en ejercicio del poder disciplinario prevalente, la Procuraduría General de la Nación pueda desplazar al mencionado Consejo o al correspondiente Consejo Seccional para avocar el conocimiento del proceso y culminarlo con un acto de naturaleza administrativa, enjuiciable ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues ello implicaría que una jurisdicción disciplinaria, instituida como un órgano imparcial e independiente, estaría sujeta a la interferencia y a las determinaciones de otro organismo de control que aunque tiene su misma categoría constitucional, ejerce su función a través de actos de menor firmeza, en cuanto, como ya se dijo, son simples actos administrativos sometidos al control de la rama judicial.

Lo expresado hasta este momento es suficiente para concluir que al haber procedido el Procurador General de la Nación mediante el acto acusado a atribuir a sus delegados y agentes funciones en materia de procesos disciplinarios en contra de los funcionarios de la Rama Judicial, entendiendo por tales aquellos que administran justicia, se incurrió en violación del artículo 256 numeral 3 de la Carta Política y, de contera, en el quebrantamiento de los artículos 121 y 277-6 del mismo ordenamiento constitucional, razón por la cual en la parte dispositiva de esta sentencia se procederá a declarar la nulidad parcial de dicho acto, en los términos que allí se consignarán, en cuanto se refiere a los citados funcionarios de la Rama Judicial, sin perjuicio de que el Procurador General de la Nación continúe con las funciones de vigilancia superior y poder disciplinario preferente en relación con los empleados de dicha rama y con las de "intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales" (art. 277-7 de la Carta), al igual que la de "emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios sometidos a fuero especial" (art.278-2), funciones estas dos últimas que incluyen los procesos en los cuales sean investigados los funcionarios con fuero, como las de la rama judicial.

Lo anterior implica que esta Sala si bien comparte lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-417/93 de fecha 4 de octubre de 1993 (Expediente D-293, Actor: Edgar Eduardo Cortés Prieto, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo), en cuanto afirmó que la Constitución de 1991 establece una cláusula general de competencia en la materia a cargo de la Procuraduría General de la Nación, no comparte el criterio según el cual esa cláusula general de competencia, por razón de la vigilancia superior y del poder disciplinario preferente permite a la Procuraduría desplazar al Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria - o al Consejo Seccional correspondiente en relación con procesos contra funcionarios judiciales, pues la misma Corte en esa sentencia reconoce que la competencia general de la Procuraduría no se extiende "sobre aquellos (funcionarios) que gocen de fuero especial según la Constitución", como es el caso de los funcionarios de la Rama Judicial según ha quedado definido en esta sentencia..."

De dicha sentencia, que tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes (artículo 175 del C.C.A.), se deduce que el artículo 256 numeral 3, de la Constitución Política consagra un fuero especial en materia de juzgamiento disciplinario respecto de los funcionarios de la Rama Judicial (excluidos a los que se refieren los artículos 174, 175 y 178, numeral 3, ibídem, que también gozan de fuero especial) y sobre los cuales la Procuraduría General de la Nación solamente está autorizada para emitir conceptos, según el artículo 278, numeral 2, ibídem, mas no puede ejercer en relación con ellos el poder disciplinario preferente.

Si bien es cierto que la Corte Constitucional en sentencias núm. C-37 de 5 de febrero de 1.996, C-244 de 30 de mayo de 1.996 y C-280 de 25 de junio de 1.996 ha dicho que el poder disciplinario preferente de la Procuraduría no vulnera la Carta siempre y cuando "dicha competencia no haya sido asumida a prevención por parte del Consejo Superior de la Judicatura", también lo es que ni la Constitución ni la Ley han consagrado tal modalidad de competencia en el juzgamiento disciplinario de los funcionarios de la Rama Judicial, a que se refiere el artículo 256, numeral 3, de la Carta.

De aceptarse esta tesis equivaldría a contrariar el principio de legalidad que rige la actuación de las autoridades públicas, hoy con clara y reiterada consagración en los artículos 6º, 121 a 123 de la Carta, y como derivación o desarrollo del mismo el del carácter improrrogable de la competencia previsto en el artículo 13 del Código de Procedimiento Civil.

Lo precedente descarta que las providencias judiciales que motivaron la acción de tutela hubieran obedecido a la simple voluntad o capricho de quienes las profirieron o que carezcan de fundamento objetivo por violación manifiesta de la Constitución o de la ley, razón por la cual no puede predicarse que sean constitutivas de una vía de hecho y que puedan ser, por consiguiente, pasibles de la referida acción constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

REVOCASE la sentencia impugnada y, en su lugar, se dispone: RECHAZASE por improcedente la solicitud de tutela impetrada, con base en lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

DENTRO DE LOS DIEZ (10) DÍAS SIGUIENTES A LA EJECUTORIA DE ESTA PROVIDENCIA, REMÍTASE EL EXPEDIENTE A LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISIÓN. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y REMITASE COPIA AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

SE DEJA CONSTANCIA DE QUE LA ANTERIOR PROVIDENCIA FUE LEÍDA, DISCUTIDA Y APROBADA POR LA SALA EN LA SESIÓN DEL DÍA 9 DE OCTUBRE DE 1997.