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  Fallo 964 de 1990 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 29/10/1990  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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DEMANDA –Requisitos / FUNDAMENTOS DE DERECHO

DEMANDA –Requisitos / FUNDAMENTOS DE DERECHO

No puede afirmarse que la demanda carezca de los requisitos formales, porque los hechos si se expusieron e igualmente el actor invocó las disposiciones que consideraron infringidas y dio el concepto de la violación de algunas de ellas. No existe una extensión mínima o máxima a la cual deba ajustarse el capítulo de los hechos o el de la violación de las normas invocadas.

INSUBSISTENCIA –Procedencia.

La administración hizo uso de la facultad de libre remoción que debe ejercitarse teniendo encuentra razones de buen servicio, como en verdad ocurrió en este caso, pues no contribuye a la buena marcha de la administración el promover ceses de actividades de suyo ílegales, entorpecedores de las funciones a cargo de la entidad. Como la insubsistencia no constituye sanción disciplinaria no puede hablarse de violación del derecho de defensa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

CONSEJERO PONENTE: CLARA FORERO DE CASTRO

BOGOTÁ, D.E. VEINTICUATRO (24) DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA (1990)

RADICACIÓN NÚMERO: 964

ACTOR: MESIAS AUGUSTO ALARCON

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE CULTURA

REFERENCIA: AUTORIDADES NACIONALES

El señor Mesías Augusto Alarcón interpuso mediante apoderado, recurso de apelación contra la sentencia de 8 de abril de 1983 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Reconstruido el expediente mediante auto de 10 de febrero de 1.987, quedó en estado de dictar sentencia, a lo cual procede la Sala mediante las siguientes

CONSIDERACIONES:

Se solicitó en la demanda la nulidad del acto mediante el cual la Directora del Instituto Colombiano de Cultura declaró insubsistente el nombramiento del actor como ayudante de oficina 5155 -05 de la Biblioteca Nacional y el consiguiente restablecimiento del derecho.

El tribunal se declaró inhibido para pronunciarse de fondo por falta del presupuesto procesal de demanda en forma, pues consideró acogiendo el concepto de su colaborador Fiscal, que no contenía el libelo expresión concreta de los hechos ni concepto de la violación de las normas invocadas.

Por tanto la Sala examinará en primer término este aspecto procesal.

En verdad es bastante sintética la demanda y en el capítulo de los hechos indica solamente que el actor se vinculó al Instituto Colombiano de Cultura, que fue declarado insubsistente, que devengaba un sueldo de $9.500.oo mensuales, que durai - ite el tiempo de su vinculación fue eficiente, responsable y observó buena conducta y que previamente a la declaratoria de insubsistencia no se le permitió ejercitar el derecho de defensa sobre los cargos imputados y que realmente motivaron la sanción. No explica cuáles fueron esos cargos.

Como normas violadas citó las siguientes: artículos 1,6,17,20,26,62 y 63 de la C.N., artículos 11, 12, 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968; artículos 105 y 125 del Decreto 1950 de 1973.

El concepto de la violación se relaciona solamente con algunas de ellas y es bastante breve. Dice así:

"El acto administrativo acusado, fue dictado en aparente uso de la facultad Discrecional de que goza la Administración para declarar insubsistente el Nombramiento hecho a Empleados suyos que sean de Libre Nombramiento y Remoción.

Pero, la discrecionalidad no significa arbitrariedad, ya que por el principio de Legalidad y Finalidad del Accionar Administrativo, existe como limitante el interés general y el buen servicio.

A mi mandante no se le permitió el Derecho Constitucional de la Defensa, para controvertir los reales motivos del retiro.

En el momento Procesal de Alegar de Conclusión, haré otras consideraciones con fundamento en las Pruebas que obren dentro del Proceso".

Ciertamente no puede afirmarse que la demanda carezca de los requisitos formales, porque los hechos si se expusieron e igualmente el actor invocó las disposiciones que consideraron infringidas y dio el concepto de la violación de algunas de ellas.

No existe una extensión mínima o máxima a la cual deba ajustarse el capítulo de los hechos o el de la violación de las normas invocadas; y cumplido el requisito formal, debe entrarse al fondo del asunto.

En el libelo, como quedó visto, no se indicó como motivo de la insubsistencia la participación del Señor Mesías Alarcón Corredor en un cese de actividades.

Se dijo simplemente que había sido conculcado su derecho de defensa frente a los cargos imputados, pero en ningún momento se adujo desviación de poder. Fue posteriormente cuando se alegó y se estableció mediante las pruebas aportadas, y entre ellas un informe rendido por el Secretario General del Instituto al Viceministro del Trabajo, que se había hecho uso de la facultad discrecional de remoción para separar del servicio, entre otros empleados al señor Mesías Alarcón Corredor, teniendo en cuenta además "el hecho de que los mencionados señores promovieron y participaron en una cesación mancomunada de trabajo el día 6 de septiembre de 1979, e impidieron la prestación del servicio el día mencionado, tipificando estas conductas violaciones a las normas aplicadas en caso de perturbación del orden público".

Para la Sala el acto acusado no es contrario a derecho por haberse proferido teniendo en cuenta la conducta del señor Alarcón y su participación en el cese de actividades.

En efecto, no probó estar escalafonado en carrera administrativa ni gozar de fuero de relativa estabilidad, para que fuera obligatorio adelantar en su contra proceso disciplinario para separarlo del servicio.

La Administración hizo uso de la facultad de libre remoción que debe ejercitarse teniendo en cuenta razones de buen servicio, como en verdad ocurrió en este caso, pues no contribuye a la buena marcha de la Administración el promover ceses de actividades de suyo ílegales y entorpecedores de las funciones a cargo de la entidad.

Como la insubsistencia no constituye sanción disciplinaria no puede hablarse de violación del derecho de defensa.

Naturalmente siempre obedece a algún motivo pues de lo contrario sería arbitraría; lo importante es que ese motivo esté acorde con la finalidad perseguida por la ley que otorgó la facultad de libre nombramiento y remoción.

El acto acusado sería ilegal si el actor hubiera logrado probar que nunca promovió ni participó en ceses de actividades.

No es suficiente para lograr la nulidad de un acto administrativo y el consiguiente restablecimiento del derecho, apoyarse en una supuesta falta del empleado que además no se le endilga en dicho acto, sino que es necesario demostrar que no se cometió; solo así llegaría a configurarse desviación de poder. De lo contrario el planteamiento resulta carente de toda lógica al pretender que alegando la existencia de algunas faltas se pueda obtener por ello un beneficio.

No habiéndose desvirtuado la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, las súplicas impetradas no están llamadas a prosperar.

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo

-Sección Segunda-administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

Revocase la sentencia de 8 de abril de 1983, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso iniciado por el señor Mesías Augusto Alarcón Corredor.

En su lugar, se niegan las súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

LA ANTERIOR PROVIDENCIA FUE ESTUDIADA Y APROBADA POR LA SALA EN SESIÓN DE 16 DE OCTUBRE DE 1990

CLARA FORERO DE CASTRO

REYNALDO ARCINIEGAS BAEDECKER

JOAQUÍN BARRETO RUIZ,

ÁLVARO LECOMPTE LUNA,

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

(AUSENTE)

DIEGO YOUNES MORENO

SALVAMENTO DE VOTO

INSUBSISTENCIA / PROCESO DISCIPLINARIO (SALVAMENTO DE VOTO)

La autoridad nominadora no puede ejercitar equivocadamente la facultad de remover al funcionario mediante la declaración de insubsistencia del nombramiento, cuando estaba obligada a adelantar el Proceso disciplinario respectivo; pues él es de imperioso cumplimiento ante la comisión de una falta, así el empleado no esté escalafonado en carrera administrativa, ni goce de otro fuero de relativa estabilidad.

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Bogotá, D.E., veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa (1.990)

Con todo respecto expongo las razones de mi disentimiento con la sentencia que antecede, extractadas del proyecto de sentencia que presenté a consideración de la Sala.

De acuerdo con la prueba documental que obra en el expediente, por resolución No. 2336 de 6 de septiembre de 1979 fue declarado insubsistente el nombramiento hecho al señor Mesías Augusto Alarcón, en el cargo que a esa fecha desempeñaba en Colcultura (folio - 66), decisión que según la constancia expedida el día 7 de septiembre de 1.979 por el Secretario General y la comunicación que aparecen a folios 62 y 16, fue tomada por haber participado e incitado a funcionarios de ese organismo en un cese ilegal de actividades, que impidió la prestación del servicio en las dependencias del Instituto el día 6 de septiembre de 1979.

Comparto la opinión mayoritaria de la Sala en el sentido de que la declaración de insubsistencia sí obedeció a razones de buen servicio y que "no contribuyen a la buena marcha de la Administración el promover ceses de actividades de suyo ilegales y entorpecedores de las funciones a cargo de la entidad"; pero a mi juicio tal circunstancia no amerita que la autoridad nominadora ejercite equivocadamente la facultad de remover al funcionario mediante la declaración de insubsistencia del nombramiento, cuando estaba obligada a adelantar el proceso disciplinario respectivo; pues él es de imperioso cumplimiento ante la comisión de una falta, así el empleado no esté escalafonado en carrera administrativo, ni goce de otro fuero de relativa estabilidad. Las razones de buen servicio están dadas, no solamente cuando se declara la insubsistencia; están presentes también, cuando se destituye a un funcionario que ha transgredido el régimen disciplinario, medida ésta que además de obedecer a razones de buen servicio, por tener el carácter de sanción produce, además, un efecto moralizador y ejemplificante, circunstancia que hace que la ley hoy le asigne a la acción disciplinaria el carácter de pública.

En consecuencia, habiéndose probado que la declaración de insubsistencia obedeció a una falta disciplinaria que la administración secretamente le atribuyó pero no le probó al empleado y, que menos aún, éste tuvo oportunidad de controvertir, la Corporación debió no solamente revocar el fallo inhibitorio proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sino además, acceder a la petición de nulidad del acto administrativo y el correspondiente restablecimiento del derecho.

Joaquín Barreto Ruiz

 
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