RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

DIRECTIVA 23 DE 2011

(Diciembre 30)

La Comisión Intersectorial de Apoyo a la Contratación, instancia encargada de apoyar la gestión distrital en materia contractual, recomendó la expedición de la presente Directiva, cuyo objeto principal es recordar a las entidades y organismos distritales que el desarrollo de la gestión contractual involucra la aplicación de diversidad de normas, unas excepcionales y otras especiales, diferentes a las contenidas en el Estatuto General de Contratación, pero que deben ceñirse a los principios constitucionales y legales inherentes a la función administrativa.

En este sentido, a continuación se reseña el marco normativo de la temática objeto de análisis, en primer término frente a los contratos y convenios interadministrativos y posteriormente en relación con los contratos de apoyo y los convenios de asociación.

I. MARCO NORMATIVO

a. Convenios Interadministrativos

El artículo 209 de la Constitución Política prescribe que:

"(…) La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley."

El artículo 113 de Ibidem dispone que:

"Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines".

El artículo 6º de la Ley 489 de 1998 indica:

"En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.

En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares".

Ahora, el artículo 1495 del Código Civil define el contrato o convención en los siguientes términos:

"Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas".

Por su parte, el artículo 87 del Decreto Distrital 714 de 1996 señala:

"Los Órganos y Entidades que conforman el Presupuesto Anual del Distrito Capital, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la que hacen parte y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en su presupuesto, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la Ley. Estas facultades estarán en cabeza del Jefe de cada Entidad quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes".

El artículo 95 de la Ley 489 de 1998 señala:

"Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal".

b. Contratos Interadministrativos

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prescribe:

"Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (…)".

El artículo 40 Ibidem señala:

"Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración (…)". (Negrilla fuera de texto).

El artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 dispone que:

"La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa (…)":

Asimismo, el literal c) del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, modificado por los artículos 92 y 95 de la Ley 1474 de 2011, sobre la modalidad de selección de contratación directa, señala:

"c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.

En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales"

El artículo 78 del Decreto Nacional 2474 de 2008 prescribe que:

"Las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal.

De conformidad con el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, las instituciones públicas de educación superior podrán ejecutar contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada, y acrediten la capacidad requerida para el efecto.

El régimen de contratación de las Instituciones de Educación Superior Públicas será el determinado de acuerdo con las normas específicas que las rijan, y en todo caso, bajo los principios que les son propios en su condición de entidades públicas.

Parágrafo. Los contratos de seguro de las entidades estatales estarán exceptuados de celebrarse por contrato interadministrativo".

c. Contratos de Apoyo y Asociación

El artículo 127 de la Carta prescribe que:

"Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales (….)".

Igualmente, el artículo ídem 355 ídem señala:

"Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia".

De otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, prescribe:

"Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.".

El Decreto Nacional 777 de 1992 modificado por el Decreto 1403 de 1992, reglamentó la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, y dispuso en su artículo 1º lo siguiente:

"Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983".

El artículo 4 del Decreto Nacional 1403 de 1992, modificatorio del Decreto 777 del mismo año, establece:

"Para efectos de que un establecimiento público, una empresa industrial y comercial del Estado o una sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, pueda celebrar un contrato de aquellos que regula el presente Decreto, será necesario que la respectiva entidad descentralizada obtenga la autorización expresa del representante legal de la Nación o de la entidad territorial correspondiente, según sea del caso, o de las autoridades que actúen como delegatarias de funciones del mismo en materia contractual. Lo anterior se entiende sin perjuicio de que el contrato cumpla los requisitos previstos por el artículo 1 del presente Decreto, "Se entiende entidad territorial correspondiente, aquella de la cual forma parte la respectiva entidad descentralizada (…)"

II. CONSIDERACIONES

Como ha sido una constante en el ordenamiento jurídico colombiano, no se hace una diferencia real y de manera expresa entre los contratos y los convenios interadministrativos, aparentemente se podría pensar que tienen el mismo tratamiento, lo cual merece algunas consideraciones sobre el particular.

Así las cosas, los convenios o contratos pueden ser interadministrativos, siempre que las partes sean aquellas entidades a las que se refiere el artículo 2o. de la Ley 80 de 1993, "(…..) y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la Ley otorgue capacidad para celebrar contratos"

Se resalta el texto anterior, como quiera que en el Distrito Capital, el artículo 87 del Decreto No. 714 de 1996 Estatuto de Presupuesto de Bogotá, en concordancia con el artículo 110 del Decreto Nacional 111 de 1996, al respecto establece que "Los órganos o entidades que conforman el presupuesto anual del Distrito Capital, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la que hacen parte y ordenar el gasto...". Así las cosas, los contratos o convenios celebrados entre los órganos o entidades que conforman el presupuesto anual del Distrito Capital, serán interadministrativos.

Ahora bien, para hacer la distinción entre uno y otro es necesario acudir a la finalidad que se pretende con el acuerdo de voluntades respectivo, así como al marco jurídico aplicable.

En este sentido, en relación con la finalidad que se pretende con el acuerdo de voluntades, puede tratarse de actos jurídicos generadores de obligaciones con regulación de intereses opuestos (particulares o unilaterales) y contraprestación de una de las partes, caso en el cual se está frente a los contratos, o de acuerdos que sólo pretenden cumplir con una obligación de orden legal (para el cumplimiento de fines comunes), en este último caso será un convenio.

No obstante lo anterior, los contratos interadministrativos se rigen por las reglas y principios señalados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y los convenios interadministrativos por los artículos 103 y 209 de la Constitución Política, y la Ley 489 de 1998 que establece la facultad de asociación entre entidades públicas.

Es así como, la Corte Constitucional en el análisis de exequibilidad del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, respecto de los convenios interadministrativos señala que "(…) tiene como soporte constitucional el precepto contenido en el artículo 209, inciso segundo de la Carta, que impone como un deber la coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los fines del Estado."¹ (Negrilla fuera del texto).

De esta manera, atendiendo a la finalidad de los convenios del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, es decir la asociación entre entidades públicas para cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, no existe en este caso obligaciones sinalagmáticas^, entre las partes que lo suscriben, sino que sus compromisos se dirigen a un fin común en torno al cual, las entidades se asocian.

Estos convenios se deben suscribir y ejecutar con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política. Igualmente, deberán respetarse las reglas propias de la planeación y el presupuesto público, entre otros.

Sobre los Convenios Interadministrativos ha sostenido la doctrina que son aquellos utilizados para cumplir los fines Constitucionales y Legales que les compete a las entidades estatales:

"Los convenios se reservan en forma exclusiva para regular mediante acuerdo el cumplimiento de los fines impuestos en la Constitución y la ley. Son convenios interadministrativos los que se celebran entre entidades estatales para aunar esfuerzos que le permitan a cada una de ellas cumplir con su misión u objetivos. Cuando las entidades estatales concurren en un acuerdo de voluntades desprovisto de todo interés particular y egoísta, cuando la pretensión fundamental es dar cumplimiento a obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico, la inexistencia de intereses opuestos genera la celebración de convenios. Los convenios celebrados de esta forma deben tener un régimen especial y, por consiguiente, distinto al de los contratos".²

Por lo anterior, deben tenerse en cuenta entre otros, los siguientes aspectos:

1. Según el literal c) del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 y por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 78 del Decreto Nacional 2474 de 2008, los contratos interadministrativos se celebran directamente, siempre que las obligaciones de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Esta condición igualmente se exige para los convenios interadministrativos.

2. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada y acrediten la capacidad requerida para el efecto.

3. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto los contratos interadministrativos serán objeto del correspondiente registro presupuestal.

4. En aquellos eventos en que el régimen de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrá realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, y los principios que les son propios en su condición de entidades públicas.

5. Ahora bien, de conformidad con el artículo 10º de la Ley 1150 de 2007, la celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la referida ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares.

6. Igualmente, conforme a los artículos 3º y 77 del Decreto Nacional 2474 de 2008, se deben elaborar los estudios y documentos previos, y expedir el acto administrativo de justificación de la contratación directa, cumpliendo los requisitos allí establecidos.

7. De la misma manera el artículo 7º de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 8º del Decreto Nacional 4828 de 2008, indican que las garantías no serán obligatorias en los contratos interadministrativos, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago.

8. También cabe precisar que de conformidad con el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en los contratos interadministrativos, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.

9. Por su parte, en cumplimiento del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, los contratos que se suscriban no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.

Ahora bien, en relación con el carácter especial de ciertos contratos es preciso señalar que, el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política y los Decretos reglamentarios 777 de 1992, 1403 y 2459 de 1993 facultan a las entidades públicas para celebrar contratos de apoyo o impulso, con entidades privadas sin ánimo de lucro, para el fomento de programas o proyectos de interés público.

Debe precisarse que, los contratos de apoyo y los convenios de asociación se celebran para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de los particulares y tienen regímenes contractuales diferentes, no se rigen por la Ley 80 de 1993 sino por lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 489 de 1998, el Decreto 777 de 1992 y el Decreto Nacional 1403 de 1992.

En este sentido, cabe mencionar que para el caso de los contratos de apoyo, el artículo 355 de la Constitución Política de 1991, reglamentado por el Decreto Nacional 777 de 1992, estableció que el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podría, con recursos de los respectivos presupuestos celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

Es así como el Gobierno Nacional expidió el Decreto 777 de 1992 y estableció que este tipo de contratos, se podrían celebrar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, que los mismos deberían constar por escrito y se sujetarían a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares

Asimismo, en el citado Decreto se dispuso excluir del ámbito de aplicación del mismo, los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

De otro lado, posteriormente a la expedición de la Constitución de 1991 y de los Decretos Nacionales 777 y 1403 de 1992, se expidió la Ley 489 de 1998, que en su artículo 96 estableció los convenios de asociación, en los siguientes términos: "las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley" (Negrilla fuera de texto).

Así las cosas, por remisión expresa del artículo 96 ídem los convenios de asociación a que se refiere dicha disposición se deben celebrar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, y en ellos se debe determinar con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Igualmente, en el artículo ibídem se dispuso que en todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

"a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

e. La duración de la asociación y las causales de disolución":

De los textos citados emanan los requisitos que se señalan a continuación para este tipo de contratación especial:

a. Que sea un contrato con una entidad privada sin ánimo de lucro.

b. Que dicha entidad sea de reconocida idoneidad. El inciso tercero del artículo 1 del Decreto 777 de 1992 "Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política" modificado por el artículo 1 del decreto 1403 de 1992, desarrolla este requisito cuando establece que: "Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La entidad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado". Igualmente el artículo 12 del decreto 777 de 1992 señala que: "Las entidades sin ánimo de lucro deben estar constituidas con seis meses de antelación a la celebración del contrato y tener vigente el reconocimiento de su personería jurídica. Aquéllas que estén obligadas por disposición legal a presentar declaración de ingresos y patrimonio o declaración de renta suministrarán además, copia de las correspondientes a los tres últimos años gravables, si es del caso." y el artículo 13. del citado decreto dispone que el "(…) término de duración de las entidades sin ánimo de lucro no podrá ser inferior al término del contrato y un año más.".

c. Que se impulsen programas y actividades de interés público. Sobre este requisito la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló: "Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para "impulsar" programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública. Por esto, el inciso 1o. del artículo 2o. del decreto 777 de 1.992, excluye del campo de aplicación del artículo 355, los contratos que celebren los organismos oficiales con el objeto de adelantar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad"³ (Negrilla fuera de texto).

Es de señalar que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, dispone que las entidades pueden suscribir convenios de asociación con personas jurídicas particulares "(…) para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley" y que los mismos se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política.

Lo que significa como ya se dijo que "(…) no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero "con el fin de impulsar programas y actividades de interés público" acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo, tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política."⁴ (Negrilla fuera de texto).

d. Que los planes y programas sean acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo. Por lo tanto, los planes y programas de la entidad sin ánimo de lucro que se busca impulsar deben guardar armonía con el Plan de Desarrollo de la Administración Distrital.

Sobre esta última exigencia la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó: "Por tanto, cuando el inciso segundo del artículo 355 de la Carta ordena que los contratos que se celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro, sean acordes con el plan nacional y los planes sectoriales de desarrollo, significa que deben estar en consonancia con los gastos y programas que se adopten en dichos planes.

De manera que las entidades públicas en todos sus niveles, están autorizadas para celebrar contratos con el fin de impulsar programas y actividades de interés público de carácter benéfico, siempre que se ajusten a los planes nacionales y seccionales de desarrollo y a los reglamentos sobre la materia"⁵.

Por otra parte, el artículo 2º del Decreto 777 de 1992, modificado parcialmente y adicionado por los artículos 2º y 3º del Decreto Nacional 1403 de 1992, dispone que están excluidos del ámbito de aplicación de dicha norma:

a. "Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.".

Sobre este numeral el Consejo de Estado expresó: "Finalmente queda por señalar que los contratos a que se refiere el inciso 1º del artículo 2º del Decreto 777 de 1992 son los que implican una conducta de parte del contratista directamente en beneficio de la entidad contratante (entidades administrativas territoriales), distintos de los que las entidades públicas pueden celebrar con personas privadas sin ánimo de lucro, sin que ello implique una prestación en favor de la Nación, el departamento, el distrito o municipio respectivo, sino que tienen por objeto beneficiar a la comunidad, pues deben estar enderezados a impulsar programas y actividades de interés público, acordes con el Plan Nacional o los Planes Seccionales de Desarrollo, de allí que aquéllos sean excluidos por el mismo artículo 2º acusado de la aplicación del decreto del cual hace parte dicha disposición"⁶.

b. "Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.".

El Consejo de Estado al respecto señaló: "Ahora bien, se plantea en la consulta, si el contrato puede tener por objeto la transferencia de recursos para la ejecución de obras de infraestructura. Sobre este interrogante es importante recalcar que la justificación constitucional de estos contratos se sustenta en la posibilidad de que cada entidad destine recursos para emprender proyectos comunes en beneficio de la sociedad, aprovechando la compatibilidad y armonía de los programas y actividades de interés público que adelanta la entidad privada con la planeación pública sin que en ningún momento ello suponga la transferencia de recursos de la entidad pública a la privada, entendiendo en este caso por transferencia, como lo ha dicho la Corte Constitucional, la posibilidad de "otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado."⁷.

c. "Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son la cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes, de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación.".

d. "Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma.".

Por lo tanto, la transferencia de los recursos que emanan de obligaciones de asistencia y subsidio a personas naturales no pueden ser objeto de esta forma especial de contratación.

e. "Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta.".

Se anota que "(…) el objeto de estos contratos es el de apoyar programas de entidades sin ánimo de lucro, y por ende, corresponde en principio a la respectiva entidad sin ánimo de lucro dirigir el programa lo que no se opone a que en el contrato de apoyo se fijen para ello ciertos criterios o directrices. En esto radica la diferencia fundamental con los contratos que tienen por objeto ejecutar un proyecto gubernamental de acuerdo con los parámetros fijados completamente por el ente público y de conformidad con sus instrucciones."⁸.

Conforme a lo anterior, los contratos establecidos en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política deben cumplir entre otros, los siguientes lineamientos:

* El contrato se suscribe con una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad.

* El contrato se efectúa para impulsar un proyecto o actividad de interés público, que no sea del Estado, sino de la entidad sin ánimo de lucro.

* El proyecto o actividad objeto de impulso debe ser acorde con el Plan de Desarrollo respectivo y debe beneficiar a la comunidad.

* No debe haber transferencia de recursos para cumplir un mandato legal, ni una función pública.

* El contrato no debe ser de aquéllos que celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta.

* El contrato no debe implicar una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

En este sentido, se deberán socializar los lineamientos impartidos en esta materia al interior de su entidad u organismo, y velar por el estricto cumplimiento de la normatividad aquí referenciada, y las disposiciones que las compilen, modifiquen o sustituyan.

CLARA EUGENIA LÓPEZ OBREGÓN

Alcaldesa Mayor Designada

c.c. N.A.

Anexo: N.A

Proyectó: Diana Marcela Medina Díaz

Aprobó:   Miembros de la Comisión Intersectorial de Apoyo a la Contratación

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Corte Constitucional. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-671-99 del 9 de septiembre de 1999.

² Pino Ricci, Jorge. El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales. Pág. 463. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2005.

³ Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejera Ponente: Gloria Duque Hernández. Concepto del 24 de febrero de 2005. Radicado No. 1626.

⁴ Corte Constitucional. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-671-99 del 9 de septiembre de 1999.

⁵ Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, ob.cit. pie de página 3.

⁶ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Yesid Rojas Serrano. Sentencia del 26 de febrero de 1993. Radicación No. 2073.

⁷ Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Luís Fernando Álvarez Jaramillo. Concepto del 23 de febrero de 2006. Radicación: 1710.

⁸ DÁVILA Vinueza Luís Guillermo Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Legis. 2da. Edición. Pag. 833